STS 285/2018, 13 de Marzo de 2018

Con fecha 23 de febrero de 2016, el Juzgado de lo Social núm. 4 de Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por DÑA. Ruth frente a VIGILANCIA INTEGRADA, S.A. Y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, debo absolver y absuelvo a las demandadas de los pedimentos contenidos en la demanda en su contra».

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

1º.- La actora presta servicios por cuenta y dependencia de la entidad demandada, con la antigüedad de 01.09.1998, categoría profesional de vigilante y salario diario bruto prorrateado de 46,54 euros.

2º.- La parte actora viene prestando sus servicios en el Aeropuerto de Gran Canaria, realizando parte de ellos en la radioscopia aeroportuaria, denominada también Filtros, existiendo 4 en el aeropuerto.

3º.- El servicio de radioscopia o "filtro" se compone de una máquina por las que pasan las pertenencias de mano y que son escaneadas a través de un monitor; el arco por el que pasan las personas y la mesa de registro.

4º.- La empresa demandada abona únicamente el plus de radioscopia aeroportuaria cuando los trabajadores que prestan sus servicios en el servicio de radioscopia se encuentran delante del monitor, esto es, la mitad de la jomada, al estar 4 horas en el monitor y 4 horas en el arco.

5º.- La empresa demandada no ha venido abonando al trabajador el plus de radioscopia por los servicios prestados en el arco, que de haberse abonado desde junio de 2014 a diciembre de 2014 ascendería a 569,94 euros.

5º.- Los arcos instalados en el servicio de radioscopia se utilizan para la detección de metales indicando mediante una alarma la presencia de, al menos, ciertos objetos metálicos, tanto por separado como combinados. Los detectores de metales en calzado detectan e indican por medio de una alarma la presencia de objetos metálicos, tanto por separado como combinados. Los detectores de metales portátiles detectan metales férreos y no férreos. El equipo de rayos X (todos los equipos de control basados en rayos X que proporcionan una imagen para interpretación del operador) garantiza el grado de detección adecuado, medido en términos de resolución, penetración y discriminación, para prohibir el embarque en la aeronave de artículos prohibidos.

6º.- Fue presentada papeleta de conciliación en el Semac el 26.06.2015, siendo celebrado el 10.07.2015, con el resultado de sin avenencia

.

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia con fecha 25 de noviembre de 2016 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Ruth contra la Sentencia dictada el día 23 de febrero de 2016 por el Juzgado de lo Social número 4 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos 554/15, debemos confirmar como confirmamos dicha Sentencia. Sin costas».

Contra la sentencia dictada en suplicación, la Letrada Sra. Hidalgo Macario en representación de Doña Ruth , mediante escrito de 10 de febrero de 2017, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 28 de septiembre de 2012 .

Por providencia de esta Sala de 17 de octubre de 2017 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar que procede la desestimación del recurso y la declaración de nulidad de la sentencia dictada en suplicación.

Con fecha 26 de febrero de 2018, se dictó providencia en la que se hacía constar lo siguiente: «Dada cuenta; dado el informe del Ministerio Fiscal sobre la falta de competencia funcional de esta Sala y la de suplicación por la escasa cuantía de la Litis y la falta de afectación generalizada, se acuerda dar audiencia por TRES DÍAS a las partes para que formulen alegaciones acerca de la concurrencia de la afectación general del conflicto, en concreto sobre la concurrencia de los presupuestos del artículo 191.3.b) LRJS para que proceda el recurso de suplicación».

Por providencia de fecha 1 de marzo de 2018, se suspendió el señalamiento fijado previamente, señalándose nuevamente para la votación y fallo del presente recurso el día 13 de marzo de 2018.

1. Se debate en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina el modo de aplicar la previsión contenida en el art. 69.3.e) del convenio colectivo estatal para las empresas de seguridad, según el cual " el vigilante de seguridad que utilice la Radioscopia Aeroportuaria en la prestación de sus servicios en las instalaciones de los aeropuertos, percibirá como complemento de tal puesto de trabajo, mientras realice el mismo " la cantidad por hora efectiva de trabajo que se especifica para cada año de vigencia del convenio.

La empresa demandada abona el mencionado plus a los vigilantes destinados en el Aeropuerto de Gran Canarias en función de las horas de trabajo efectivas prestadas delante del monitor de rayos, y la demandante y ahora recurrente estima que dicho complemento se tiene que satisfacer por todo el tiempo de permanencia en el filtro de acceso a la zona de embarque, con independencia de las funciones que desempeñe, esto es, tanto si está frente al monitor vigilando el contenido de los equipajes de mano como si desarrolla otras tareas. Postulaba correlativamente el derecho a percibir el plus de radioscopia aeroportuaria en tales condiciones y el abono de la cantidad de diferencias correspondientes y que para el periodo comprendido entre los meses de junio a diciembre de 2014 ascendía a 569,64 euros.

2. Dicha demanda fue desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de Las Palmas (autos 554/2015). Advierte a las partes que contra la sentencia cabe recurso de suplicación, no por la cuantía, sino en razón a que las partes están conformes en la afectación general de la misma.

   Interpuesto recurso de suplicación, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias dicta sentencia en fecha 25 de noviembre de 2016 (rollo 821/2016 ), en la que con cita de pronunciamientos anteriores concluye que la parte actora solo tiene derecho a devengar el plus de radioscopia previsto en el convenio de cobertura durante el tiempo que presta sus servicios en el scanner, desestimando en consecuencia el recurso de suplicación formulado por la demandante.

