STS, 10 de Octubre de 2009

PRIMERO.- En el proceso contencioso-administrativo número 466/2006, la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, dictó sentencia de fecha de 7 de diciembre de 2006 , cuyo fallo dice literalmente:

Desestimamos el recurso y confirmamos el acto impugnado. Sin costas .

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SEGUNDO.- Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de Don Eliseo recurso de casación, que la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, tuvo por preparado mediante providencia de fecha 1 de marzo de 2007 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO.- Emplazadas las partes, la representación procesal de Don Eliseo recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 25 de abril de 2007 , presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO:

que admita el presente escrito, junto con sus copias, tenga a esta parte por personada en tiempo y forma y por presentado escrito de formalización del recurso de casación, contra la sentencia de fecha siete de diciembre de dos mil seis anteriormente aludida y, que una vez cumplidos los trámites legales, dicte sentencia por la que casando la impugnada, resuelva de acuerdo con las pretensiones de esta parte .

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CUARTO.- La Sala, por Auto de 28 de febrero de 2008 , admitió el recurso de casación.

QUINTO.- Por providencia de la Sala de fecha 21 de mayo de 2008 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas (la ADMINISTRACIÓN DELESTADO y Don Javier ) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudiera oponerse al recurso, lo que efectuaron con el siguiente resultado:

1º.- El Abogado del Estado, en escrito presentado el día 10 de julio de 2008, expuesto los razonamientos que creyó oportunos y concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que, teniendo por presentado este escrito con sus copias, se sirva admitirlo; le tenga, en la representación que ostenta, por opuesto al presente recurso ordinario de casación; siga el procedimiento por todos sus trámites y, en su día, dicte sentencia por la que, con desestimación del recurso confirme la que en el mismo se impugna e imponga las costas causadas a la parte recurrente de conformidad con lo previsto en la LJCA .

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2º.- La Procuradora Doña Rocío Arduán Rodríguez, en escrito presentado el día 15 de julio de 2008, expuesto, asimismo, los razonamientos que creyó oportunos y concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que tenga por presentado este escrito en los Autos de su razón, se sirva admitirlo y, en su virtud, tenga por hechas las manifestaciones en él contenidas y por formulada oposición al recurso de casación presentado, interesando que, previa la tramitación que corresponda, dicte Sentencia por la que, desestimando el recurso, confirme la sentencia de instancia, con imposición de costas al recurrente.

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SEXTO.- Por providencia de fecha 29 de junio de 2009, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr.

D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 6 de octubre de 2009, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

PRIMERO.- Sobre el objeto del recurso de casación.

El presente recurso de casación que enjuiciamos se interpone por la representación procesal de Don Eliseo contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 7 de diciembre de 2006 , que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución del Vicepresidente Segundo del Gobierno para Asuntos Económicos y Ministro de Economía y Hacienda de 8 de octubre de 2004, que estimó en parte el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Subsecretaría de Economía de 21 de febrero de 2003, por la que se resuelve el concurso público para la provisión de Expendedurías Generales de Tabaco y Timbre, ordenando la retroacción de las actuaciones al momento de valoración de las ofertas concursales del recurrente y del adjudicatario Don Javier , siguiendo el procedimiento conforme a su normativa rectora.

SEGUNDO.- Sobre la fundamentación de la sentencia recurrida.

La Sala de instancia fundamenta la desestimación del recurso contencioso-administrativo, con base en las siguientes consideraciones jurídicas:

« [...] La primera cuestión de referencia, una vez admitido por las partes que el contrato de arrendamiento permite al adjudicatario dedicarlo al comercio sin mayores especificaciones, debe ser resuelta en sentido desfavorable a los intereses del recurrente, pues no cabe duda de que la actividad de Expendeduría se engloba con naturalidad dentro de la actividad autorizada sin estar sujeta a singulares autorizaciones, sin que tampoco en las condiciones o cláusulas generales del concurso se exige de forma excluyente que se consigne en el contrato su destino a la vinculación con esta actividad, pues basta con que la misma pueda desarrollarse en local, extremo que no aparece contradicho en ningún momento en el expediente.

