ATS 415/2018, 22 de Febrero de 2018

La Audiencia Provincial de Madrid (Sección 23ª) dictó sentencia el 20 de julio de 2017, en el Rollo de Sala nº 1038/2016 , tramitado como Diligencias Previas nº 6834/2014 por el Juzgado de Instrucción nº 41 de Madrid, en la que se condenó a Torcuato y Juan Carlos como autores de un delito contra la salud pública de favorecimiento o facilitación del consumo de cocaína, sin la concurrencias de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 94,62 euros, con responsabilidad personal subsidiara en caso de impago.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Torcuato , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales D.ª Elena Muñoz González, articulado en los siguientes motivos: 1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECRIM , art. 5.4 LOPJ y art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a la prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos y al principio de legalidad, al derecho a un proceso con todas las garantías, al derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho a la seguridad jurídica. 2) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECRIM , art. 5.4 LOPJ y art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a la prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos y al principio de legalidad, al derecho a un proceso con todas las garantías, al derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho a la seguridad jurídica. 3) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECRIM , inaplicación indebida del art. 21.6 o 21.7 CP . 4) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECRIM , inaplicación indebida del art. 21.2 o 21.7 CP .

También se presenta recurso de casación por Juan Carlos , a través de escrito presentado por el Procurador D. José Gonzalo Santander Illera, alegando como motivo infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECRIM , art. 5.4 LOPJ y art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los recursos.

La representación procesal de Torcuato presentó escrito adhiriéndose al recurso interpuesto por Juan Carlos .

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

A) El recurrente Torcuato formaliza el motivo primero por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECRIM , art. 5.4 LOPJ y art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a la prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos y al principio de legalidad, al derecho a un proceso con todas las garantías, al derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho a la seguridad jurídica; alega que las declaraciones de los agentes no son prueba suficiente para fundamentar la condena, que el presunto acto de tráfico sólo fue visto por un agente e incurrió en contradicciones, y que no declararon las compradoras.

El recurrente Torcuato formaliza el recurso por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECRIM , art. 5.4 LOPJ y art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; alega, igualmente, que la condena se basa en la declaración de un único agente y no se considera suficiente y que no declararon las compradoras de la sustancia estupefaciente, siendo la droga que tenía en su poder para su consumo. El recurrente alega, también, la ruptura de la cadena de custodia, cuestión que se analizará en el fundamento siguiente, al examinar el motivo segundo del recurso del coacusado, que se fundamenta asimismo en la vulneración de la cadena de custodia.

Procede, pues, el examen conjunto de los citados motivos, en cuanto se plantea la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo.

2. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

3. Relatan los hechos probados, en esencia, que, el día 14 de noviembre de 2014 sobre las 8:00 horas, los acusados fueron sorprendidos por agentes de la policía nacional en el interior del bar denominado "New Milenium", después de haber vendido a María Inmaculada y Belinda una papelina y una bolsita de plástico que contenían cocaína, siendo el peso de ambas 0,33 gramos (64,3% de riqueza) y 0,88 gramos (19,2% de riqueza) y su valor 55,23 euros.

   En poder del acusado Torcuato se halló 0,590 gramos de resina de cannabis (17,4% de riqueza) valorada en 7,81 euros, así como 230 euros fraccionados en dos billetes de cincuenta euros, cuatro de veinte euros y cinco de diez euros.

   En poder del acusado Juan Carlos se halló otra bolsita que contenía 0,672 gramos de cocaína (85,8% de riqueza) valorada en 31,58 euros, así como cien euros fraccionados en un billete de cincuenta euros, uno de veinte euros, dos de diez euros y otros dos de cinco euros.

   No se ha acreditado que al tiempo de los hechos los acusados fueran drogodependientes ni que padecieran un trastorno por consumo de estupefacientes.

   Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que los recurrentes son responsables del delito contra la salud pública por el que han sido condenados.

   El Tribunal otorga credibilidad a las declaraciones de los agentes, que manifestaron que, cuando estaban realizando labores de vigilancia en el interior del bar New Milenium con el fin de descubrir posibles actos de venta de sustancias estupefacientes, observaron que los acusados hacían movimientos de manos y gestos que les hicieron sospechar que estaban vendiendo algo, por lo que se aproximaron a ellos y uno de los agentes pudo presenciar un acto de tráfico llevado a cabo por los acusados a dos mujeres que se encontraban en el interior del local; por lo que decidieron intervenir, siéndoles ocupadas a las compradoras, que resultaron ser María Inmaculada y Belinda , dos bolsitas con cocaína. Añade el Tribunal que no aprecia en las declaraciones de los agentes contradicciones sustanciales sobre hechos relevantes para subsunción de la conducta de los acusados en el delito imputado.

   Procede recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 , 306/2010 y 77/2016 ) las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

   Por lo que respecta a la falta de las declaraciones de las compradoras, debemos recordar que la doctrina de esta Sala, mantenida en reiteradas resoluciones, afirma que dichas declaraciones no permiten desvirtuar por sí solas la prueba practicada, sobre la base de la declaración de los agentes. Igualmente, se ha sostenido que en los casos en los que la declaración del comprador no se ha podido efectuar, no puede considerarse la existencia de un vacío probatorio que impida enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

   En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que la Sala de instancia ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar, que los hechos se incardinan en el delito de tráfico de drogas por el que han sido condenados, atendiendo a las declaraciones testificales y al informe pericial toxicológico.

   Procede la inadmisión de los motivos, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El motivo segundo del recurso de Torcuato se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECRIM , art. 5.4 LOPJ y art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a la prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos y al principio de legalidad, al derecho a un proceso con todas las garantías, al derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho a la seguridad jurídica. Se considera vulnerada la cadena de custodia de la sustancia intervenida, no estimando acreditado que las sustancias que se intervinieron a las compradoras fueran las posteriormente analizadas.

También es planteada por el recurrente Juan Carlos en su recurso la ruptura de la cadena de custodia.

2. En cuanto a la "cadena de custodia", hemos de dejar sentado, desde este momento, de un lado, que la irregularidad en la misma no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que, en todo caso, vendrá dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se haya producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa, y, de otro, que las "formas" que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones ( SSTS 1349/2009, de 29 diciembre ; 530/2010, de 4 junio ).

3. En el presente caso, no se aprecian anomalías en la cadena de custodia.

Esta cuestión es oportunamente analizada en la sentencia recurrida, en el fundamento de derecho segundo, que alude a que uno de los agentes que declaró en el acto del juicio manifestó que fue él quien llevó a cabo la incautación de las citadas sustancias, y que lo incautado se puso a disposición del suboficial de servicio, quedando depositado en la Comisaría de Chamberi. Añade la Audiencia que al folio 147 consta oficio de dicha Comisaría, de 10 de julio de 2015, comunicando al Juzgado de Instrucción que la droga intervenida a María Inmaculada y a Belinda había sido trasladada al Servicio de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas para su análisis; y que constan igualmente en la causa las actas de recepción y los análisis de las sustancias, apareciendo los datos esenciales correctamente reflejados.

Por tanto, quedó asegurada y documentada la regularidad de la cadena para garantizar la autenticidad de la droga, no existiendo ningún elemento probatorio para dudar de la corrección de la cadena de custodia; atendiendo a la prueba testifical y a la documental obrante, se preservaron todas las condiciones para garantizar la identidad de la prueba.

Por todo lo cual procede la inadmisión de los motivos de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1º de la LECRIM .

A) El motivo tercero del recurso de Torcuato se formaliza por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECRIM , por inaplicación indebida del art. 21.6 o 21.7 CP .

Alega, en esencia, que el día 15 de noviembre se recibió declaración a los investigados y se legalizó su situación, dictándose en esa misma fecha auto de procedimiento abreviado, y que el juicio oral no se celebró hasta transcurridos dos años y cinco meses.

2. Para la jurisprudencia de esta Sala, la apreciación de dilaciones indebidas exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 759/2016, de 13 de septiembre , entre otras).

   También hemos dicho en Sentencia número 585/2015, de 5 de octubre , que no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

3. La parte recurrente señala el tiempo de duración del procedimiento pero no hace referencia alguna a los periodos concretos que habría estado paralizada la causa y tampoco que sean imputables a la Administración de justicia; habiendo sido necesario esperar al resultado del análisis de las sustancias intervenidas. No constando la existencia de demora o paralización extraordinaria en la tramitación de la causa que justifique la aplicación de la alegada atenuante de dilaciones indebidas.

   La duración del procedimiento ha sido de dos años y cinco meses, por lo que en modo alguno puede decirse que haya existido una dilación indebida y extraordinaria que fundamente la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

   Procede la inadmisión del motivo, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El motivo cuarto del recurso de Torcuato se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECRIM , por inaplicación indebida del art. 21.2 o 21.7 CP .

Alega, en esencia, que es consumidor de sustancias estupefacientes; que según el informe emitido por el Servicio de Información y Atención al Drogodependiente, en una muestra de orina recogida al día siguiente de los hechos, se le detectó consumo de cocaína entre los últimos dos o tres días.

2. La doctrina jurisprudencial de esta Sala, de la que es muestra la STS 738/2013, de 4 de octubre , con cita de otras varias, expone "que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

   Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones"( STS 323/2015, de 20 de mayo ).

3. La Audiencia argumenta que si bien se ha probado que el recurrente era adicto a la cocaína y benzodiacepinas (a tenor del informe emitido por el Servicio de Información y Atención al Drogodependiente), no se ha acreditado que actuara con sus facultades psicofísicas limitadas por una adicción grave a dichas sustancias.

   Lo que es acorde con la jurisprudencia reiterada de esta Sala, que señala que el hecho de ser consumidor de drogas no da lugar a la apreciación de circunstancia alguna, sino que para atenuar la responsabilidad, a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo, es preciso que se acredite suficientemente la incidencia de tal consumo en las facultades del acusado; no constando en el presente caso que el recurrente tuviera sus facultades intelectuales o volitivas afectadas.

   Todo lo cual determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 885.1º de la LECRIM .

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: