STS 977/2009, 22 de Octubre de 2009

Primero.- El Juzgado de Instrucción número 6 de Málaga, incoó Procedimiento Abreviado con el

número 4 de 2008, contra Cornelio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga cuya Sección Tercera, con fecha 3 de octubre de 2.008, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Probado y así se declara, que Cornelio , mayor de edad y sin que en el procedimiento le consten antecedentes penales, conocedor de los deseos de Leandro , alumno suyo en el Gimnasio Fitness Club, sito en la calle Stendhal de Málaga, de independizarse de los familiares con los que convivía, guiado del propósito de lucrarse a su costa, le participó que disponía de inmuebles afectados por embargos, y más concretamente de uno situado en La Carihuela-Torremolinos (Málaga), por lo que en la creencia de que lo anterior era cierto, el mencionado Leandro , en fecha siete de noviembre de dos mil dos, firmó un documento en el que no figuraba como intermediario del vendedor el antes citado, sino otro individuo también encartado en el presente procedimiento y declarado en rebeldía dado su ignorado paradero, quien además le mostró exteriormente el inmueble en cuestión, sito en la planta 1 a A del bloque 4 del Conjunto Las Anémonas del Paseo Marítimo s/n de la localidad señalada, y le indicó que no podían acceder a su interior por estar precintado por el Juzgado, siendo el precio total de la venta de cuarenta y cinco mil setenta y seis (45.076) euros, habiéndole hecho entrega del documento reseñado el mencionado Cornelio , quien al mismo tiempo recibió del referido Leandro la cantidad de tres mil seiscientos seis (3.606) euros, que previamente le había prestado Carlos María , convenida como señal por la compra de dicha vivienda, la que según se hizo constar en el documento expresado próximamente saldría a subasta, habiendo en todo momento el mencionado Leandro actuado en la creencia de la efectiva adquisición por su parte de la vivienda aludida, cuyo destino era el de constituir su domicilio habitual, pero como quiera que transcurrido un año desde la entrega del dinero la adquisición no llegara a hacerse efectiva, el expresado Leandro se dirigió en múltiples ocasiones al citado Cornelio , quien le dio distintas contestaciones tendentes a tranquilizar le y mantenerle en la creencia de la realidad de la compra por su parte del inmueble objeto de la venta, habiendo incluso en una de ellas llegado a hacerle entrega de un documento en que se identificaba el supuesto bufete de Abogados J.A. Fernández, con la indicación de que el mismo autorizaba al individuo firmante del documento que le había sido entregado a intervenir y mediar con los clientes en las ventas de los inmuebles que hubiera sido, sean o fueren adjudicados a dicho bufete de Abogados por subasta pública, especificando que con él se entenderían cualquier reclamación, solicitud, renuncia, ruego o pregunta, todo lo cual a la postre resultó falso, puesto que la vivienda objeto de la pretendida venta, no estaba en dicha situación, y sin que al día de la fecha le haya sido reintegrado al referido Leandro la cantidad de tres mil seiscientos seis (3.606) euros anteriormente aludida, por su parte ya devuelta al mencionado Carlos María .

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Cornelio , como autor criminalmente responsable de un delito de estafa de los artículos 248.1 y 250.1.1 del Código Penal , a las penas de un año y multa de seis meses con cuota diaria de seis (6) euros, que deberá hacer efectiva de una sola vez en el plazo de diez días desde que fuere requerido de pago, con la prevención de que si así no lo hiciere quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo (Artículo 56 del Código Penal ) durante el tiempo de la señalada pena de prisión, condenándole asimismo al pago de la mitad de las costas, incluidas en igual proporción las de la acusación particular, que puedan haberse causado en el procedimiento y a indemnizar por vía de responsabilidad civil a Leandro en tres mil seiscientos seis (3.606) euros, cantidad ésta a la que será de aplicación lo dispuesto en el artículo 576-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Cornelio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y del art. 852 LECrim . al considerar infringido el art. 24 CE . en relación con el derecho a la presunción de inocencia.

SEGUNDO .- Al amparo del art. 851.1 LECrim . por no expresar la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día siete de octubre de dos mil nueve.

