STS 919/2009, 24 de Septiembre de 2009

Primero.- El Juzgado de Instrucción número 5 de los de Murcia, instruyó el Sumario con el número

6/2.006, contra Fermín , Obdulio , Humberto , Leoncio , Romulo , Anibal y Damaso y, una vez declarado concluso el Sumario, lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia (Sección Segunda, rollo 46/06) que, con fecha veinte de Noviembre de dos mil ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Primero.- Son hechos probados y así se declaran, que Fermín lideraba un grupo dedicado, que se haya podido probar, al robo y extorsión con ánimo de lucro. El grupo utilizaba como base la casa en la que habitaba Fermín en CALLE000 NUM000 , NUM001 , en la que vivían otros dos integrantes del mismo, su hermano Leoncio y el ciudadano marroquí Romulo , otros integrantes del grupo eran Obdulio , el Anibal y Humberto . Tanto Fermín como su hermano hablaban perfectamente el árabe.

No ha podido determinarse con precisión que el grupo, aparte de relacionarse con frecuencia estuviese estructurado, y jerarquizado, tampco consta la comisión de más delitos que el que aquí se les imputa.

Puestos de común acuerdo, que consta, cuatro miembros del grupo, Fermín , Obdulio , Anibal y Romulo , decidieron coger y privar de libertad a algún presunto traficante de drogas y llevarlo a una casa de la que disponían, con la finalidad de que una vez lo tuvieran a su merced conminarlo a que les entregase la droga que tuviese en su poder y su dinero, u obtener un rescate por su libertad.

En este cometido el día 13 de Agosto de 2005 sobre las 21 horas, Fermín y Obdulio , se dirigieron a un bar sito en la localidad de Beniel (Murcia), a bordo del vehículo Opel Vectra gris matricula ....WWW que Obdulio había alquilado en Alicante. Ambos descendieron del vehículo, quedando a bordo otra persona en el asiento de atrás. Haciéndose pasar por Policías, intimidándola con al menos una pistola y exhibiéndole una placa de agentes de la autoridad, procedieron a lo que simularon ser la detención de Ángel Daniel , que en esos momentos abandonaba el bar. Con el pretexto de llevarlo a la Comisaría Central, para identificación lo introdujeron en la parte trasera del vehículo. Poco después le taparon la cabeza con un pasamontañas y le esposaron con las manos en la espalda, arrebatándole su móvil, 60 euros y las llaves de su casa.

Dos días después, en concreto el día 15 de Agosto sobre las 3:50 horas una señora sin identificar llama al 091 y comunica que ha visto un coche gris con cinco individuos a bordo, uno de los cuales había exhibido una pistola y que se dirigían por la carretera de Patiño a Santo Ángel. Montado el correspondiente dispositivo policial, el vehículo es loclaizado en un callejón, a la altura del nº 306 de la Carretera de la Fuensanta. Al aproximarse los agentes al mismo, tres ocupantes se dan a la fuga quedando a bordo Fermín al que no dió tiempo a huir. En las inmediaciones se detuvo a dos Obdulio , que llevaba la llave del vehículo en su bolsillo y Darío . En el momento de la huida y desde el vehículo arrojaron una pistola Astra firex serie V3775, que fue recuperada junto con el cargador de la misma con ocho cartuchos 9 mm. parabelum, un móvil Nokia que los detenidos dijeron no ser de su propiedad y la llave del coche.

A las 10 horas de ese mismo día, se persona en comisaría el miembro del grupo Romulo , quien con la exclusiva finalidad de proteger a sus compañeros ( Fermín y Obdulio ) desviando la línea de investigación policial en torno a la autoría de los mismos, denuncia falsamente haber sido objeto de un robo con arma de fuego por los tres ocupantes, dos de ellos de raza árabe, de un coche que dijo ser un Wolkwagen, dando características que conducen a la policía a considerarlo como víctima del anterior hecho. Mostradas que le son fotografías reconoce tan solo a Darío , así como la pistola utilizada. Citado para reconocimiento en rueda no comparece. En declaración ante el Juzgado, exculpa a los tres sospechosos y asegura que el que el autor del atraco tampoco era Darío , ni Fermín que dice ser conocido y afirma no conocer ni siquiera a Obdulio . Retira la denuncia y lo justifica por las amenazas que había recibido de los autores. Pretendía así dejar impune el secuestro al derivar la línea de investigación.

Volvemos al momento en que simulando ser policías, Fermín y Obdulio introducen a Ángel Daniel en el Opel Astra tapándole después de la cabeza. En estas condiciones y ya sin la pretensión de ser policías, es conducido hasta un garaje donde dejan el coche y por una escalera interior lo suben a una casa cuya identificación no ha quedado precisada con la suficiente certeza. Allí se encontraba Anibal , quedando custodiado por el mismo, en espacios de tiempo no determinados, y tanto por los que lo condujeron, Fermín y Obdulio , como Romulo . Otras personas participaron en los hechos si bien no han sido identificadas con precisión. No consta que estuviesen en el lugar, ni pasasen por allí, ni Leoncio , ni Humberto .

En dicho lugar permanecieron el resto del día trece de agosto y el catorce hasta el anochecer, en que ante la imposiblidad de conseguir sus objetivos que concretaremos, Fermín y dos más lo llevaron a un huerto en las inmediaciones de Beniajam donde lo dejaron atado. Durante el trayecto fue con la cabeza tapada con un pasamontañas y dos personas detrás. En el huerto lo ataron a un árbol, consiguiendo finalmente desasirse y llegar hasta Beniajan donde un compatriota le dejó dinero para desde una cabina llamar a un amigo, Hamid, y en la carnicería de este esperó a que su novia regresase de Elche para reintegrarse a su casa, ya que no le devolvieron sus llaves. Al día siguiente se personó en el Centro de Salud que expidió parte facultativo y en el cuartel de la Guardia Civil de Beniel donde le aconsejaron, según manifestó, que acudiese a poner la denuncia cuando viese a alguno de sus agresores.

Durante el tiempo que estuvo privado de libertad, fue golpeado con frecuencia con la finalidad de que les dijese si tenía drogas o dinero. Convencidos de que no era así lo conminaron para que les indicase a alguien que tuviese drogas o dinero, o pagase un rescate como condición para liberarlo. A tal efecto fue golpeado durante la noche y en este empeño llegaron a ponerle una plancha eléctrica a alta temperatura en el abdomen y en la pierna, lo golpearon en la cabeza con la culata de una pistola, con un cable eléctrico pelado y enchufado a la red le dieron descargas eléctricas en cuello y brazo, llegando a perder la conciencia y vomitando. Le cortaron con una navaja en el pulgar del pieza izquierdo, amenazándole con cortarle los dedos. Le bajaron los pantalones diciéndole que lo violarían si no accedía a sus pretensiones e incluso una mujer no identificada le ofreció mantener relaciones a cambio de la información requerida. Le amenazaron con matarlo. Todo ello con la intención de que les proporcionase dinero o información sobre algún compatriota que tuviese dinero o traficase con hachís, para quitárselo, o alguna persona que tuviese dinero para pagar su liberación.

Durante todo este tiempo estuvo sentado y atado de pies y manos (esposado), con la cabeza cubierta con un pasamontañas. Se la destaparon en ocasiones, para beber agua, para ir al servicio y en una ocasión en que angustiado vomitó, además declaró que a pesar de tener puesto el pasamontañas su estructura le permitía en ocasiones ver algo.

