ATS 487/2018, 8 de Marzo de 2018

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 16ª), en el Rollo de Sala nº 564/2017 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 3150/2012 del Juzgado de Instrucción de nº 2 de Arganda del Rey, se dictó sentencia de fecha 14 de julio de 2017 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Condenar a Luis Carlos , como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual del artículo 183.1 del Código Penal , con la concurrencia de la agravante de obrar con abuso de confianza y la atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de cuatro años y un día de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros al domicilio, lugar de trabajo y cualquier lugar donde se encuentre María Inmaculada ., o que frecuente, así como de comunicarse con ella por cualquier medio durante un período de cinco años.

Además, se impone al condenado la medida de libertad vigilada por un periodo de seis años, a cumplir tras la pena privativa de libertad impuesta, con inhabilitación especial para el ejercicio de profesión que tenga relación con los menores, por un periodo de tres años, a tenor de lo previsto en el artículo 192.3 del Código Penal , con la obligación de participar, conforme prevé el artículo 106-1 J) del Código Penal , en programas formativos de educación sexual.

Y como autor responsable de un delito de descubrimiento y revelación de secretos del artículo 197.1 del mismo Código , con iguales circunstancias modificativas, a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses, a razón de seis euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria del articulo 53 en caso de impago e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Absolver a Luis Carlos de los restantes delitos por los que se formula acusación.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a la víctima, a través de sus representantes legales, en la suma de quince mil euros (15.000 euros) por los perjuicios morales causados, junto con los intereses que correspondan en la forma legalmente prevista.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular en la proporción indicada".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Luis Carlos , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Doña María Dolores de Haro Martínez.

El recurrente alega como motivos del recurso:

1. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2 de la Constitución .

2. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías.

3. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse infringido el artículo 197.1 del Código Penal .

4. - Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 21.6 del Código Penal .

5. - Al amparo del artículo 850.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por quebrantamiento de forma por denegación de preguntas a testigos.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúan como parte recurrida María . representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Laura Albarran Gil, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

A) El recurrente alega en el quinto motivo del recurso, al amparo del artículo 850.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por denegación de preguntas a testigos.

Indica que respecto a las testigos María Luisa , Celsa , Juana y Rosario , en las sesiones del Juicio oral, no se le permitió realizarles diversas preguntas. Concretamente reprocha que se denegara la pregunta dirigida a la Sra. Celsa sobre si la madre de María Inmaculada . conocía perfectamente las costumbres de la familia del Sr. Luis Carlos . Con ello pretendía acreditar la obsesión María . con el acusado para entender el motivo de venganza existente en las acusaciones que se dirigieron contra él.

2. Esta Sala ha recordado reiteradamente ( Sentencia del Tribunal Supremo 405/2016, de 11 de mayo ), la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva de las garantías fundamentales y del derecho a un "juicio justo" con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (artículo 24.2 ) y los Convenios Internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento Jurídico por vía de ratificación ( Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de Octubre de 1.995), pero también ha señalado, de modo continuado y siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias del Tribunal Constitucional 36/1.983 de 11 de mayo , 89/1.986 de 1 de julio , 22/1.990 de 15 de febrero , 59/1.991 de 14 de marzo y Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª de 7 de marzo de 1.988 , 29 de febrero de 1.989 , 15 de febrero de 1.990 , 1 de abril de 1.991 , 18 de septiembre de 1.992 , 14 de julio de 1.995 y 1 de abril de 1.996 ), que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado o incondicionado a que se admitan todas las pruebas propuestas por las partes o a que se practiquen todas las admitidas con independencia de su necesidad y posibilidad.

   El reconocimiento de la relevancia constitucional del derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar en cuanto a su admisión, la pertinencia de las pruebas propuestas "rechazando las demás" ( artículo 659 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), y en cuanto a su práctica, la necesidad de las pruebas admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o indebidas dilaciones, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como suspensiones irrazonables. La denegación no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba.

   Consecuencia de lo anterior, y en su desarrollo, la doctrina jurisprudencial de esta Sala viene exigiendo una serie de requisitos para la impugnación casacional por esta vía:

   1. La diligencia probatoria ha de ser solicitada en tiempo y forma. Si se trata de testigos, con expresión de nombre, apellidos, domicilio y residencia, conforme al artículo 656 de la Ley procesal , bien de forma expresa o como adhesión al escrito de calificación propuesta por otra parte procesal.

   2. La prueba debe ser declarada pertinente por el Tribunal y haber sido programada su celebración para el juicio oral, en el caso de que el recurso se interponga por falta de práctica de la prueba en el juicio.