RECURSO INTERPUESTO POR Cornelio

PRIMERO: El motivo primero se formaliza al amparo del art. 5.4 LOPJ . y del art. 849.1 LECrim . por infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

Por cuanto no existe bastante prueba de cargo para atribuir al recurrente el delito de estafa, toda vez que de la propia documentación obrante en autos y de las declaraciones de los testigos, lo único que se pone de manifiesto es que el artífice de las operaciones denunciadas fue su hermano Francisco Javier, habiéndose desplazado toda la responsabilidad de aquéllas al recurrente ante la incomparecencia y declaración de rebeldía de su hermano y sin la oportunidad de someter a contradicción la versión de ladenuncia, en cuanto atañe a la pretendida participación de Carlos María en los hechos denunciados, quien se limitó a actuar como mero intermediario entre el denunciante y su hermano.

El cuerpo de doctrina sobre el contenido de la garantía constitucional de presunción de inocencia está al día de hoy harto conformado en reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional de la que pueden ser exponentes las SS. 340/2006 de 11 de diciembre, y 821/2007 de 18 de octubre , que señalan:

"... la jurisprudencia constitucional, ya desde la STC. 31/81 de 28.6 , ha configurado el derecho a la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, como el derecho a no ser condenado sin que existan pruebas de cargo válidas, lo que implica que h de concurrir una mínima actividad probatoria desarrollada con las garantías necesarias, que abarque de forma razonable los hechos y la participación en ellos del acusado (SSTC. 229/99 de 13.12, 249/2000 de 30.10, 222/2001 de 5.11, 219/2002 de 25.11, 56/2003 de 24.3, 94/2004 de 24.5, 61/2005 de 21.3 y 142/2006 de 8.5 ), lo que implica que ha de quedar asimismo suficientemente probado el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le imputa, si bien es cierto que la prueba de este último resulta más compleja y de ahí que en múltiples casos haya que acudir a la prueba indiciaria pero, en cualquier caso, la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado (SSTC 127/1990, de 5 de julio , F. 4; 87/2001, de 2 de abril , F. 9; 233/2005, de 26 de septiembre,

F. 11; 267/2005, de 24 de octubre, F. 4; 8/2006, de 16 de enero, F. 2 y 92/2006, de 27 de marzo, F. 2 .).

También esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha explicitado en múltiples resoluciones (por todas SS. 508/2007 de 13.6, 512/2008 de 17.7, y 900/2009 de 23.9 ) que cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 209/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del recurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" (STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda que en cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganosjudiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí (STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5 ).

Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

1. El de la practica de la prueba y el respeto a las garantías.

2. El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

3. el de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante (SSTC. 169/86, 107/89, 384/93, 206/94, 24/97, 81/98, 189/98, 1/99, 235/2002, 300/2005, 66/2006 ).

SEGUNDO: En el caso presente la Sala de instancia analiza la versión exculpatoria del hoy recurrente en el sentido de que su actuación se limitó a poner en contacto al denunciante con su hermano Francisco Javier, siendo ajeno a las vicisitudes que pudieran derivarse de las relaciones entre ellos, y la confronta con el resto de pruebas obrantes en el procedimiento, en concreto las declaraciones del perjudicado Leandro y de los testigos Zaida , Custodia ; Marina y Carlos María , para concluir que las gestiones previas a la entrega del dinero tendentes a convencer a Leandro de la necesidad de esa entrega y la viabilidad de la compra, así como las posteriores tendentes al mantenimiento del referido perjudicado en la creencia de la veracidad de la operación de compraventa motivadora de dicha entrega del dinero, fueron llevadas a cabo por el hoy recurrente.

Consecuentemente el tribunal de instancia ha alcanzado su intima convicción de la prueba de cargo, validamente practicada, suficiente y significativa para enervar la presunción de inocencia del acusado, derivada de sus propias declaraciones en el plenario -contradictorias con las prestadas en instrucción- que considera desvirtuadas por la testifical, cuya credibilidad no pone en duda, y la documental obrante en la causa.

Por ello, se practicó prueba de cargo valorada conforme a las reglas de la lógica, sin que sea irracional o arbitraria, pretendiendo el recurrente sustituir esa valoración por su subjetiva e interesada interpretación, lo que supone confundir la presunción de inocencia con la disconformidad de los recurrentes con la valoración de la prueba efectuada por la Sala. Como recordó la STC. 36/83 : que " cuando en la instancia judicial se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresivo de la culpabilidad del antes presuntamente inocente, no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción que solo lo es con el carácter de iuris tantum, queda destruida por la prueba apreciada libremente por el Juzgador......".