Como consecuencia de tales hechos, Ángel Daniel sufrió lesiones consistentes en herida contusa en cuero cabelludo en región parietal izquierda, quemadura en región paraumbilical izquierda, quemadura en antebrazo izquierdo, heridas que tardaron en curar 45 días, estando impedido durante 30 días, necesitando para su curación además de la primera asistencia tratamiento médico, quedándole como secuelas algia residual mínima en cuero cabelludo, cicatriz de 2x1 ovalada y con bordes hipercrómico en mitad izquierda del cuello, cicatriz hipocrómica de bordes regulares en forma triangular con vértice trucado hacia zona umbilical y que mide 6 cm. en borde craneal, 4 cm en región umbilical y 8 cm en borde izquierdo, cicatriz de forma circular alargada ovalada de 2x2 cm., placa eritematosa en zona hipercrómicas de forma trapezoidal en región tibial izquierda.

Los primeros hechos ocurridos, dejaron en manos de la policía el móvil que quedó en el Opel Vectra Nokia nº de IMEI NUM002 con tarjeta Vodafone Nº NUM003 . Identificado tras oficiar a la operadora, como de la propiedad de Ángel Daniel con pasaporte NUM004 y domicilio en CALLE001 NUM005 Beniel (Murcia).

Con dicha información y en la creencia inicial por parte de la policia de que Ángel Daniel sería uno de los atracadores de Romulo , se le detiene.

Les relata entonces Ángel Daniel todo lo ocurrido, la policía dados los datos que poseía y las tremendas lesiones que presentaba cree su relato. Inician entonces las precisas investigaciones para identificar a todos los autores, así como el lugar donde lo habían tenido encerrado.

Comenzaron así vigilancias del domicilio de Fermín , al considerar a esta familia, y especialmente a Fermín , como la que lideraba el grupo, lo que condujo a constatar la efectiva relación entre éste, su hermano Leoncio , el ciudadano marroquí Romulo , Obdulio , Anibal y Humberto . A partir de dicha constatación y mediante seguimientos de los visitantes asiduos llegaron a los domicilios de los demás miembros. Se organiaron entonces entradas y registros sincronizadas, que llevaron a la ocupación de las siguientes cantidades de droga y objetos relacionados con los delitos objeto de acusación.

En el domicilio de Fermín , en el que también conviven Leoncio y Romulo , sito en el CALLE000 , nº NUM000 de Aljucer, fueron encontrados una bolsa con 0,11 grs. de cocaína, 5 pastillas de hachís con un peso de 470 grs., 6 bloques de hachís con un peso de 6.110 gramos, una bolsa con 0,84 grs. de hachís, 54,52 grs. de cocaína con una pureza del 19,40%, 12,40 grs. de cocaína con una pureza del 34,10%, 16,22 grs. de cocaína con una pureza del 86,80%, 5,98 gramos de cocaína con una pureza del 26,40%, 32,02 gramos de hachís y dos tabletas de hachís de un peso de 98,33 gramos y 98,38 gramos respectivamente y 504 gramos de una sustancia no estupefaciente para corte.

Además se intervino un armazón de revólver, un foco de luz plateado, una pistola ecléctica, una llave de grilletes, una placa de policía local, un pasamontañas, un equipo de transmisión, joyas y 11.760 euros en metálico, y una balanza de precisión.

En el domicilio de Obdulio , sito en la Matanza, se encontraron 248.02 gramos de hachís.

En la vivienda de Anibal , sito en la CALLE002 , nº NUM006 de Murcia, 197,07 gramos de hachís, interviniéndose 646,59 euros encontrados al ser cacheado en su detención.

En el garaje ocupado por Humberto de la AVENIDA000 NUM007 de San Gines, fueron intervenidos dos bolsos conteniendo anfetamina, sulfato, con un peso total de 2.087,02 gramos y una pureza del 21,70% así como una plancha empaquetadora de droga, así como una placa del Cuerpo Nacional de Policía, una plancha y un pasamontañas.

En la vivienda de Damaso , se ocuparon un trozo de cable blanco y un trozo de cable con enchufe de color gris.

El valor de la droga intervenida en la vivienda de Fermín asciende a 16.410,9 euros. La intervenida en el domicilio de Obdulio 1.056,48 euros. La intervenida en el garaje de Humberto 38.606,49 euros. La intervenida en el domicilio de Anibal 852 euros.

Existen sin duda indicios del germen de una organización, pero con finalidades delictivas en el campo de la extorsión o el robo. Sin embargo esta faceta delictiva no se incorpora a los hechos objeto de acusación"(sic).

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos a Fermín , Obdulio , Anibal y Romulo como autores de un delito consumado de secuestro y otro de lesiones ya definidos por los que venían acusados, imponiéndole las siguientes penas:

Por el delito de secuestro la pena de cinco años de prisión, a cada uno.

Por el delito de lesiones la pena de dos años de prisión a cada uno.

Todos ellos indemnizarán solidariamente a Ángel Daniel en la suma de 8250 euros.

Asimismo condenamos: a Fermín , como autor de un delito de tráfico de sustancias que causan un grave daño a la salud con la agravante de reincidencia a la pena de:

Siete años de prisión y multa de 16.410,9 euros.

A Romulo y Leoncio como autores de un delito de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud a la pena de

Cinco años y un mes de prisión a cada uno y multa de 16.410,9 euros.

A Obdulio por un delito de tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud a la pena de:

Dos años de prsiión y multa de 1056,49 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días.

A Anibal por un delito de tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud a la pena de:

Un año de prisión y multa de 825 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días.

A Humberto por un delito de tráfico de sustancias que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia a la pena de:

Nueve años y un día de prisión y multa de 38.606,49 euros.

Las penas privativas de libertad llevan como accesorias la inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de su respectiva duración.

Igualmente, se le condena al pago proporcional de las costas causadas en este procedimiento.

Para el cumplimiento de las penas impuestas le serán de abono los días que haya estado privado de libertad por esta causa, si no le han sido computados en otra.

Practíquense las anotaciones oportunas en los libros registro y, firme la sentencia, en el Registro Central de Penados y Rebeldes.

Asimismo debemos absolver y absolvemos a Leoncio y Humberto Expósito de los delitos de secuestro y lesiones de que venían acusados por el Ministerio Fiscal y a Damaso de la complicidad en la dentención del que igualmente le acusaba el Fiscal, declarando a este respecto las costas de oficio"(sic).Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional así como por quebrantamiento de Forma por Obdulio , Romulo , Anibal , Fermín , Humberto y Leoncio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

Cuarto.- El recurso interpuesto por Obdulio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2.- Por Infracción de Ley (Subsidiario).

I.- Y ello, al amparo del art. 849.1 por no aplicación de la atenuante analógica de proceso sin dilaciones indebidas. Esta cuestión ya fue puesta de manifiesto en el plenario y a ella igualmente se refiere la sentencia objeto de recurso.

II.- Y ello, al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Error de hecho en la apreciación de la prueba. Niegan la existencia de la precisa actividad probatoria sobre los hechos de la acusación (fundamentalmente en cuanto al secuestro y lesiones producidas mientras el mismo duró).- El error de hecho en la valoración de la prueba se concreta en la revaloración de la declaración testifical de la víctima en el plenario, puesta en relación con sus declaraciones anteriores (bien en sede policial, bien en sede judicial).

III.- Y ello al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al apreciarse error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos. En este sentido se remitan al documento que obra a los folios 16 y 466. Este documento -no impugnado en ningún momento por el Ministerio Fiscal- nos muestra un auténtico error facti que sí permite, de manera indirecta modificar el relato fáctico, pues en el caso que nos ocupa, se apoya en un documento auténtico, que obra en autos, no impugnado por el Ministerio Fiscal y que sí tiene el carácter de documento, al haber sido creado fuera del proceso y se contradice infundadamente con la sentencia recurrida.

Quinto.- El recurso interpuesto por Romulo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1.- Por infracción de Ley, fundado en el nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 24.1 de la Constitución española en relación con el núm. 4º del art. 5º de la LOPJ .

2.- Por infracción de Ley fundado en el núm. 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y art. 24.2 de la Constitución Española.

3.- Fundado en el artículo 10.1 de la Constitución Española y nº 4 del art. 5º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y art. 14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 1996 , dictamen de la ONU de 20 de Julio de 2.000 y art. 13 del Convenio de Europa para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y hoy ya art. 73.3.c) de la Ley Orgánica del Poder Judicial que admite expresamente el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en primera instancia.

Quinto.- El recurso interpuesto por Anibal , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1.- Por infracción de precepto constitucional, concretamente de sus artículos 120.3 y 24.1, con base en lo dispuesto en el punto cuarto del artículo 5º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al entender que la Sentencia no se encuentra lo suficientemente motivada.

2.- Por infracción de Ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al entender que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter, concretamente se invoca infracción del artículo 368 , en relación al artículo 28, ambos del Código Penal .

3.- Por infracción de Ley, al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al entender que existe un error de hecho en la apreciación de la prueba basado en los siguientes documentos: Parte al Juzgado emitido por el Facultativo Don Cristobal , donde informa de las lesiones que presenta Don Ángel Daniel , que consta al folio 16 del Tomo I de los Autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradictorios por otros elementos probatorios.Sexto.- El recurso interpuesto por Fermín , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

A.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y art. 852 de la L.E.Crim .

Y ello, al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, Se intenta por esa parte exigir y obtener una interpretación sustancialista, de corte material, al tratamiento de todo el recurso de casación. Pedimos así, que se examine por el Tribunal al que se dirigen si se han respetado o no los derechos fundamentales conectados al respecto, singularamente la tutela judicial efectiva y los derechos en que se descompone (art. 24 Constitución), así como de igualdad (art. 14 ), inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 ), secreto de las comunicaciones (art. 18.3 ), derechos del detenido (art. 17 ) y motivación de las sentencias (art. 120.3 ).

B.- Por infracción de Ley (subsidiario).

I.- Y ello, al amparo del art. 849.1 por no aplicación de la atenuante analógica de proceso sin dilaciones indebidas. Esta cuestión ya fue puesta de manifesto en el plenario y a ella igualmente se refiere la sentencia objeto de recurso.

II.- Y ello, al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Error de hecho en la apreciación de la prueba. Negamos la existencia de la precisa actividad probatoria sobre los hechos de la acusación (fundamentalmente en cuanto al secuestro y lesiones producidas mientras el mismo duró). El error de hecho en la valoración de la prueba se concreta en la revaloración de la declaración testifical de la víctima en el plenario, puesta en relación con sus declaraciones anteriores (bien en sede policial, bien en sede judicial).

III.- Y ello al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al aprecirse error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos. En ese sentido nos remitimos al documento que obra a los folios 16 y 466. Este documento- no impugnado en ningún momento por el Ministerio Fiscal- nos muestra un auténtico error facti que sí permite, de manera indirecta modificar el relato fáctico, pues en el caso que nos ocupa, se apoya en un documento auténtico, que obra en autos, no impugnado por el Ministerio Fiscal y que sí tiene el carácter de documento, al haber sido creado fuera del proceso y se contradice infundadamente con la sentencia recurrida.

Sétimo.- El recurso interpuesto por Humberto , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ . Violación de los derechos constitucionales del art. 24.1 C.E . a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión.

Al amparo del art. 849.2º de la LECrim .

2.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ . Violación de los derechos constitucionales del art. 24.1 C.E . a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión.

Al amparo del art. 849.2º de la LECrim .

3.- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ . Violación de los derechos constitucionales del art. 24.1 C.E . a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión.

Al amparo del artículo 849.1º de la LECrim por vulneración del principio general de inocuización en la aplicación del Derecho Penal.

4.- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim . Vulneración de los arts. 550 y 558 LECrim y 215 LEC.

5.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ . Por violación de los derechos constitucionales del art. 24.1 y 2 de la C.E . a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

Al amparo del artículo 849.2º de la LECrim .

Octavo.- El recurso interpuesto por Leoncio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1.- Por infracción de precepto constitucional, con base procesal en artículo 5.4 de la LOPJ , alhaberse vulnerado -dicho sea con los debidos respetos y en términos de defensa- el derecho a la presunción de inocencia del procesal Leoncio , reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

2.- (Subsidiario): Por infracción del derecho a tener un proceso sin dilaciones indebidas, consagrado en el artículo 5.4 de la LOPJ y 24.2 de la CE.

3.- (Subsidiario): Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal y aún del 666 del mismo texto legal.

Noveno.- Instruido el Ministerio Fiscal, los impugnó respectivamente; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Décimo.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día diecisiete de Septiembre de dos mil nueve.

Recurso de Fermín y de Obdulio

PRIMERO.- Ambos recurrentes han sido condenados como autores de un delito de secuestro a pena de cinco años, y otro de lesiones a pena de dos años de prisión. Fermín , además como autor de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a pena de siete años de prisión y multa y Obdulio como autor de un delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud a pena de dos años de prisión y multa. Contra la sentencia interponen recurso de casación, en escritos independientes, aunque con el mismo contenido sustancial, lo que autoriza su examen conjunto.

En el primer motivo, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , luego de la cita de distintos derechos fundamentales, denuncian la vulneración de la presunción de inocencia. Sostienen que, apoyándose la sentencia exclusivamente en la versión de la víctima, no ha quedado acreditado el lugar donde se produjo el secuestro, existiendo contradicciones en las manifestaciones y reconocimientos efectuados por aquél; que no ha quedado acreditado quienes fueron los secuestradores; y que no se ha acreditado que se infligieran las torturas que denuncia, pues al folio 16 consta un parte de asistencia médica de urgencia, el mismo día en que dijo haber sido puesto en libertad por sus captores, en el que, refiriendo heridas por erosión en cuello, antepierna y antebrazo, ya costrificados, no se reflejan las lesiones apreciadas en el reconocimiento efectuado un mes después de los hechos. En cuanto al delito contra la salud pública, señalan que la sentencia, en lo que se refiere a Fermín , reconoce que no se sabe a quien pertenece la droga intervenida, sin que proceda la condena solamente por la mera convivencia en el mismo domicilio; y en cuanto a Obdulio

, el hachís encontrado en su domicilio era para su propio consumo.

1. A pesar de la mención de varios derechos fundamentales, en realidad, en lo que se refiere a los delitos de secuestro y de lesiones, ambos acusados vienen a plantear solamente la vulneración de la presunción de inocencia, negando la existencia de prueba. Sin embargo, reconocen que el Tribunal se ha basado en la declaración de la víctima, prueba que esta Sala ha admitido como hábil para enervar la presunción de inocencia, aunque haya exigido cautelas en el momento de su valoración, que debe ser, en todo caso, expresa y razonada, exponiendo el Tribunal las razones que conducen a reconocerle credibilidad al testigo. En estas circunstancias, la cuestión se centra en determinar si en el caso, el Tribunal ha actuado de forma racional al aceptar la declaración de la victima como prueba de cargo bastante.

   La conveniencia de objetivar la valoración de la prueba testifical, que no excluye la consideración razonada de gestos o actitudes del testigo expresivos de duda o de seguridad, u otros aspectos proporcionados por la inmediación, ha conducido a esta Sala a sugerir pautas a seguir en el proceso racional de valoración de la prueba, que deben constar en la sentencia. Entre ellas, es relevante en todo caso la existencia de elementos de corroboración de la versión sostenida por el testigo, máxime cuando se trata de la víctima de los hechos.

   En el caso, las manifestaciones de la víctima, en lo referente al secuestro, vienen avaladas por el hecho, recogido en el relato fáctico de que el día quince de agosto, sobre las 3,50 hs., la Policía intervino investigando una denuncia telefónica anónima, localizando un vehículo gris cuyos ocupantes se dieron a la fuga, deteniendo al recurrente Fermín en el interior del vehículo y en las inmediaciones al recurrente Obdulio

   , habiendo arrojado previamente los ocupantes del vehículo una pistola. Asimismo, por el resultado de la diligencia de entrada y registro en el domicilio del primero de los mencionados, en el que se ocuparon distintos objetos, entre ellos un armazón de revólver, una pistola eléctrica, una llave de grilletes, una placa de Policía Local y un pasamontañas, objetos respecto de cuyo uso y finalidad no se ha aportado unaexplicación alternativa razonable, que pudiera dejar sin justificación el efecto corroborador que inicialmente presentan respecto de la versión sostenida por la victima de los hechos. Igualmente, por la aparición del móvil de la víctima en el vehículo que utilizaban los recurrentes; y por la verificación de la existencia de unas cuerdas en el lugar en el que fue liberado, coincidentes con su declaración en ese punto. De la misma forma, la testifical policial permitió acreditar las relaciones de Anibal por las frecuentes visitas al domicilio de Obdulio , igualmente reiteradas por parte del recurrente Obdulio .

   En lo que se refiere al delito de lesiones, la cuestión es diferente. No puede afirmarse que el Tribunal no haya dispuesto de algunos elementos de juicio, pues el médico que declaró en el plenario aceptó como posible que las lesiones que apreció en el reconocimiento realizado a la víctima, casi un mes después de ser puesto en libertad, podían datarse en las horas en que estuvo privado de aquella.

   Sin embargo, la existencia de un parte de lesiones emitido tras un reconocimiento efectuado el mismo día en que el denunciante fue puesto en libertad por sus captores, en el que el médico que lo atendió solamente aprecia erosiones, sin mención alguna a las distintas quemaduras o a la contusión en región parietal izquierda o a la herida en el dedo del pie izquierdo, que luego son apreciadas en el reconocimiento posterior, introduce la cuestión relativa a la determinación del momento en que tales lesiones han sido causadas, que debió ser resuelta en la sentencia disipando cualquier duda razonable sobre el particular, para lo que habría sido necesario contar con las explicaciones que pudiera proporcionar el autor del referido parte de asistencia. Resulta extraño que un médico confunda unas quemaduras de segundo grado que tardan luego 45 días en curar con unas simples erosiones, cuando las ha examinado directamente y, además, dispone de la entrevista con el lesionado para oír su versión sobre el origen de las mismas. En la sentencia se atribuye la discordancia a una deficiente elaboración del parte inicial, pero no ha sido posible oír a su autor para establecer la posibilidad real de su error en función de las circunstancias del acto de reconocimiento médico que en su día efectuó. Es, sin duda, posible que tal defecto se hubiera producido, pero la duda no debe ser resuelta en contra del acusado. En este aspecto, el motivo debe ser estimado, dictando segunda sentencia en la que se absolverá a los acusados del delito de lesiones, condenándolos por una falta de lesiones.

3. En cuanto a la ocupación de la droga en los domicilios de los recurrentes, y a la condena como autores de delitos contra la salud pública, respecto de Obdulio , es claro que la cantidad incautada en su poder, 248,02 gramos de hachís, permite concluir de forma razonable que se destinaba al tráfico, al exceder de lo que puede considerarse, en circunstancias ordinarias, como un acopio habitual para un consumidor, lo que, además, es coincidente con la valoración que el Tribunal realiza del contenido de las conversaciones telefónicas interceptadas, en las que, en ocasiones en clave y en otras de forma más explícita, se entiende que se tratan operaciones de venta de drogas.

   Respecto del otro recurrente, Fermín , el Tribunal basa su atribución de responsabilidad en el hecho de que se trataba de su domicilio, aunque lo compartiera con otros, y en que las distintas drogas estaban dispersas por toda la vivienda, sin estar ocultas, de donde infiere que todos ellos eran poseedores por igual del total de la droga incautada, pues todos ellos la tenían indiscriminadamente a su disposición. La conclusión del Tribunal no es irrazonable, y el destino al tráfico puede deducirse tanto de la cantidad de drogas como de su variedad.

   Por lo tanto, el motivo se desestima en lo referido a los delitos de secuestro y contra la salud pública, estimándose parcialmente en cuanto al delito de lesiones.

   SEGUNDO.- En el segundo motivo por infracción de ley denuncia la existencia de dilaciones indebidas, la inexistencia de prueba, existiendo error en la apreciación de la disponible concretada en la revalorización de la testifical, y error en la apreciación de la prueba derivado de documentos designando como tales el parte de urgencias obrante al folio 16 de la causa, y en copia al folio 466.

1. La jurisprudencia de esta Sala ha admitido la reducción de la pena como efecto de la existencia de un retraso no justificado en la tramitación de la causa, en cualquier estado de la misma, como consecuencia de paralizaciones no justificadas o de la práctica de diligencias cuya inutilidad ya fuera apreciable desde el mismo momento en que se acuerda su práctica.

2. En el caso, el recurrente nada argumenta sobre el particular, limitándose a la mera denuncia. De todos modos, la causa se dirige contra los acusados en el mes de noviembre del año 2005 y la sentencia se dicta en noviembre de 2008 , sin que conste periodo alguno de paralización injustificada, lo que no puede considerarse un plazo de duración excesivo si se tiene en cuenta la complejidad de la tramitación debida al número de imputados y luego acusados, que ha dado lugar a actuaciones que, legítimas en cuanto originadas por el ejercicio de su derecho de defensa, requieren sin embargo un tiempo imprescindible parasu planteamiento, estudio y resolución, como se pone especialmente de relieve en la tramitación de la fase intermedia ante la Audiencia.

   Por todo ello, el motivo se desestima.

3. Nada se argumenta respecto a la inexistencia de prueba en el segundo apartado de la impugnación. En cualquier caso, la prueba testifical no permite apreciar error en la apreciación de la prueba, limitado al caso de documentos de suficiente contenido probatorio.

   Igualmente ha de desestimarse este apartado.

4. Y, finalmente, los efectos del contenido del documento obrante al folio 16, parte médico de urgencias, ya han sido examinados desde la perspectiva de la presunción de inocencia, por lo que resulta innecesario reiterar las consideraciones entonces efectuadas.

   Recurso de Anibal

   TERCERO.- Condenado como autor de un delito de secuestro, otro de lesiones y otro de tráfico de drogas a las penas de cinco años de prisión, dos años de prisión y un año de prisión y multa respectivamente, interpone contra la sentencia de instancia recurso de casación.

   El primer motivo se apoya en el artículo 5.4 de la LOPJ , y denuncia la vulneración de los artículos 120.3 y 24.1 de la Constitución, pues entiende que la sentencia no está suficientemente motivada. A continuación de esta alegación, sin embargo, señala que se vulnera el derecho a la presunción de inocencia, pues según su opinión la condena no se ha basado en verdadera prueba de cargo, ya que la declaración de la víctima ha incurrido en contradicciones e inexactitudes. La sentencia reconoce que no participó en el acto de privación de libertad, y a pesar de ello y de que no tiene un dominio funcional del hecho, pues su presencia fue solo ocasional, lo condena como autor, cuando en todo caso debió serlo como cómplice.

1. Ya hemos señalado más arriba que la declaración de la víctima, Ángel Daniel , aunque no ha sido lineal, como la sentencia reconoce, viene corroborada por diversos elementos a su vez debidamente acreditados. En cuanto a la intervención del recurrente, la sentencia declara probado el acuerdo previo para la realización del secuestro junto con los antes recurrentes Fermín y Obdulio , y con Romulo , así como que el recurrente, cuando los dos primeros traen detenido a Ángel Daniel , los estaba esperando en la casa donde lo obligan a permanecer atado de pies y manos, procediendo el recurrente a su custodia en espacios de tiempo no determinados. La prueba fundamental ha sido la declaración de la víctima, ya analizada más arriba, que reconoció al recurrente en el juicio oral, y que manifestó la presencia de todos los acusados en las acciones de causación de las lesiones, aunque uno de ellos no llegara a golpearle personalmente. Las visitas del recurrente al domicilio de Fermín , reveladoras de su relación, han quedado igualmente acreditadas por las testifical de los agentes policiales.

   De esta forma, existe prueba respecto de la comisión de los hechos constitutivos de secuestro y lesiones.

2. En relación con los hechos constitutivos del delito de lesiones, en el motivo tercero, con apoyo en el artículo 849.2º de la LECrim , denuncia error en la apreciación de la prueba y designa como documento el parte de lesiones del folio 16 de la causa.

   Como hemos señalado reiteradamente, para que este motivo prospere es preciso que el documento designado demuestre, por su propio contenido y de forma directa, el error del Tribunal al establecer el hecho probado.

   El recurrente pretende que el parte de atención médica, al que ya nos hemos referido más arriba, acredita que el recurrente no es el autor de las lesiones que se describen en el hecho probado y que tales lesiones no le fueron causadas durante su cautiverio.

   El referido parte de atención médica refleja unas determinadas lesiones apreciadas por el médico que lo suscribe en el día siguiente a aquél en el que el detenido fue puesto en libertad. Su contenido nada dice acerca del autor de esas lesiones, ni tampoco acerca del momento en que fueron causadas. Por lo tanto, desde la perspectiva del error de hecho, el motivo no puede ser estimado. Sin embargo, ya hemos señalado que en orden a la presunción de inocencia, la existencia y contenido del referido parte, suscita serias dudas acerca de que las lesiones que se describen en el hecho probado existieran en dicha fecha, cuando nada sedice en aquel acerca de su existencia. Dudas que no son resueltas adecuadamente en la sentencia, cuando debió examinar la discordancia entre dicho parte y las apreciaciones del médico que suscribe el parte posterior en el que constan las que se describen en el relato fáctico como causadas durante el tiempo de privación de libertad.

   Lo cual conduce a negar la existencia de un delito de lesiones, calificando los hechos como una falta.

   En este sentido, en relación con la presunción de inocencia respecto de las lesiones causadas, el motivo se estima.

3. En segundo lugar, defiende el recurrente la tesis de que debió ser condenado, en todo caso como cómplice. El Tribunal afirma la existencia de concierto previo y la intervención directa en la custodia del detenido, así como la participación en los hechos causantes de las lesiones, aunque no se haya llegado a precisar su actuación concreta en este último aspecto. El delito de detención ilegal, del que el secuestro constituye una modalidad agravada, es un delito de consumación permanente, pues una vez consumado por la privación de libertad, se mantiene en esa situación jurídica durante todo el tiempo en el que se extienda la privación de libertad. Esta configuración permite la autoría por incorporación a la ejecución de la privación de libertad, aun cuando se realice, siempre mediante una acción relevante, con posterioridad al primer momento en que aquella se inicia.

   La participación a través de la custodia del detenido, supone una aportación de primer orden a la ejecución, en cuanto garantiza la efectividad y mantenimiento de la inicial privación de libertad, asegurando que el detenido no pueda abandonar el lugar donde se le retiene o se le encierra. No se trata, pues, de una contribución de segundo grado que pudiera integrar la complicidad, sino de autoría.

4. Y, finalmente, la mera lectura de la sentencia pone de relieve la inconsistencia de la alegación relativa a la falta de motivación. El derecho a la tutela judicial efectiva garantiza la existencia de una resolución motivada, pero no da derecho al acierto del Juez ni tampoco a que se resuelva según lo pretendido por quien luego recurre mostrando su disconformidad.

   Por todo ello, el motivo se desestima.

   CUARTO.- En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , se queja de la infracción del artículo 28 y 368 del Código Penal . Sostiene que la droga intervenida en su domicilio no estaba destinada al tráfico, sino al propio consumo dentro de su grupo familiar.

1. El destino al tráfico de la droga en los casos de delitos contra la salud pública ha venido deduciéndose de las características de la droga, de la cantidad, de la forma de su almacenamiento, de su preparación, de la calidad de consumidor de su poseedor y de otros elementos que, en relación al caso, pudieran ser significativos.

2. En el caso, solamente se cuenta con el dato relativo a la cantidad de droga, 197,07 gramos de hachís, pues los lugares donde fue encontrada no son especialmente significativos en ese sentido. No obstante se trata de una cantidad que puede considerarse superior a las necesidades de consumo del recurrente en un plazo relativamente reducido, pues nada ha aportado que acredite una situación de consumo distinta, lo que permite concluir que existe una tendencia del autor a destinar la sustancia al tráfico con terceros.

   Por lo tanto, el motivo se desestima.

   Recurso de Leoncio

   QUINTO.- Condenado como autor de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de cinco años de prisión y multa de 16.410,90 euros, interpone recurso de casación contra la sentencia. En el primer motivo denuncia la vulneración de la presunción de inocencia, pues entiende que la condena se basa en una prueba indiciaria vertebrada a partir del hecho de que vivía en el mismo domicilio que su hermano Fermín , habiendo reconocido éste en el juicio oral que la droga era de Ángel Daniel que se la dio para que la guardara porque le debía dinero a aquel.

1. Es cierto, como alega el recurrente, que la mera convivencia no supone por sí misma la codelincuencia respecto de lo que pueda hacer cada uno de los convivientes. También lo es que la prueba de indicios, cuando no se ha podido acreditar ningún acto de disposición sobre la droga, puede probar larelación del acusado con la sustancia hallada en el lugar que constituye su domicilio, además del de otras personas.

2. En el caso, la Audiencia condena al recurrente por la posesión con destino al tráfico, y no por la ejecución de actos de venta. Por lo tanto, es preciso acreditar que la sustancia intervenida estaba bajo el poder de decisión de los acusados. El Tribunal ha tenido en cuenta no solo que el recurrente vivía en el mismo domicilio en el que se encuentra la droga, sino también que ésta, en cantidad que la hacía fácilmente visible, se encontraba dispersa por las distintas dependencias, que éstas carecían de llaves que permitieran la exclusión de los otros moradores, y especialmente que también se encontró la cantidad de 11.760 euros en metálico, propiedad del recurrente, sin que se explicara la razón de tal posesión, a pesar de ser algo inusual, ni tampoco el origen del dinero. De todo ello deduce que la droga estaba a disposición de todos los moradores, lo cual debe considerarse una afirmación razonable.

   Por lo tanto, el motivo se desestima.

   SEXTO.- En el segundo motivo, con cita del artículo 5.4 de la LOPJ , denuncia la existencia de dilaciones indebidas ya que se ha tardado más de tres años y cuatro meses en celebrar el juicio oral. Concretamente señala que la instrucción finalizó el 21 de setiembre de 2006 y el juicio oral tuvo lugar el 20 de octubre de 2008, es decir, más de dos años después.

1. Ya hemos recordado con anterioridad en esta misma sentencia que la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de reducción de la pena en los casos en los que, en la tramitación de la causa penal, se hayan producido retrasos excesivos a causa de paralizaciones injustificadas o de la práctica de diligencias que se puedan considerar absolutamente inútiles ya desde el primer momento.

2. El recurrente se refiere concretamente a la tramitación de la fase intermedia ante la Audiencia, iniciada en setiembre de 2006 y finalizada con el juicio oral en octubre de 2008 . Sin embargo, además de que en el motivo no se señalan periodos de paralización concretos, el examen de la causa permite comprobar no solo que éstos no se han producido de forma significativa, sino además que dicha tramitación resultó compleja a causa del número de acusados y de su situación de privación de libertad que dio lugar a numerosos actos procesales. Como también hemos señalado, la interposición de recursos por parte de las defensas de los acusados no constituyen otra cosa que una manifestación del ejercicio de su derecho fundamental a la defensa, por lo que no puede derivarse de ello consecuencias perjudiciales para el titular de tal derecho. Pero, al mismo tiempo, es inevitable reconocer que tales actuaciones procesales requieren un tiempo para su tramitación, en cuanto que es preciso oír a las demás partes, así como para su estudio y resolución, lo que no puede traducirse luego en una reducción de la pena a causa de una pretendida duración indebidamente excesiva del proceso.

   Por lo tanto, al no apreciar ninguna actuación imputable al órgano judicial que haya causado un retraso injustificado, el motivo se desestima.

   SÉPTIMO.- En el tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , se queja de la vulneración del artículo 66 del Código Penal , pues entiende que la pena se impone sin la suficiente motivación.

1. Reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados, a la que se refiere especialmente el citado artículo 66 , sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

   Asimismo ha señalado que la imposición del mínimo no precisa de una especial motivación en cuanto que se trata de una ineludible consecuencia de la calificación jurídica de los hechos, previamente establecida.

   Ante la ausencia de motivación, el Tribunal debe examinar la proporcionalidad de la pena en función de los hechos declarados probados, así como la alegación de elementos de hecho relevantes, favorables al acusado, cuya valoración haya sido indebidamente omitida en la sentencia, y en caso de que no exista justificación implícita de la pena impuesta, proceder a imponer la pertinente, o la mínima legalmenteprocedente en caso de ausencia total de datos que justifiquen la exasperación punitiva.

2. En el caso, el Tribunal tiene en cuenta la cantidad y variedad de las sustancias intervenidas, el dinero ocupado y el trasiego de personas en el domicilio durante las horas de la noche, indiciarios de una intensa dedicación al tráfico de drogas. Datos todos ellos que justifican que la pena se aleje del mínimo legal, de manera que la imposición de una pena de cinco años y un mes, aún dentro de la mitad inferior, debe considerarse proporcionada a la gravedad de la concreta conducta desarrollada por los condenados.

   El motivo se desestima.

   Recurso de Romulo

   OCTAVO.- El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de secuestro, otro de lesiones y otro contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a las penas, respectivamente, de cinco años, dos años y cinco años y un mes de prisión, y además multa de 16.410,9 euros por el último delito. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo denuncia vulneración de la presunción de inocencia respecto al delito de tráfico de drogas, pues afirma que no se le ha ocupado droga y que el domicilio no era el suyo y había llegado allí justo antes de ser detenido.

1. Cuando se trata de prueba indiciaria, el recurso puede orientarse contra el razonamiento realizado sobre los indicios o contra la existencia de prueba respecto de éstos, precisamente lo que en el caso hace el recurrente en este primer motivo.

2. La Audiencia declara probado que el lugar donde se encuentra la droga era también el domicilio del recurrente, y se basa para ello en que así lo reconoció en su declaración y en que en una de las habitaciones se encontró su permiso de conducir y en el salón su carta de identificación marroquí, pasaporte y otra documentación que no se precisa. Una vez acreditado este extremo, los indicios que le vinculan con la disponibilidad de la droga hallada en el mencionado domicilio son los mismos ya mencionados en relación con los otros recurrentes condenados por el mismo hecho, a los que hay que añadir que su permiso de conducir apareció precisamente en una de las habitaciones donde se ocupó la droga.

   Por lo tanto, el motivo se desestima.

   NOVENO.- En el motivo segundo reproduce su queja acerca de la inexistencia de prueba, aunque ahora referida a los delitos de secuestro y de lesiones, habiendo reconocido la víctima que el recurrente no lo golpeó.

1. Respecto del delito de lesiones deben darse aquí por reproducidas las consideraciones efectuadas en anteriores fundamentos de derecho acerca de la inexistencia de prueba suficiente acerca de que las lesiones que se describen en la sentencia le hubieran sido causadas al detenido durante el tiempo de privación de libertad, habida cuenta de que en el parte emitido al folio 16, de fecha del día siguiente a aquel en el que fue puesto en libertad, no fueron apreciadas a pesar de sus características, lo que introduce dudas razonables que no han sido debidamente resueltas en la sentencia.

2. En lo que se refiere a la participación del recurrente en el delito de secuestro, la prueba principal ha venido constituida por la declaración de la víctima en la que afirmó que el recurrente fue uno de los que lo custodiaban en algún momento, declaración que, además de las corroboraciones ya mencionadas en el Fundamento Jurídico Primero de esta sentencia, presenta respecto del recurrente una más, constituida por la falsedad de la denuncia que éste presentó con la finalidad de desviar la investigación y desvincular a otros acusados del vehículo en el que fue detenido Fermín , lo que avala su relación con éste y con los hechos.

   Por lo tanto, el motivo se desestima.

   DECIMO.- En el tercer motivo se queja de la imposibilidad de interponer previamente recurso de apelación. Entiende que desde el 15 de enero de 2004 está en vigor el artículo 73.3.c) de la LOPJ , modificada por las Ley Orgánica 19/2003 , que permitía la interposición de recurso de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales. Afirma que el recurso de casación no cumple con las exigencias derivadas de la ley española y del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que reconoce el derecho a la segunda instancia.

1. A pesar del planteamiento literal del recurrente, el artículo 14.5 del Pacto Internacional deDerechos Civiles y Políticos no se refiere textualmente a una segunda instancia, sino exactamente al derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley, precisión esta última que permite una cierta flexibilidad en la aplicación de la citada previsión en los distintos sistemas jurídicos, tal como ha sido reconocido por el TEDH en la resolución de 30 de mayo de 2000, al señalar que los Estados parte conservan la facultad de decidir las modalidades del ejercicio del derecho al reexamen y pueden restringir su extensión. De otro lado, la práctica de toda la prueba ante otro Tribunal, no supone en realidad una revisión de lo actuado sometiendo el fallo y la pena a un Tribunal superior, sino más bien la celebración de un nuevo juicio.