   3. La parte recurrente debe haber reclamado la subsanación de la falta ( artículo 849 5º Ley de Enjuiciamiento Criminal ), impugnando la inadmisión. Los distintos procedimientos previstos en la Ley procesal dan lugar a distintas soluciones legales como respuesta procesal obligada de la parte en caso de denegación de la admisión de una prueba pues, mientras en el procedimiento ordinario, el artículo 659 exige la protesta sin señalar plazo para ejercitarla, en el Abreviado, por el contrario, los artículos 785 y 786.2 exigen la reproducción de la petición de prueba en el juicio oral y, caso de nueva denegación, la formulación de protesta.

   4. Tratándose de prueba testifical se ha venido exigiendo la formulación de las preguntas que se pretendía realizar al testigo cuya declaración se ha denegado o, en su caso, se ha denegado la suspensión del juicio oral pese a su incomparecencia. Este requisito se ha matizado y no juega con la misma intensidad en todos los supuestos, pues dependerá de las circunstancias concurrentes de las que puede deducirse las preguntas que se pretendía realizar al testigo y, consecuentemente, la valoración de la decisión judicial. En todo caso, no se trata de un presupuesto formal pues lo que se pretende a través de este requisito es posibilitar el juicio de pertinencia tanto del Tribunal de instancia, al adoptar su decisión, como del Tribunal de casación al revisarla.

   5. Que sea "posible" la práctica de la prueba propuesta, en el sentido de que el Tribunal debe agotar razonablemente las posibilidades de su realización hasta el límite que permita el derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas.

   6. En caso de denegación en el juicio de la práctica de una prueba previamente admitida, se exige conforme a lo prevenido en el citado artículo 884 5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con carácter general para los motivos de casación encauzados a través del artículo 850, que la parte que intente interponer el recurso hubiese reclamado la subsanación de la falta mediante los recursos procedentes, o la oportuna protesta, causa de inadmisión que se convierte en este trámite resolutorio en causa de desestimación.

3. La pregunta que se le pretendía realizar a la testigo se dirigía fundamentalmente a intentar desacreditar la verosimilitud de las testificales de la víctima y de su madre que, sin embargo, fueron consideradas por el Tribunal con suficiente entidad probatoria para la condena, tal y como será analizado en el correspondiente Razonamiento Jurídico.

   Denegar las preguntas no generó indefensión, ni por tanto vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva del acusado. Aun cuando los aspectos alegados por el recurrente hubieran quedado acreditados por las declaraciones pretendidas, la valoración de la credibilidad de la víctima y de su madre seguiría siendo labor del Tribunal que dispuso de una contundente prueba corroboradora de estas declaraciones. Las preguntas carecían de utilidad y pertinencia para el esclarecimiento de los hechos. Con la denegación de las preguntas no se le privó al acusado de un elemento esencial para su defensa que pudiera haber incidido en el resultado del juicio.

   Lo que realmente plantea el recurrente es la insuficiencia de la prueba practicada y sus discrepancias con la valoración que de la testifical de la víctima ha realizado el Tribunal. Sobre ello trataremos en el Razonamiento Jurídico correspondiente en el que se analizará la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega en el primer motivo del recurso, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2 de la Constitución .

Considera la inexistencia de prueba de cargo para la condena al entender, respecto de la declaración de la víctima-testigo y de su madre, que no concurren los requisitos establecidos por la doctrina constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, para concederle la suficiente eficacia probatoria. No hay elementos de corroboración periférica de las mismas. Sostiene que hay testificales que permiten acreditar que la madre mantuvo una relación sentimental con el acusado, por lo que concurren fines de venganza en su denuncia.

Alega en el segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , vulneración del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías.

Considera que se enuncia una presunción de culpabilidad derivada de su declaración exculpatoria, que atenta contra el derecho a la presunción de inocencia.

La presunción de culpabilidad nace del atestado y toma cuerpo en la sentencia cuando se afirma que existen una serie de archivos de contenido sexual que han sido borrados y que, aunque no se tienen, primero la Guardia Civil y luego el Tribunal los consideran como un elemento más incriminatorio.

El Tribunal realiza una inversión de la carga de la prueba estableciendo como prueba de su culpabilidad la falta de explicación o razón de los hechos.

En ambos motivos, el recurrente denuncia la insuficiencia de la prueba practicada para la condena. Procede por tanto su unificación.