Ciertamente lo que ocurre en este y otros muchos supuestos llegados a esta vía casacional, no es otra cosa que la simple disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador, que en uso de la función que le atribuye el art. 741 LECrim . y en consonancia con la misión jurisdiccional atribuida por el art. 117.3 CE ., no hace sino asumir su propia competencia, quedando ésta extramuros de la propia de éste Tribunal.

El Auto 338/83 , reiterando la misma doctrina, señala que: " no equivale (el derecho a la presunción de inocencia) a que en cualquier caso y situación el Tribunal Constitucional y lo mismo puede decirse del Tribunal Supremo, cuando se analiza en vía casacional la vulneración de dicho principio constitucional, pueda valorar pruebas efectivamente practicadas, primando más o menospreciando otras, hasta concluir un pronunciamiento concordante o dispar del aceptado por el Tribunal de lo Penal, ya que ello es atribución privativa de éste por mandato ex art. 741 LECrim . ", y ésta vía constitucional ha de mantenerse distante de una nueva instancia o revisión de lo tratado y resuelto por la jurisdicción ordinaria.

En igual sentido la STC. 205/98 de 26.10 recuerda que cuando lo que se denuncia no es la ausencia de actividad probatoria, sino la discrepancia con la valoración que se ha hecho de la misma, no puede hablarse de vulneración de la presunción de inocencia pues "no corresponde a este Tribunal revisar la valoración y apreciación que de las pruebas practicadas hacen los órganos judiciales una vez verificada, como ocurre en este caso, la existencia de actividad probatoria directa respecto de los hechos objeto de lacondena y de la participación del condenado en los mismos (SSTC. 17/84, 177/(7, 150/89, 82/92, 70/94 y 82/95 ).

TERCERO: Siendo así la concurrencia de los elementos típicos del delito de estafa del Art. 248 y 250.1.1 CP . no puede ser cuestionado.

En efecto las SSTS. 1469/2000 de 29.9, 1362/2003 de 22.10, 564/2007 de 25.6 612/2009 de 25.6 , recuerdan que, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Por ello, como decíamos en la STS. 16.10.2007 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 , indica que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo (SS.T.S. de 12 de mayo de

1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 , entre otras).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 : "Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa (STS 8.5.96 ).Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5 -. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual (sentencias por todas de 16.8.91, 24.3.92, 5.3.93 y 16.7.96 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005 de 18.11 - se designa a esta hipótesis como "negocio criminalizado", terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito.

En el caso presente, concurrió el engaño bastante para producir error en el denunciante al provocarle el recurrente un conocimiento inexacto de la realidad haciéndole creer que disponía de inmuebles afectados por embargo y la viabilidad de la compra de la vivienda por cuanto iba a salir a subasta próximamente, lo que motivó esa entrega de los 3.606 euros; lo que resultó falso pues la vivienda objeto de la pretendida venta no estaba en dicha situación.

Engaño antecedente que se infiere igualmente de la conducta posterior del recurrente quien, ante las reiteradas reclamaciones de Leandro , transcurrido un año desde la entrega del dinero sin que la adquisición se hiciera efectiva, le dio distintas contestaciones para mantenerle en la creencia de la realidad de la compra del inmueble, llegando incluso a entregarle un documento de un supuesto bufete de Abogados J.A. Fernández, con la indicación de que el mismo autorizaba al individuo firmante del documento que le había sido entregado a intervenir y mediar con los clientes en las ventas de los inmuebles que hubiera sido, sean o fueren adjudicados a dicho bufete de Abogados por subasta pública, especificando que con él se entenderían cualquier reclamación, solicitud, renuncia, ruego o pregunta, todo lo cual a la postre resultó falso, y sin que el acusado haya acreditado gestión alguna tendente a la adquisición de aquélla vivienda en el destino del dinero recibido.

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

CUARTO: El motivo segundo denuncia quebrantamiento de forma, art. 851.1 LECrim . por no expresarse clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados y por apreciarse entre ellos contradicciones y por consignarse en los mismos preceptos que por su carácter jurídico predeterminan el fallo.