[...] La segunda de las cuestiones planteadas también debe ser desestimada, pues el adjudicatario acreditó de forma suficiente y consta en el expediente, tanto la existencia de la relación laboral con el Banco (certificación de la Seguridad Social sobre cotizaciones) y de la propia entidad, respecto de su actividad como comercial con atención al público, sin que la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía sea un órgano con competencia en esta materia a los efectos de la acreditación solicitada. Por lo que respecta a la puntuación relacionada con la proximidad de dos establecimientos de expedición de bebidas, este Tribunal a la vista de la prueba pericial practicada, se decanta por la medición realizada por los peritos de la Administración, frente a la practicada a instancia de la parte recurrente y ello, además, de la objetividad que cabe presuponer a dichos profesionales frente al que ha sido directamente presentado por una de laspartes, por el hecho de que inciden en unas de diferencias mínimas aunque ciertamente decisivas. Por todo ello, desestimamos el recurso interpuesto . » .

TERCERO.- Sobre el planteamiento del recurso de casación.

El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Don Eliseo se articula en la exposición de tres motivos de casación:

El primer motivo de casación, fundado al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, imputa a la sentencia recurrida el error padecido al referir que las partes han admitido que «el contrato de arrendamiento permite al adjudicatario dedicarlo al comercio sin mayores especificaciones», cuando sostuvo en el proceso de instancia que el Sr. Javier debió ser excluido del concurso público porque el contrato de arrendamiento del local de negocio propuesto no era válido, al no constar específicamente que la propiedad autorizaba al arrendatario la instalación en dicho local de una expendeduría de tabaco.

El segundo motivo de casación, formulado al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, reprocha a la Sala de instancia que en la asignación de la puntuación correspondiente al interés comercial del local propuesto, en relación con la acreditación de la existencia en el entorno a 100 metros lineales de establecimientos de determinados tipos, haya dado una acogida favorable a la medición de distancias de los peritos de la Administración frente a la prueba practicada por la parte recurrente.

El tercer motivo de casación, formulado también con el amparo procesal del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relación con el apartado 3 de la referida disposición, denuncia la infracción de la base 4.6 del Pliego de Condiciones del Concurso, que obliga a los concursantes a acreditar su experiencia profesional en el ejercicio del comercio, al sostener la Sala de la Audiencia Nacional que el Sr. Javier había acreditado de forma fehaciente la existencia de relación laboral con el Banco, a pesar de no haber aportado fotocopia del contrato de trabajo registrado por el Instituto Nacional de Empleo, como exigía la mentada base concursal.

CUARTO.- Sobre el primer motivo de casación: la alegación de quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales.

El primer motivo de casación, que denuncia que la Sala de instancia ha quebrantado las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, por incurrir en error, al advertir la sentencia, en el fundamento jurídico segundo, que las partes admiten que «el contrato de arrendamiento permite al adjudicatario dedicarlo al comercio sin mayores especificaciones», debe ser rechazado, por carecer su formulación de fundamento, puesto que ni se concreta qué irregularidad procesal se habría producido en la instancia, ni se precisa la disposición legal procesal que habría sido vulnerada, ni se justifica que el quebrantamiento de las garantías procesales tuviera un carácter relevante o transcendente porque hubiera producido efectiva indefensión a la parte.

Asimismo, consideramos que la tesis impugnatoria que se plantea en este primer motivo de casación concierne, en realidad, a una discrepancia con la interpretación jurídica del Pliego de Condiciones del Concurso, que realiza el tribunal a quo, en referencia a si el contrato de arrendamiento del local de negocio aportado por el Sr. Javier se ajustaba a las bases 1.4 y 4.9 d), por lo que debió articularse, para ser viable, al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, como aduce el Abogado del Estado en su escrito de oposición.