2. La Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre -, que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

   Por lo que se refiere a la declaración de la víctima ( Sentencia del Tribunal Supremo 288/2016, de 7 de abril ), es doctrina reiterada de esta Sala la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( Sentencias del Tribunal Supremo 434/99 , 486/99 , 862/2000 , 104/2002 , 470/2003 ; Sentencias del Tribunal Constitucional 201/89 , 160/90 , 229/91 , 64/94 , 16/2000 , entre otras), siempre que concurran ciertos requisitos -constitutivos de meros criterios y no exhaustivas reglas de valoración- como:

   1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.

   2. Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.

   3. Persistencia y firmeza del testimonio.

3. Describen los Hechos Probados que Luis Carlos , nacido en Madrid el día NUM000 de 1972, entre los días 30 y 31 de julio de 2012, hallándose en la finca rústica sita en CAMINO000 , conocida como " DIRECCION000 " de la localidad de Arganda del Rey, sin consentimiento de la menor de ocho años María Inmaculada ., nacida el día NUM001 de 2004, procedió a grabarla desnuda con su teléfono móvil vulnerando con ello la intimidad y la propia imagen de la menor.

   Asimismo, en las mismas fechas, actuando contra la voluntad de la menor y prevaliéndose de la relación de confianza que mantenía con su vecina y madre de la misma, María ., con ánimo de satisfacer sus instintos lúbricos, aprovechando que se quedaba a solas con la menor y hallándose en la misma finca, con la excusa de colgar unos cuadros, la desnudó e hizo que se exhibiera posando ante él en actitud sexual, bajándose el bikini y mostrando su cuerpo desnudo, sin que conste que grabara o tomase fotografías de la menor. En otro momento, se sentó en el inodoro, masturbándose delante de ella mientras la tenía agarrada de un brazo e igualmente la tumbó en una hamaca, le quitó la ropa y a la vez que le decía que le tocara sus genitales, le chupó la vagina.

   No queda suficiente constancia, en cambio, que en la tarde del día 31 de julio de 2012, hallándose en su domicilio de la CALLE000 , de Arganda del Rey, llegara a visualizar imágenes de adultos y menores desnudos en un ordenador, animándola verbalmente a que algún día hiciera esas cosas con él.

   Durante la práctica de la diligencia de entrada y registro realizada en ambas fincas con autorización judicial y en el transcurso de su detención, le fueron intervenidos, junto al teléfono Nokia ya referido y, entre otros efectos, otro móvil de la marca Samsung, el cual carecía de la tarjeta de memoria micro SD, un disco duro, dos ordenadores portátiles, un pendrive de 4 Gb y nueve CdŽs.

   En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción.

   Con respecto a la acreditación de la participación del recurrente en relación con los hechos denunciados, el Tribunal dispuso de:

   1. - La declaración de la víctima María Inmaculada . Fue realizada con carácter de prueba preconstituida el día 26 de marzo de 2015 y grabada en soporte videográfico, a presencia de perito psicólogo y sometida a la oportuna contradicción de todas las partes, con la asistencia del Ministerio Fiscal. Se procedió a su completa reproducción en el plenario. Para el Tribunal su testimonio fue espontáneo, franco, creíble y verosímil.

      Todos estos aspectos se pusieron de manifiesto de manera más evidente, tras procederse a la audición de las grabaciones que se realizaron con el teléfono móvil de la madre, donde la víctima relata los hechos, en parecidos términos a como consta en el CD de la exploración, aunque con una "mayor precisión", dada la proximidad temporal con la que se habían producido, ya que la grabación se obtuvo en la cocina de su domicilio en la noche del día 31 de julio de 2012, justo después del incidente ocurrido la tarde de ese mismo día, cuando su madre se puso a buscarla advertida por su amiga Gisela de que no se encontraba en la piscina.

   2. - El Tribunal dispuso de los dictámenes técnicos elaborados por los agentes especialistas en psicología de la Sección de Análisis del Comportamiento Delictivo (SACD) de la Unidad Técnica de Policía Judicial de fecha 20 de agosto y 25 de septiembre de 2012, que fueron ratificados durante el plenario. Concluyeron que lo relatado por la menor era persistente y verosímil, por lo que recomiendan continuar con las investigaciones al Equipo de Policía Judicial de Arganda del Rey.

      Descartaron, por la forma en que se produjo la revelación de los hechos por la menor, que pudiera existir aleccionamiento por parte de adultos ni animadversión hacia Luis Carlos ni razones para formular una acusación falsa.

      Se dispuso también del informe emitido por el especialista en psicología del Equipo Psicosocial de los Juzgados, ratificado en el plenario, que, al igual que los anteriores y sometido a la necesaria contradicción y confrontación al realizarse conjuntamente, llegó a la misma conclusión, otorgando plena credibilidad y verosimilitud a lo relatado por la menor.