Considera el motivo que la lectura de la sentencia permite comprobar que su descripción y redacción fáctica es insuficiente, incomprensible y, en general, gramaticalmente, confusa, entremezclándose los hechos y la prueba de los mismos, amén de omitir extremos necesarios para poder realizar los pronunciamientos que le han sido demandados, de forma tal, que silencia extremos relevantes que no individualiza ni las conductas ni las correspondientes acciones.

El motivo deviene inadmisible.

A) La falta de claridad sólo deberá apreciarse cuando el Tribunal haya redactado el relato fáctico utilizando términos, frases o expresiones ininteligibles, oscuras o dubitativas, en extremos jurídicamenterelevantes del mismo, de tal modo que no sea posible conocer con precisión qué es lo que el Tribunal declara probado y por tanto, resulte imposible su calificación jurídica (STS. 161/2004 de 9.2 ).

Los requisitos que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS. 1006/2000 de 5.6, 471/2001 de 22.3, 717/2003 de 21.5, 474/2004 de 13.4, 770/2006 de 13.7 ) hacen viable a este motivo son los siguientes:

1. Que en el contexto del hecho probado se produzca la existencia de una imprecisión, bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incomprensible el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultancia probatoria sin expresión por el juzgador de lo que considera probado, debe ser interna y no podrá oponerse frente a otros apartados de la sentencia, y debe ser gramatical, sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica o argumental, cuya impugnación deberá articularse por otras vías, como el error de derecho.

2. La incomprensión, la ambigüedad, etc. del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia. La falta de claridad impide la comprensión del hecho probado e impide una correcta subsunción.

3. Además, la falta de claridad debe producir una laguna o vacío en la descripción histórica del hecho que se declara probado.

4. Las imprecisiones en cuanto a fechas o intervención de personas podrán dar lugar a la falta de claridad en función de la prueba practicada pues, si bien es exigible la mayor precisión de cuantos datos fácticos sean necesarios para la calificación, y es claro que toda sentencia penal tiene que contener junto al relato de hechos probados, la oportuna referencia a cuando ocurrieron los hechos enjuiciados, al menos con referencia aproximada, sino es posible una precisión concreta, como seria deseable, su incomprensión por falta de acreditamiento no dará lugar al vicio procesal, pues el hecho probado debe recoger aquello que, efectivamente, resulte acreditado.

   Ahora bien la falta de claridad no se integra por las meras omisiones de datos fácticos en el relato de hechos probados, ya que como la contradicción, es vicio puramente interno del mismo que solo surge por omisiones sintácticas o vacíos de comprensibilidad que impiden conocer qué es lo que el Tribunal consideró o no probado, siempre que la incorporación del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica y que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos (SSTS. 235/2000, 24.3.2001, 23.7.2001, 1.10.2004, 2.11.2004,

   12.11.2004, 28.12.2005 ).

   Por ello se insiste en que no concurre el quebrantamiento de forma en las meras omisiones de datos fácticos que el Tribunal puede no considerar probados o meramente irrelevantes, cuando con dicha omisión no se origina incomprensión del sentido del texto (SS. 31.1.2003, 28.3.2003, 2.7.2003, 7.10.2003, 12.2.2004 ).

   En efecto, la solución a las omisiones en los Hechos Probados no viene por el cauce de la -falta de claridad art. 851.1 - sino por la vía del art. 849.2 LECrim . En este sentido la STS. 4.5.99 precisa que la omisión de datos que debieron ser incluidos en el relato, según el recurrente, en modo alguno constituye el defecto procesal contemplado en el precepto invocado, sino a lo más que podría dar lugar es que se procediera a completar la sentencia mediante el procedimiento legalmente establecido al efecto, que desde luego no es la vía utilizada por el recurrente, S. 6.4.92 , porque las omisiones tan solo caben como motivo de casación por quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos probados cuando ocasionan la imposibilidad de su comprensión por hacer ininteligible el relato de lo ocurrido, pero no como aquí que no producen oscuridad alguna para la comprensión de lo narrado en la sentencia -SS. 18 y 28.5.92 - o como dicen las SS. 375/2004 de 23.3 y 1265/2004 de 2.11 , cosa distinta es que el recurrente pretenda ensanchar el "factum" con complementos descriptivos o narrativos, que considere esenciales, por repercutir en el fallo y que resultaron probados, a medio de documentos, que no fueron debidamente valorados por el Tribunal, lo que situaría el motivo en el campo del "error facti" que contempla el art. 849.2 LECrim .