En este sentido, no resulta ocioso recordar la doctrina jurisprudencial formulada por esta Sala en la sentencia de 3 de marzo de 2009 (RC 2043/2006 ), sobre el significado del carácter extraordinario del recurso de casación y sobre los requisitos de forma que ha de cumplir la parte recurrente, en la que, reiterando la fundamentación jurídica expuesta en las precedentes sentencias de 7 de junio de 2005 (RC 2775/2002) y de 6 de febrero de 2008 (RC 5446/2004 ), dijimos:

« El artículo 92.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, prescribe como requisito formal, cuya carga corresponde a la parte recurrente, que el escrito de interposición del recurso de casación exponga razonablemente el motivo o motivos en que se ampara, citando las normas o la jurisprudencia que considere infringidas, de modo que el incumplimiento de estos presupuestos puede dar lugar a la inadmisibilidad del recurso como establece el artículo 93.2 b) de la referida Ley procesal, o a su desestimación por apreciar que el recurso de casación carece de fundamento.

Estos deberes procedimentales que exigen al recurrente cumplimentar con rigor jurídico los requisitos formales que determinan el contenido del escrito de interposición descansan en la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, que, según de forma unánime y reiterada viene sosteniendo esta Sala, como se refiere en la sentencia de 15 de julio de 2002 (RC 5713/1998 ), interesan las siguientes directrices jurisprudenciales:

« a) Que la naturaleza del recurso de casación es la de un recurso extraordinario, sólo viable por motivos tasados y cuya finalidad no es otra que la de depurar la aplicación del derecho, tanto en el aspecto sustantivo como procesal, que haya realizado la sentencia de instancia, contribuyendo con ello a la satisfacción de los principios de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación del ordenamiento jurídico mediante la doctrina que, de modo reiterado, establezca este Tribunal al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre o los principios generales del derecho, - artículo 1.6º del Código Civil -. No es, por consiguiente, un recurso ordinario, como el de apelación, que permite un nuevo total examen del tema controvertido desde los puntos de vista fáctico y jurídico, sino un recurso que sólo indirectamente, a través del control de la aplicación del derecho que haya realizado el Tribunal " a quo " resuelve el caso concreto controvertido. No puede ser, y no lo es, pues, suficiente el vencimiento para abrir la entrada a un recurso de casación, como sucede en el ámbito de otros medios de impugnación de resoluciones judiciales, en concreto la apelación.

b) Siendo por tal naturaleza, de motivos tasados, y no estableciéndose como motivo de casación el de "error de hecho en la apreciación de la prueba", una, también, consolidada doctrina jurisprudencial de esta Sala declara que cuando de resolver un recurso de casación se trata, este Tribunal ha de basarse siempre en los hechos que el Tribunal de Instancia haya declarado probados, salvo que las conclusiones alcanzadas por aquel hayan sido combatidas correctamente por infringir normas o jurisprudencia o principios generales del derecho al valorar las pruebas, o se hubiesen establecido tales conclusiones de manera ilógica, irracional o arbitraria» .».

A mayor abundamiento, examinando la cuestión central planteada, debemos significar que no podemos aceptar la crítica que la recurrente realiza al razonamiento del Juzgador de instancia, pues carece de transcendencia casacional, ya que el Tribunal a quo explicita adecuadamente los argumentos tendentes a rechazar el motivo de impugnación fundado en el incumplimiento de la base 4.9 d) del Pliego de Condiciones del Concurso, limitándose a declarar que el contrato de arrendamiento del local de negocio propuesto permite al adjudicatario la instalación de una expendeduría de tabaco, en cuanto que en sus estipulaciones contractuales refiere que «el arrendatario recibe el local en buen estado de conservación para un uso y destino que será el de comercio», lo que engloba la actividad a que prevé destinarse de expendeduría de tabaco, sin que, en consecuencia, sea necesario hacer constar en el contrato de arrendamiento una cláusula específica sobre la concreta modalidad del uso comercial previsto, por lo que, atendiendo a esta conclusión jurídica, resulta irrelevante que hubiere mostrado su discrepancia en el procedimiento administrativo y en sede jurisdiccional, acerca de si el contrato de arrendamiento del local de negocio se ajustaba a las bases del Pliego de Condiciones del Concurso.

QUINTO.- Sobre el segundo motivo de casación: la alegación de infracción del principio de contradicción procesal.

El segundo motivo de casación, en que la parte recurrente imputa a la Sala de instancia la vulneración del principio de contradicción, por dar prevalencia a los peritos de la Administración frente a las pruebas periciales practicadas a su instancia, debe ser desestimado ad limine, por un doble motivo, en cuanto que no se citan fundadamente en su formulación las normas o la jurisprudencia que considera infringidas y porque se pretende revisar la apreciación de la prueba, lo que está vedado en el recurso de casación, pues, conforme a una reiterada y consolidada doctrina de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, expuesta en la sentencia de 30 de enero de 2007 (RC 8384/2002 ), en la que hemos sostenido que en el seno de un recurso de casación la valoración de las pruebas efectuadas por el Juzgador de instancia no puede ser sustituida por el criterio del Tribunal de casación:

« A tal efecto ha de tenerse en cuenta que es doctrina reiterada de esta Sala, sentencias de 8 de octubre de 2001, 12 de marzo de 2003 y 18 de octubre de 2003 , entre otras, que la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, puesto que laerrónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso-administrativo, regulado por primera vez en dicha ley. Ello se cohonesta con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia.

La prueba, como ha señalado este Tribunal, sólo en muy limitados casos, declarados taxativamente por la jurisprudencia, puede plantearse en casación, supuestos como el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio en relación con la proposición o la práctica de prueba, la infracción de normas que deban ser observadas en la valoración de la prueba ya se trate de las normas que afectan a la eficacia de un concreto medio probatorio, o de las reglas que disciplinan la carga de la prueba o la formulación de presunciones; o, finalmente, se alegue que el resultado de ésta es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad » .

La proyección de la referida doctrina jurisprudencial al caso enjuiciado, permite descartar que la Sala de instancia haya incurrido en error patente, en irrazonabilidad, en irracionalidad o en arbitrariedad en la aplicación de la base 2.1 c) del Pliego de Condiciones del Concurso, en lo que concierne a la valoración del interés comercial del local propuesto, considerando aquellos establecimientos destinados a bar o expedición de bebidas existentes en el entorno de 100 metros lineales alrededor del local propuesto, por dar prevalencia a las mediciones efectuadas por los Servicios Técnicos de la Administración.

SEXTO.- Sobre el tercer motivo de casación: la alegación de infracción de la base 4.6 del Pliego de Condiciones del Concurso.

El tercer motivo de casación, que imputa a la sentencia recurrida la infracción de la base 4.6 del Pliego de Condiciones del Concurso público para la provisión de Expendedurías Generales de Tabaco y Timbre, debe ser, asimismo, desestimado, pues sostenemos que la Sala de instancia no ha aplicado arbitrariamente esta base, que determina los documentos que permiten acreditar la experiencia profesional de los concursantes, en relación con la puntuación otorgada al adjudicatario, al considerar que se ha acreditado de forma suficiente la relación laboral y el puesto de trabajo desempeñado con las aportaciones de una certificación de la Seguridad Social y una certificación del Banco Pastor que evidencian que el Sr. Javier se incorporó a la entidad bancaria en mayo de 1994 y que realizó actividades comerciales con atención directa al público.

En consecuencia con lo razonado, al desestimarse íntegramente los tres motivos de casación articulados, debemos declarar que no ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Don Eliseo contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 7 de diciembre de 2006 , dictada en el recurso contencioso-administrativo número 466/2006.

SÉPTIMO.- Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio dela potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Primero.- Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Don Eliseo contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 7 de diciembre de 2006 , dictada en el recurso contencioso-administrativo 466/2006.

Segundo.- Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Ramon Trillo Torres.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo EspinTemplado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Alfonso Llamas Soubrier.- Firmado.