   3. - Declararon los progenitores de la menor, especialmente la madre que ratificó lo que en su día le describió la menor, reconoció haber efectuado la grabación de la conversación con su hija aquella noche y reconoció a su hija y a María Virtudes . en los fotogramas en los que aparecían las dos menores desnudas, que obran a los folios 476 a 479 de las actuaciones.

      Describieron los problemas derivados de su relación con Luis Carlos a raíz de los hechos, que se vieron obligados a impedir a su hija que bajara a la piscina o que se relacionara con los demás vecinos, teniendo que mudarse finalmente de casa.

   4. - Se dispuso de la declaración de los agentes de la Guardia Civil que llevaron a cabo la investigación y las diligencias practicadas. Inicialmente no apreciaron indicios de delito tras examinar los ordenadores y los móviles del acusado, pero remitieron el material incautado a la Brigada Especializada de Valencia para tratar de recuperar, si los hubiera, los archivos que pudieran haber sido borrados, procediendo al visionado del DVD que les remitieron y en el que se observaba a las dos menores desnudas, que luego fueron identificadas como María Inmaculada . y María Virtudes .

      Declararon los especialistas del Departamento de Nuevas Tecnologías del Laboratorio de Criminalística de la Zona de la Guardia Civil con sede en Valencia, que ratificaron el informe pericial. Todo lo que recuperaron se incorporó a un DVD para la valoración de la información por la Unidad encargada de la investigación.

   5. - También declararon los agentes que efectuaron la entrada y registro en el domicilio del acusado, ratificando la incautación de los objetos que constan descritos en los Hechos Probados.

      El acusado negó los hechos. Reconoció que consideraba a María Inmaculada . como si fuera hija suya, por la amistad que tenía con su hija María Virtudes . La esposa del acusado ratificó su versión, negando que María Inmaculada . hubiera permanecido a solas con su marido en la vivienda, no obstante, reconoció haberse ausentado de la vivienda diez minutos.

      Tanto el acusado como su esposa, así como varias vecinas insistieron en la "obsesión que según todos los rumores la madre de María Inmaculada . tenía por el acusado".

      Por tanto, el Tribunal consideró que las manifestaciones del acusado, su esposa y las vecinas se vertieron con una finalidad claramente exculpatoria, aunque sin base alguna y con la evidente intención de tratar de eliminar o reducir las consecuencias punitivas de los actos del acusado. Sin embargo, frente a ellas, con base en las declaraciones de la víctima, corroboradas por el relato de sus padres y las periciales, no hubo duda de que el acusado realizó los hechos denunciados.

      En este punto puede afirmarse que existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia, y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que este no comparta la valoración que de las pruebas personales y periciales, ha realizado el Tribunal Sentenciador. La declaración de la víctima, corroborada por las de sus padres y las periciales practicadas, junto con la documental obrante en autos, ha sido prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia.

      Cabe reiterar por tanto que la sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

      Por todo lo expuesto procede la inadmisión de los motivos de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

A) En el tercer motivo del recurso alega el recurrente al amparo en el artículo 849. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse infringido el artículo 197.1 del Código Penal .

Argumenta que no ha quedado acreditado el elemento subjetivo del injusto o el dolo de vulnerar la intimidad de la menor, tratándose de unas imágenes que cualquier padre puede tomar de su hija con una amiga, con la intención de tenerla como un recuerdo de la infancia de las mismas, en ningún caso con la finalidad de vulnerar su intimidad.

2. La queja casacional contemplada en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , parte de la intangibilidad de los Hechos Probados ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras).

3. El Tribunal consideró que además del delito continuado de abuso sexual, los hechos declarados probados constituyen un delito contra la intimidad personal del artículo 197.1 del Código Penal , al haber quedado acreditado que el acusado tomó imágenes de partes íntimas de la menor y realizó tomas videográficas que la presentan desnuda, aunque no se pueda acreditar que tuviera una finalidad estrictamente sexual.

Y precisa el Tribunal que la condena es posible por cuanto el vídeo de la menor se encontraba en el móvil de su propiedad, sin que diera una explicación mínimamente razonable o verosímil de la razón de su existencia y del posterior borrado del mismo, cuya realidad no puede negarse por la pericial practicada. A lo que añade el Tribunal la incapacidad de la niña de ocho años para decidir libremente sobre su propia intimidad, especialmente cuando lo grabado son imágenes de su cuerpo desnudo obtenidas en una situación de semiclandestinidad en el interior de una finca, sin el consentimiento de sus padres y aprovechando que sus amigos se encontraban jugando o dedicados a las tareas que el propio acusado les había encomendado.

