STSJ Andalucía 2503/2009, 1 de Julio de 2009
| Ponente | JOSE JOAQUIN PEREZ-BENEYTO ABAD |
| ECLI | ES:TSJAND:2009:7956 |
| Número de Recurso | 3741/2008/ |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 2503/2009 |
| Fecha de Resolución | 1 de Julio de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Social |
2503/2009
Recurso.- 3741 /08 (L), sent. 2503 /09
ILTMOS. SRES.:
D. JOAQUÍN LUIS SANCHEZ CARRIÓN, Presidente
Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO
D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD
D. BENITO RECUERO SALDAÑA
En Sevilla, a uno de julio de dos mil nueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2503 /09
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Fidela, representado por el Sr. Letrado D. Luis García Muñoz, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Sevilla en sus autos núm. 481/08; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado.
Según consta en autos, la recurrente fue demandante contra ATENTO TELECOMUNICACIONES ESPAÑA S.A., en demanda de despido, se celebró el juicio y el 15 de julio de dos mil ocho se dictó sentencia por el referido Juzgado, desestimando la pretensión.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
"PRIMERO.- La demandante, Dª Fidela, comenzó a prestar servicios por cuenta de la empresa Atento Telecomunicaciones España, S.A. -dedicada a la actividad de telemarketing-, el 20 de mayo de 2000, ostentando la categoría profesional de teleoperadora, con jornada de trabajo que ha oscilado entre las 33 horas, las 23 y las 35 horas, siempre a requerimiento de la trabajadora en consideración a sus necesidades para el cuidado de sus hijos, y correspondiéndole percibir un salario bruto diario ascendente, en cómputo anual, a 32,34 euros. En fecha 6 de noviembre de 2007, le fue reconocida a la demandante por al empleadora la condición de trabajador fijo, con respeto de todos los derechos que tenía reconocidos en la situación de suspensión de contrato que venía manteniendo.
La actora comenzó, el 1 de mayo de 2006, el disfrute de excedencia para el cuidado de hijo menor de tres años que interesó le fuera concedida hasta el 31 de agosto de 2006, solicitando el 1 de agosto de 2006, prórroga hasta el 31 de agosto de 2007 y el 22 de agosto de 2007, prórroga hasta el 3 de febrero de 2008, fecha en la que el menor cumplía los tres años. La empleadora comunicó a la trabajadora en todos los casos la autorización de sus solicitudes, reiterándole en todos casos la necesidad de poner fehacientemente en conocimiento de la empresa su solicitud de reingreso con treinta días de antelación a la fecha de reincorporación a los efectos de poder atender satisfactoriamente su petición.
La demandante remitió, el 25 de marzo de 2008, carta a la empresa en la que se contienen las siguientes manifestaciones: "Que es trabajadora de esa empresa desde el 20 de mayo de 2000.
Que con fecha 1 de mayo de 2006 solicité excedencia según estipula el Convenio Colectivo vigente en base a cuidado de hijo menor de tres años.
Que próximo a cumplir la fecha de terminación de la situación de baja por maternidad por nacimiento de mi tercer hijo (16 de abril 2008), acaecido el pasado día 27 de diciembre de 2007, y finalizada la causa por la que solicitó la excedencia antes comentada es por lo que SOLICITO La readmisión en el mismo puesto que tenía antes de la concesión de la excedencia, situación que recoge el actual convenio colectivo vigente en la actualidad.". El 31 de marzo de la anualidad en curso la empresa remitió a la trabajadora comunicación denegatoria de la solicitud de reincorporación por encontrarse su solicitud fuera de plazo y su hijo haber cumplido los 3 años el 3 de febrero de 2008.
La demandante tiene tres hijos nacidos el 14 de mayo de 2003 el primero, el 3 de febrero de 2005 el segundo y el 27 de diciembre de 2007 el tercero.
La demandante ha venido prestando servicios para la Junta de Andalucía desde el 2 de mayo de 2006 hasta el 17 de enero de 2008, en sustitución de otro trabajador. Asimismo, la accionante ha prestado servicios por cuenta ajena del 20 de mayo al 30 de junio de 2008, con retribuciones aproximadas de 1.500 euros.
El día 28 de abril de 2008, la demandante presentó solicitud de conciliación ante el CMAC, habiéndose celebrado el acto el 14 de mayo de 2008, con el resultado de intentado sin efecto.
La actora no ostentaba la condición de representante legal o sindical de los trabajadores."
La demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnada.
Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión de despido, por solicitud extemporánea del reingreso, se alza la demandante por el cauce de los apartados b) y c) del art 191 LPL, proponiendose redacción alternativa de los hechos probados terceros, como la infracción de los arts. 46.3 del E.T. en relación con el art. 32. 2 apartado 4 del Convenio Colectivo vigente y el 48.4 ET en relación con el art. 63 punto 2 del III Convenio Colectivo de Telemárketing (BOE 5-05-2005 ); art. 14 CE ; STS 21-12-2000 (RJ 1868) argumentando que al nacer su tercer hijo el 27-12-2007 tenía su contrato suspendido hasta el 16-4-2008, y que tenía derecho a una nueva excedencia; que se la ha discriminado por razón de su maternidad; que la negativa al reingreso es un despido.
La recurrente pretende la revisión del HP 3º para que se añada un párrafo y quede el texto del siguiente modo:
"La actora remitió vía fax, el 2 de enero de 2008, la siguiente comunicación a la empresa: " Que es trabajador de esta Empresa desde el 20 de mayo de 2000.
Que con fecha 1 de mayo de 2006 solicité la excedencia según estípula el convenio colectivo vigente en base a cuidado de h~jo menor de tres años.
Que el pasado día 27 de diciembre de 2007 he sido madre por tercera vez y es por ello que les comunico el comienzo de mi baja maternal con finalización el día 16 de abril de 2008 por lo cual no podré solicitar la reincorporación en la fecha prevista para ello
POR TODO LO CUAL
Les notificaré con la suficiente antelación mi incorporación a mi puesto de frabajo." La trabajadora confirmó telefónicamente la recepción de dicho fax por parte de la empresa.
La demandante remitió, el 25 de marzo de 2008, carta a la empresa en el que se contienen las siguientes manifestaciones: "Que es trabajadora de la empresa desde el 20 de mayo de 2000.
Que con fecha 1 de mayo de 2006 solicité excedencia según estipula el Convenio Colectivo vigente en base al cuidado de hijo menor de tres años.
Que próximo a cumplir la fecha de terminación de la situación de baja por maternidad por nacimiento de mi tercer hijo (16 de abril de 2008), acaecido el pasado 27 de diciembre de 2007, y finalizada la causa por la que solicitó la excedencia antes comentada es por lo que SOLICITO La readmisión en el mismo puesto que tenía antes de la concesión...
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