2. La cuestión planteada ha sido ya resuelta por esta Sala que en el Pleno no jurisdiccional celebrado el 13 de setiembre de 2000 entendió que en la evolución actual de la jurisprudencia en España el recurso de casación previsto en las leyes vigentes en nuestro país, similar al existente en otros Estados miembros de la Unión Europea, ya constituye un recurso efectivo en el sentido del artículo 14.5 del Pacto . Tesis que se ha visto reflejada en varias resoluciones de la Sala, y que ha sido finalmente aceptada en varias Decisiones del Comité, entre ellas las de fecha 25 de julio de 2005, respecto de las Comunicaciones nº 1389 y 1399 de 2005, en las que afirmó que la denuncia de vulneración del artículo 14.5 del Pacto no estaban debidamente fundamentadas a efectos de su admisibilidad, argumentando previamente, en el primer caso que el Tribunal Supremo "sí examinó en detalle la argumentación de autor y concluyó que en realidad era culpable de estafa porque hubo conducta dolosa y ánimo de lucro personal, lo que condujo a engaño a una tercera persona y la llevó a tomar disposiciones contrarias a su propio interés", y en el segundo caso, que "el Tribunal Supremo consideró que los elementos de prueba presentados contra el autor eran suficientes para contrarrestar la presunción de inocencia, de conformidad con los criterios establecidos por la jurisprudencia a fin de determinar la existencia de pruebas suficientes para el enjuiciamiento de determinados tipos de delitos, como la agresión sexual". Además, en sentido similar, las Decisiones de 28 de octubre de 2005, Comunicación nº 1059/2002 y la Decisión de 18 de abril de 2006, Comunicación 1156/2003.

3. En este sentido, recuerda la STS nº 1305/2002, de 13 de julio , reiterando lo ya dicho en el Auto de 14 de diciembre de 2001, que "el Tribunal Constitucional ha venido declarando desde la STC 60/1985 que el recurso de casación cumple con la exigencia del art. 14.5 Pacto y desde la STC 42/1982 ha establecido que esta norma del Pacto no da derecho a recursos que no se encuentren reconocidos en nuestra legislación (ver también STC 37/1988 ). Esta jurisprudencia constitucional ha indicado, asimismo, que, de todos modos, el derecho a un recurso de casación se debe entender de la manera más favorable al acusado. Consecuencia de esta exigencia de admitir la interpretación más favorable al justiciable ha sido la transformación de nuestra jurisprudencia a partir de esas decisiones, ampliando extraordinariamente, respecto de las limitaciones tradicionales de la casación que reconocía el Tribunal Supremo antes de la entrada en vigor de la Constitución, el concepto de las cuestiones de derecho que pueden ser objeto del recurso de casación. Correlativamente, nuestra jurisprudencia ha reducido las cuestiones de hecho que quedan fuera del recurso de casación, exclusivamente a aquellas que necesitarían de una repetición de la prueba para permitir una nueva ponderación de la misma. De esta manera, el juicio sobre la prueba puede ser corregido en casación cuando el tribunal de los hechos se ha apartado de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia o de los conocimientos científicos. Todo ello sin perjuicio de que la aparición de nuevas pruebas, que el acusado no pudo ofrecer en el proceso, pueden, en su caso, dar lugar a un recurso de revisión (art. 954 LECrim ), que indudablemente completa el conjunto de garantías del debido proceso»".

   De otro lado, la previsión del artículo 73 de la LOPJ queda subordinada de forma implícita al desarrollo procesal, pues la normativa deberá ajustarse a esta previsión general de la ley, aunque bien es cierto que tal desarrollo debería haberse iniciado en el plazo de un año desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica 19/2003, según dispone su Disposición Final Segunda .

   Por lo tanto, el motivo se desestima.

   Recurso de Humberto

   UNDECIMO.- El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a pena de nueve años de prisión y multa de 38.606 euros. En el garaje que ocupaba fueron hallados dos bolsos conteniendo sulfato de anfetamina con un peso de 2.087,02 gramos y un porcentaje de sustancia pura del 21,70%, así como una plancha empaquetadora de droga y otros objetos. En el primer motivo del recurso, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia violación de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión, y señala como documentos los informes médicos de los Servicios del Centro Penitenciario de Zaragoza que reflejan la patología toxicológica que padece. La sentencia, añade, niega que se haya producido alteración de la capacidad culpabilística, a pesar de que de los informes se desprende que ha presentado varioscuadros de sobredosis a peligrosísimas drogas (sic). En el motivo segundo, por la misma vía, reproduce su impugnación, insistiendo en la pertinencia de apreciar al menos la atenuante, como muy cualificada, pues el garaje donde fue ocupada la droga era el lugar donde residía y no aparecen vehículos a su nombre.

1. La adicción al consumo de drogas puede dar lugar a situaciones en las que la capacidad de culpabilidad del sujeto se encuentre disminuida o incluso abolida. De un lado, a causa de los efectos que el consumo inmediatamente anterior o la ausencia de consumo a través del síndrome de abstinencia hayan podido causar en sus facultades. De otro, como consecuencia del deterioro que causa la adicción a drogas, especialmente cuando se trata de las que causan efectos gravemente dañinos a la salud mental, cuando es muy dilatada en el tiempo y de una intensidad profunda o cuando aun siendo de menor duración presenta una especialísima intensidad.

2. Ninguno de estos supuestos es apreciable en el hecho probado, ni resulta del documento designado por el recurrente. El hecho de haber sufrido con anterioridad varios episodios de sobredosis no acredita que la decisión de adquirir y poseer con finalidad de tráfico una importante cantidad de anfetamina haya sido adoptada bajo los efectos de uno de ellos, ni tampoco que exista una adicción de tal naturaleza que necesariamente haya causado un deterioro apreciable en las facultades del autor en el momento de realizar la mencionada conducta.

   Finalmente, desde la perspectiva de la tutela judicial, este derecho fundamental obliga a permitir el acceso a la jurisdicción en los casos previstos en la ley y a proporcionar una respuesta razonada sobre las cuestiones planteadas al órgano jurisdiccional, pero no garantiza que la decisión satisfaga las pretensiones del titular, en muchas ocasiones contradictorias con las de las otras partes presentes en la causa.

   En consecuencia, ambos motivos se desestiman.

   DUODECIMO.- En el tercer motivo, invocando los mismos derechos fundamentales, tutela judicial sin indefensión, se apoya en el artículo 849.1º de la LECrim por vulneración del principio general de inocuización en la aplicación del Derecho Penal. Señala que el Auto del Juzgado de instrucción de 4 de noviembre de 2005 , que autoriza el registro del número NUM007 , de la AVENIDA000 , de San Ginés (Murcia), se dictó sobre la base de una petición policial que hacía referencia a varios delitos, pero en relación concreta al recurrente, solamente al delito de secuestro. Es el Juzgado el que amplia el registro, por su propia decisión, a un delito contra la salud pública. El hallazgo de la droga, dice, fue casual. Sostiene que, según el principio general de inocuización, cuando se traspasan los límites de lo estrictamente necesario se cae en los límites de la injusticia.

1. Plantea el recurrente, en realidad, la cuestión relativa a la validez del hallazgo casual de un efecto o instrumento del delito, o de elementos probatorios, relativos a un delito distinto del que legítimamente se está investigando.

2. Tanto esta Sala como el Tribunal Constitucional se han ocupado de esta cuestión, que han resuelto reconociendo validez al hallazgo en función de la nota de flagrancia y de la obligación de los agentes de la autoridad de poner en conocimiento del Juez los delitos cuya existencia conocieren, siempre que se hayan respetado las exigencias constitucionales y legales para la entrada y registro domiciliar, y entre ellas, especialmente la relativa a la necesidad de proporcionalidad entre el sacrificio del derecho y el fin legítimo perseguido. En este sentido, la STC nº 41/1998, de 24 de febrero , afirmaba que "... el que se estén investigando unos hechos delictivos no impide la persecución de cualesquiera otros distintos que sean descubiertos por casualidad al investigar aquéllas, pues los funcionarios de policía tienen el deber de poner en conocimiento de la autoridad penal competente los delitos de que tuviera conocimiento, practicando incluso las diligencias de prevención...". Y la STS nº 981/2003, de 3 de julio , recoge otras anteriores en las que se declara la validez del mencionado hallazgo casual en las condiciones antes expuestas.

   En el caso, el hallazgo tiene lugar en el curso de una diligencia legítima de entrada y registro, ordenada por el Juez de instrucción, y, aunque se entendiera que no se extendía a delitos de tráfico de drogas en el concreto domicilio del recurrente, el hallazgo se refiere a un delito grave, por lo que se respetan las exigencias de proporcionalidad. Nada se opone, pues, a reconocer validez a la incautación de la droga.

   El motivo, por lo tanto, se desestima.

   DECIMO TERCERO.- En el cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción de los artículos 550 y 558 de la misma Ley procesal y del artículo 215 de la LEC . Viene a sostener que el mandamiento judicial de entrada y registro se refería al nº NUM007 , pero que al proceder al registro y darse cuenta de que el titular no es el que se decía en la resolución judicial, se amplia para el nºNUM008 por diligencia, tras conversación telefónica de la Secretaria Judicial con la titular del Juzgado.

1. El artículo 849.1º de la LECrim , se refiere a la infracción de precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal. Nada dice, pues, de normas procesales como las invocadas por el recurrente. No obstante, puede entenderse que su queja se orienta, más bien, a negar que la entrada y registro en su domicilio viniera amparada por el mandamiento de entrada y registro, emitido para un domicilio, el del número NUM007 de la calle, que, como tal vivienda correspondía a moradores distintos de los mencionados en el mandamiento judicial, de manera que lo que viene a alegar es la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio.

2. La sentencia se refiere a la cuestión de forma expresa. El mandamiento se emite para la entrada y registro del nº NUM007 de la calle, a efectuar en la vivienda utilizada por el recurrente. En realidad, éste ocupaba y utilizaba como vivienda un garaje correspondiente a la vivienda del nº NUM007 de la calle, en la cual moraban otras personas, y que, como tal garaje no tenía otro número de orden, aunque en algún momento pudo suponerse que le correspondería el número NUM008 . En el acta de la diligencia se hace constar expresamente que no consta ningún otro número de policía más que el NUM007 . Aun cuando, en principio, un garaje no está diseñado para constituir el domicilio de una persona, en el caso, el recurrente lo utilizaba como tal, por lo que es acreedor de la protección que al domicilio reconoce la Constitución. Sin embargo, no cabe ninguna duda de que ese era el lugar al que se refería el mandamiento judicial, es decir, el nº NUM007 en el que vive el recurrente, y ese fue el que se registró con el resultado positivo que consta en la causa y en la sentencia. Por lo tanto, nada se opone a la validez del registro y a la utilización de su resultado como prueba de cargo.

   Podría plantearse, al hilo de las argumentaciones del recurrente, la validez del registro efectuado en el domicilio del nº NUM007 ocupado por personas distintas, a cuya identidad no se refería el auto del Juez, pero es una cuestión que resulta irrelevante, pues nada decisivo para la causa aportó su realización.

   En consecuencia, el motivo se desestima.

   DECIMO CUARTO.- En el quinto motivo, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , denuncia la vulneración de sus derechos a la tutela judicial, efectiva y a la presunción de inocencia, y, citando también el artículo 849.2º de la LECrim , designa como particulares las actas del plenario. Sostiene que se declara probado que la droga fue encontrada en el nº NUM007 , aunque según el acta de registro el domicilio del recurrente es el número NUM008 . Nadie aclaró en el juicio si la droga apareció en uno u otro lugar.

1. Las actas del plenario no constituyen documento a los efectos de demostrar lo que en ellas se afirma, sino, en todo caso, solamente en cuanto a las actuaciones que tuvieron lugar en el juicio oral. Por lo tanto, no puede ampararse un motivo por error en la apreciación de la prueba en el contenido de las manifestaciones recogidas en dichas actas.

2. En cuanto al lugar donde aparece la droga cuya posesión se atribuye al recurrente, del acta de entrada y registro resulta con claridad que se trata del garaje que aquel utiliza como vivienda, con independencia del número de orden que se le pueda asignar. De ello se desprende, sin duda alguna, su vinculación con la droga.

   Por lo tanto, el motivo se desestima.

   III.

   FALLO

   Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE a los recursos de casación interpuestos por la representación procesal de Fermín , Obdulio , Anibal y Romulo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección Segunda), con fecha 20 de Noviembre de

   2.008, en causa seguida contra los mismos y otros tres más, por delitos de secuestro, lesiones y contra la salud pública. Con declaración de oficio de las costas correspondientes a estos recursos.

   Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por la representación procesal de Leoncio y Humberto , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección Segunda), con fecha 20 de Noviembre de 2.008, en causa seguida contra los mismos y otros cuatro más, por delitos de secuestro, lesiones y contra la salud pública.

   Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

   Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, condevolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Septiembre de dos mil nueve

   El Juzgado de Instrucción número 5 de los de Murcia, instruyó Sumario con el número 6/2.006 , por delito de secuestro, lesiones y contra la salud pública, contra Fermín , con DNI número NUM009 , nacido el 11/8/1983, hijo de Andrés y de Zourha, natural de Casablanca y vecino de Murcia, con domicilio en Aljucer, CALLE000 NUM000 , NUM001 ; Obdulio , con DNI número NUM010 , nacido el 6/4/1964, hijo de Antonio y Remedios, natural de Fortuna Murcia y vecino de Fortuna (Murcia), con domicilio en DIRECCION000 nº NUM011 ; Humberto , con DNI número NUM012 , nacido el 3/9/1970, hijo de Sacramento y Carmen, natural de Petrel (Alicante) y vecino de Murcia, con domicilio en AVENIDA001 NUM013 bloque NUM014 , NUM013 D; Leoncio , nacido el 18/12/1983, hijo de Janine, natural de Casablanca (Marruecos), de nacionalidad francesa, con documento NUM015 (así consta en sus antecedentes penales) y vecino de El Palmar (Murcia), con domicilio en CALLE000 NUM000 , NUM001 ; Romulo , con NIE número NUM016 , nacido el 1573/1973, hijo de Abdesel y de Habiba, natural de Marruecos y vecino de Aljucer (Murcia), con domicilio en CALLE000 NUM000 , NUM001 ; Anibal , con NIE NUM017 , nacido el 7/3/1968, hijo de Mohamed y de Kaltun, natural de Marruecos y vecino de Murcia, con domicilio en CALLE002 NUM006 , letra NUM018 , y Damaso , con DNI número NUM019 , nacido el 11/12/1979, hijo de José Antonio y de María, natural de Murcia y vecino de Murcia, con domicilio en AVENIDA000 NUM007 . Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por los acusados, y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Único.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia. Se

suprime el párrafo undécimo de los hechos probados ("Como consecuencia.......") y se sustituye por el

siguiente: "Como consecuencia de tales hechos Ángel Daniel sufrió lesiones consistentes en erosiones en cuello, antepierna y antebrazo, para cuya curación no consta que precisara tratamiento médico o quirúrgico."

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede absolver a los

acusados Fermín , Obdulio , Anibal y Romulo del delito de lesiones del que venían acusados, condenándolos como autores de una falta de lesiones del artículo 617 del Código Penal .

III.

DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS a los acusados Fermín , Obdulio , Anibal y Romulo del

delito de lesiones del que venían acusados, y DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a los citados como autores de una falta de lesiones del artículo 617 del Código Penal a la pena de multa de un mes con cuota diaria de 6 euros y a indemnizar al lesionado en la cantidad de 25,46 euros diarios por día de curación, lo que deberá ser precisado en ejecución de sentencia.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia no afectados por el presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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