De acuerdo con la sentencia debe estimarse cometido el delito tipificado en el artículo 197.1 del CP , al haberse vulnerado por el procesado la intimidad de la menor, utilizando artificios técnicos de grabación y reproducción de la imagen. Lo que hizo con conocimiento, sin que se pueda sostener elemento alguno que permita considerar no acreditado el dolo, pues se trató de la grabación de zonas íntimas del cuerpo.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Alega el recurrente en el cuarto motivo de su recurso, infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 21.6 del Código Penal .

Considera que debió aplicarse la atenuante de dilaciones indebidas de manera muy cualificada.

Señala que el auto de apertura se dicta trascurridos cuatro años desde la denuncia, señalándose el juicio tras cinco años desde el inicio del procedimiento.

2. Respecto a la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada, hemos dicho en una reiterada jurisprudencia, que el art. 21.6 del exige la concurrencia de tres requisitos para su apreciación: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación; b) su no atribuibilidad al propio inculpado; y c) la falta de proporción con la complejidad de la causa.

   Los requisitos que se proclaman sólo adquieren sentido como reglas de valoración referidas al caso concreto. No se trata de claves abstractas para resolver sobre la razonabilidad del plazo, sino de pautas para evaluar, una vez el proceso penal ha concluido, si su duración ha sido o no razonable.

   Para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, se ha de constatar que el periodo que se computa a los efectos de determinar la extensión temporal, ha sido extraordinario e indebido.

3. Describen los Hechos Probados de la sentencia que con fecha 8 de agosto de 2012 fueron incoadas Diligencias Previas por el Juzgado de Instrucción Número 2 de Arganda del Rey y evacuadas las correspondientes pruebas, se dio por concluida la instrucción, dictándose auto de incoación de procedimiento abreviado el día 17 de julio de 2015, una vez incorporado informe psicológico forense de la menor, aunque no así el recabado del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil para la recuperación de los archivos existentes en los dos teléfonos móviles incautados, lo cual no se produjo hasta el día 1 de octubre de 2015. Con fecha 4 de marzo de 2016 se presentó escrito de calificación del Ministerio Fiscal, acordándose el día 18 de julio de 2016 conferir igual trámite a la acusación particular, el cual fue evacuado el 21 de octubre de 2016, tras lo cual se decretó la apertura de juicio oral por auto de 7 de noviembre de 2016. Incorporado el escrito de defensa el día 30 de noviembre de 2016, hasta el 5 de abril de 2017 no se acordó en diligencia de ordenación la remisión de los autos a la Audiencia Provincial, quien dictó auto de admisión de pruebas con fecha 11 de mayo de 2017, convocándose a las partes a la celebración del juicio oral para los días 6 y 7 de julio de 2017.

   En la sentencia recurrida el Tribunal ha considerado que procedía la aplicación de la atenuante simple de dilaciones indebidas invocada por la defensa del acusado. Precisó que el juicio oral se celebró cinco años después de ocurrir los hechos en julio del 2012, periodo temporal que no se justifica por la complejidad de la causa y que no puede imputarse directamente al acusado, pues éste no realizó actuación dilatoria alguna.

   Entiende el Tribunal que la dilación debe ser calificada como extraordinaria, aunque en su cualidad de atenuante simple, pues, aunque la causa no ha permanecido paralizada durante extensos periodos de tiempo, según se infiere de la lectura del apartado segundo de la redacción de hechos probados de esta sentencia, no es asumible en todo caso que se hubieran empleado cinco años hasta su definitivo enjuiciamiento. Y si bien se advierte una demora irrazonable e injustificada en su tramitación, la misma no ha sido verdaderamente clamorosa o superextraordinaria, que justifique la calificación de la atenuante como muy cualificada. Por otra parte, la defensa, al modificar sus conclusiones, no indica tampoco los periodos concretos en los que ha estado paralizada la causa y que serían imputables, a su juicio, a la Administración de Justicia.

   De acuerdo con el Tribunal de instancia, no cabe apreciar la atenuante con la intensidad solicitada por el recurrente pues debemos recordar que nuestra jurisprudencia ha apreciado la atenuante, con el carácter de muy cualificada, en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración, por espacio de varios años. Así, en casos de transcurso de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral, terminada la instrucción ( STS 551/2008, de 29 de septiembre ), o la STS 630/2007, de 6 de julio , por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones.

   Lo que no ha ocurrido en el presente caso, pues siguiendo las precisiones del propio recurrente, se pone de manifiesto la prosecución del procedimiento, en el que, si bien se detectan ciertos retrasos, ellos han sido suficientemente valorados aplicando la atenuante simple.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: