STSJ Cantabria 297/2018, 17 de Abril de 2018
| Ponente | RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS |
| ECLI | ES:TSJCANT:2018:90 |
| Número de Recurso | 660/2017 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 297/2018 |
| Fecha de Resolución | 17 de Abril de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA nº 000297/2018
En Santander, a 17 de abril del 2018.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ
MAGISTRADOS
Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS (ponente)
Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los/las Ilmos. /as. Sres./Sras. citados/as al margen ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Teodosio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. Dos de Santander, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS, quien expresa el parecer de la Sala.
Según consta en autos se presentó demanda por D. Teodosio siendo demandado INSS y TGSS sobre Incapacidad y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 2 de Junio de 2017, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.
Como hechos probados se declararon los siguientes:
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- El actor, Teodosio, nacido el NUM000 de 1956, figura afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con el nº NUM001 .
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- En el mes de mayo de 1980 el actor ingresó como afiliado en la ONCE.
En el expediente de afiliación del actor a la ONCE consta certificado médico de fecha 22 febrero 1980 en el que se constata una agudeza visual en ojo derecho con corrección de 0 y en el ojo izquierdo de 1/10 siendo la patología visual una "Degeneración pigmentaria en retina con afectación en zona macular".
En informe de vida laboral del actor consta de alta como trabajador de la ONCE desde el 1 septiembre 2003 hasta el 17 diciembre 2006.
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- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Salamanca de fecha 15 enero 2007 se le reconoció al actor pensión de jubilación sobre una base reguladora de 2.064,76 euros, porcentaje del 100% y efectos económicos desde el 18 diciembre 2006.
Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Salamanca de fecha 9 abril 2008 se acordó revisar la base reguladora de la pensión de jubilación reconocida y se fijó en 2.090,55 euros mensuales con efectos desde el 18 diciembre 2006.
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- El actor solicitó con fecha 20 julio 2016 la declaración de incapacidad permanente en el grado de absoluta o gran invalidez que le fue denegada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 8 septiembre 2016.
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- El EVI emitió informe de valoración de incapacidad permanente en fecha 31 agosto 2016 en el que hizo constar:
DISCAPACIDAD DESDE 20/07/1990 POR DÉFICIT VISUAL DEL 87%.
AFECTACIÓN ACTUAL
22 DE AGOSTO DE 2016 REFIERE SER CIEGO TOTAL DESDE LOS 36 AÑOS, PORQUE TIENE UNA RETINOSIS PIGMENTARIA, Y FUE PERDIENDO LA VISTA HASTA QUE CON 36 AÑOS SE QUEDÓ A OSCURAS. LLEVA 5 MESES VIVIENDO EN SANTANDER, FUE DIRECTOR DE LA ONCE EN BURGOS (4 AÑOS) Y SEGOVIA MÁS/ MENOS 4 AÑOS LOS ÚLTIMOS QUE HIZO, HACE AÑOS VENDIÓ CUPONES (9 AÑOS) EN BARCELONA Y TAMBIÉN FUE CONSEJERO GENERAL A NIVEL ESTATAL Y REPRESENTANTE EN CASTILLA-LEÓN.
VISTA
INFORME VISIÓN GLOBAL (DR. CANTERA) 17/05/16.
PACIENTE DE 60 AÑOS CON AMAUROSIS DESDE HACE 24 AÑOS,
SECUNDARIA A RETINOSIS PIGMENTARIA.
INFORME FERNÁNDEZ VEGA (18/01/2006):
AV: CD DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS
AMAUROSIS BILATERAL SECUNDARIA A RETINOSIS PIGMENTARIA DESDE HACE 24 AÑOS.
LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES
GRADO FUNCIONAL OFTALMOLÓGICO: 3, DIEGO DESDE HACE 24 AÑOS.
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- La base reguladora de la incapacidad permanente absoluta que corresponde al actor asciende a 489,64 euros mensuales con efectos económicos desde el 6 septiembre 2016.
El complemento de la Gran Invalidez asciende a 573,30 euros mensuales.
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- Se ha agotado la vía administrativa previa.
En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Desestimo la demanda formulada por Teodosio contra INSS y TGSS, y en consecuencia absuelvo a las citadas demandadas de las pretensiones deducidas en su contra."
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.
La revisión que se solicita de los hechos probados, resulta trascendente y se justifica documentalmente, de forma que ha de ser acogido el texto alternativo en la redacción que se propone. Se expresará entonces en el segundo de los hechos probados lo siguiente: "el actor fue dado de la alta en la Seguridad Social el día 1-3-1972 trabajando hasta el 2-11-1987 en diez empresas.
En el mes de mayo de 1980, el actor ingresó como afiliado a la ONCE proviniendo del sector de hostelería y el 1-9-1980 es dado de alta como trabajador de esta entidad en la que prestó servicios sin solución de continuidad hasta su jubilación el 17-12-2006.
En el informe de la ONCE de fecha 1-3-2017 se indica que el demandante tiene una agudeza visual de 0.00 en ambos ojos y un campo visual menor de 10º también en ambos ojos, en el certificado médico de la ONCE, de
22-2-1980 se constata que el demandante tiene una agudeza visual de 0 en ojo derecho y de 0,10 en el ojo izquierdo. También se expresa en dicho certificado que el campo visual es de 10º en ojo derecho y de 15º en ojo izquierdo.
En el año 1986, según informe del doctor Fernando, de 18-1-2006 se indica que el demandante tiene una agudeza visual en ojo derecho menor de 0,10 y en ojo izquierdo de 0,20: "exploración realizada en 1986". También consta en el expediente administrativo informe oftalmológico que en el año 1976 tenía agudeza visual en Ojo derecho: 0,15 y en Ojo izquierdo: 0,35.
En el informe médico de síntesis, se indica que el demandante es ciego desde hace años,
No pueden hacerse constar los datos pretendidos al final de tal redacción, ya que son puramente valorativos o conclusiones: "o sea, desde el año 1992, 19 años después de iniciar la actividad laboral y 12 años después de su alta como trabajador de la ONCE el día 1-9-1980", sin perjuicio de que se deducen con claridad de los hechos probados.
Sin embargo, no ha de hacerse constar que la base reguladora en cómputo mensual asciende a
2.064,76 euros y el complemento de gran invalidez lo es por importe de 929,14 euros.
Se parte para ello de fijar el hecho causante en el momento de la jubilación cuando el actor ya padecía las dolencias que ahora justifican la gran invalidez y no en el expresado en el sexto de los hechos probados pero la base reguladora es un concepto jurídico cuyas reglas de fijación se abordan en el cuarto de los motivos.
Se alega la infracción de lo dispuesto en el artículo 194.6 del Real Decreto 8/2015 que aprueba el Texto Refundido de la LGSS, en su redacción transitoria de la DT 26, al desestimarse la demanda por considerar la sentencia de instancia que no ha existido agravación justificadora de la gran invalidez, ya que tal situación existía al momento de la afiliación y del posterior alta en la ONCE.
Lleva razón la parte recurrente de que, incluso partiendo de los hechos probados no modificados, tal situación no existía entonces, ya que (ordinal segundo) cuando en mayo de 1980 el actor ingresó como afiliado en la ONCE, se constaba una agudeza visual con corrección en el ojo derecho de 0 pero en el izquierdo de 1/10. También consta que, con anterioridad, y, por lo tanto después incluso de la afiliación en el sistema, en el año 1976, la actora tenía agudeza visual en ojo derecho: 0,15 y en ojo izquierdo: 0,35.
No estamos entonces ante una situación de gran invalidez existente en el momento de comenzar a trabajar o de hacerlo para la ONCE.
Cuando no se da en el actor ceguera absoluta sino que en un ojo, al menos, se conserva 1/10 de visión, lo que sucedía cuando se afilio el actor a la ONCE, está impedido cualquier género de trabajo y el grado de incapacidad será el de absoluta y así lo tiene reconocido la Sala Cuarta en STS de 19-1-1989 (RJ 1989, 269) y de 12-4-1988 (RJ 1988, 2951). Mas tal pérdida de visión no ha de obstar a la realización de los actos esenciales de la vida, como el vestirse, asearse desplazarse hasta el punto de que se precise para ello de asistencia de otra persona, sin que a ello obste el que humanitariamente y voluntariamente pueda ser ayudado para bajar escaleras o cruzar calles por ejemplo, por transeúntes que junto a él deambulen, pues tal ayuda que se suele prestar a quien por su edad o situación somática tenga dificultades, no es equivalente a la que necesaria (aunque puede que no continuamente) precisa un gran inválido para ser calificado como tal.
Sólo es incardinable en la gran invalidez la ceguera y aquellas otras situaciones que, sin serlo de forma absoluta, exigen, como aquélla, la proximidad de otra persona a la que poder asirse en caso de necesidad, con la que desplazarse, que ayude a aprehender cuanto se necesite para comer, beber y consumar esas otras tareas precisas para la higiene y el decoro, con la dignidad que es inherente al ser humano. En ese sentido muy numerosas sentencias, desde antiguo, que así lo venían precisando, en aplicación del art. 42 del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22-6-1956, sobre todo, tras la modificación consumada por el Decreto 1328/1963, de 5-6, que tipificó la ceguera como gran invalidez. Por ejemplo, las del TS de 15-9, 7-11- (RJ 1986, 6298 ) y 22-12-1986 ( RJ 1986, 7557), 23-6 (RJ 1987, 4616 ) y 21-9-1987 (RJ 1987, 6244) y 18 (RJ 1988, 2325) y 23-3-1988, así como la de 2-2-1989 (RJ 1989, 681) que cita a todas ellas.
Y ha declarado la jurisprudencia que "aunque no hay una doctrina legal indubitada que determine, qué agudeza visual ha de ser valorada como ceguera, sí puede afirmarse, que en general, cuando ésta es inferior a 0,1 en ambos ojos, se...
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