   En el caso presente, tal como señala el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del recurso, los hechos probados explican con claridad lo ocurrido, así la sentencia al hacer constar las relaciones entre el acusado y su víctima, como usuario el segundo del gimnasio del primero, la comunicación del acusado de que disponía de pisos que podría adquirir el denunciante; la fecha en la cual se entrega al acusado la cantidad de 3.606 euros, contra la entrega de un documento firmado por el hermano del acusado "comointermediario"; la referencia a que dicha cantidad había sido prestada al denunciante por una tercera persona; las maniobras del acusado para diferir en el tiempo la entrega del piso o para reconocer que no podía entregarlo.

   Estos hechos que constan en el relato fáctico permiten su subsunción en el delito de estafa por lo que no puede entenderse producida esa falta de claridad ni que la relación de los hechos probados aparezca confusa, oscura, dubitativa, insuficiente o imprecisa.

   B) En cuanto a la predeterminación del fallo, vicio sentencial que exige para su estimación (según reiterada doctrina jurisprudencial, por todas STS 900/2009 de 23.9 :

1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

2. que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean

   compartidas en el uso del lenguaje común;

3. que tengan valor causal respecto al fallo, y

4. que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

   El recurrente no señala concepto alguno en el motivo que reúna estos condicionamientos, limitándose a su mera formulación sin desarrollo ulterior.

   C) Por último en cuanto a la contradicción que se dice pudiera existir entre la afirmación que se recoge en el relato fáctico de que "la vivienda objeto de la pretendida venta, no estaba en dicha situación", por cuanto si se refiere a que no estaba afectada por un embargo resultaría contradictoria, puesto que el propio perjudicado manifestó que visitó exteriormente la vivienda y puedo haber comprobado que se encontraba precintada por orden judicial, tal contradicción resulta inexistente.

   En efecto, como la jurisprudencia ha recordado en sentencias 121/2008 de 26.2, 754/2007 de 2.10 y 253/2007 de 26.3 , la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resultan incompatibles entre si, de suerte que la afirmación de uno resta eficacia al otro al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos (STS. 259/2004 de 4.3 ).

   La doctrina jurisprudencial reiterada 717/2003 de 21.5, 2349/2001 de 12.12, 776/2001 de 8.5, 1661/2000 de 27.11, señala para la prosperabilidad de este motivo los siguientes requisitos:

1. que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que se trata de una contradicción en sentido propio, es decir gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconocible y antitético y no de una mera contradicción ideológica o conceptual, de suerte que no hay contradicción a estos efectos sí la misma es resultado de los razonamientos, acertados o desacertados, de quien lee la declaración probada.

2. debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma no pueda subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato. Por ello la contradicción debe ser absoluta, esto es, debe enfrentar a términos o frases que sean antitéticos, incompatibles entre si, e insubsanable, de forma que no puede ser remediada acudiendo a otras expresiones contenidas en el mismo relato.

3. que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica, esto es, no puede ser denunciada la contradicción que se advierta o crea advertirse entre el factum y la fundamentación jurídica de la resolución. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del Fundamento Jurídico que tengan su indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre los fundamentos fácticos tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos.

4. la contradicción ha de producirse respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para lacalificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma. Por ello debe ser esencial, en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la material exclusión de los elementos contradictorios, origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

   En definitiva, como decíamos en la STS. 1250/2005 de 28.10 "como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación con la calificación jurídica en que consiste el "iudicium", lo que se suele significar diciendo que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causal y determinante de una clara incongruencia entre lo que se declara probado y sus consecuencias jurídicas".

   En el caso enjuiciado en los hechos probados solo se señala que el hermano del recurrente "le mostró exteriormente el inmueble en cuestión... y le indicó que no podían acceder a su interior por estar precintado por el Juzgado", no que el denunciante hubiera comprobado tal extremo, lo que se compadece con su declaración en el plenario en el sentido de que el hermano se limitó a enseñarle el piso por fuera "ya que le manifestó que no podían entrar porque lo tenia precintado el Juzgado...".

   QUINTO: Desestimándose el recurso se imponen las costas al recurrente (art. 901 LECrim .).

   III.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Cornelio , contra sentencia de 3 de octubre de 2008, dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, que le condenó como autor de un delito de estafa; y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Juan Saavedra Ruiz D. Perfecto Andres Ibañez D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Alberto Jorge Barreiro D. Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.