3. La representación letrada de la trabajadora formaliza recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que denuncia la infracción "del art. 69.e) del Convenio Colectivo estatal de empresas de seguridad privada" (BOE 25/04/2013), proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 28 de septiembre de 2012 (rec. 4137/2009 ), desestimatoria del recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada contra la sentencia dictada en la instancia que le condenó a abonar a un vigilante de seguridad, adscrito a un pabellón postal de Correos, una determinada cantidad en concepto de diferencias en el plus de radioscopia, previsto en el Convenio Colectivo de empresas de seguridad vigente en los años 2005 a 2008 (BOE 10/06/2005) para los vigilantes de seguridad que utilicen radioscopia en puestos de trabajo que no sean instalaciones aeroportuarias.

   Aduce la recurrente que de la literalidad del precepto convencional cuya vulneración acusa se desprende que el concepto litigioso se vincula a la prestación del servicio de radioscopia, que es un complemento de puesto de trabajo que retribuye una mayor dificultad en las tareas asignadas, por lo que requiere una mayor formación y atención especial, lo que implica que se ha de abonar por todo el tiempo trabajado en el mismo y no sólo por aquél en que se está delante del monitor.

4. El escrito de impugnación del recurso realizado por la empresa demandada cuestiona la existencia de contradicción y combate subsidiariamente la interpretación que realiza la trabajadora.

   El Ministerio Fiscal emite informe en el sentido de que la Sala de suplicación carecía de competencia funcional para conocer del recurso de suplicación, dada la cuantía litigiosa y la inexistencia de afectación general, por lo que procede declarar la nulidad de la sentencia impugnada y la firmeza de la recaída en la instancia. Alega que la sentencia del Juzgado de lo Social se limita a afirmar que contra la misma cabe recurso de suplicación, no por la cuantía, sino en razón a que las partes están conformes en la afectación general, pero sin que se hubiere practicado ninguna prueba al respecto y sin que la dictada por el Tribunal Superior contenga referencia alguna sobre este tema. Añade que no existe ninguna razón que permita apreciar la notoriedad de la afectación general del problema planteado, ni el contenido de generalidad del mismo.

1. Aunque según proclama el art. 219 LRJS , la contradicción es un presupuesto del recurso de casación para la unificación de doctrina de obligada observancia, es criterio constante de esta Sala IV que la cuestión del acceso al recurso de suplicación por razón de la cuantía o de la modalidad procesal puede ser examinada incluso de oficio en el trámite de dictar sentencia, antes de comprobar si concurre el requisito que permite entrar a conocer la cuestión de fondo.

La razón estriba en que el tema no afecta sólo a ese medio de impugnación, sino que se proyecta sobre la competencia funcional de esta Sala, que tiene carácter improrrogable e indisponible y sólo lo es para conocer de los recursos frente a las sentencias dictadas en suplicación con arreglo a los presupuestos procesales impuestos por la Ley, lo que supone que la viabilidad del recurso de casación unificadora se condiciona a que la sentencia de instancia fuera, a su vez, impugnable en suplicación. En definitiva, el control de la competencia funcional de la Sala -que pertenece al orden público procesal, cual se deriva de los arts. 238.1 º y 240.1 LOPJ -, supone el control sobre la procedencia o improcedencia de la suplicación, sin que en esa labor este Tribunal quede vinculado por la decisión que se haya adoptado al efecto en trámite de suplicación. Así lo ha afirmado esta Sala de forma reiterada, según puede apreciarse, entre las más recientes, en SSTSS 5 mayo 2016 (rec. 3494/2014), 31 enero 2017 (rec. 2147/2015), 16 junio 2017 (rec. 1825/2015), 24 octubre 2017 (2) (rec. 692/2016 y 2931/2016) o 16 y 30 de enero de 2018 (rcud 1552/2017 y 1492/2016, respectivamente).

Con arreglo a la doctrina jurisprudencial relacionada debe entrarse a resolver la cuestión relativa a la recurribilidad en suplicación de la sentencia de instancia -sin necesidad de verificar previamente si entre la sentencia impugnada y la designada como referencial se da la contradicción alegada en el recurso-, cuestión sobre la que, tras el informe emitido por el Ministerio Fiscal, se acordó oír a las partes. A tal efecto, la representación de la parte actora presentó escrito de alegaciones subrayando la concurrencia de una afectación general a la que no se opuso la empresa, y una notoriedad procesal indiscutible.

2 . Como se ha indicado, la pretensión deducida en las presentes actuaciones, tiene por objeto el reconocimiento del derecho de la actora a que el plus de radioscopia aeroportuaria le sea abonado por la totalidad de las horas de adscripción al servicio, con la consiguiente condena de la empresa al abono de las diferencias correspondientes al período reclamado (junio a diciembre de 2014) por importe de 596,94 euros.

Se trata, pues, de una acción de reconocimiento de derecho con traducción económica cuyo acceso a la suplicación viene determinado por el importe de las diferencias reclamadas en cómputo anual ( art. 192.3 LRJS ) que en este caso no alcanzan el mínimo legal de 3.000 euros que abre la puerta al recurso ( art. 191.2.g LRJS ). En consecuencia, es evidente que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social no admitía recurso si atendemos a la cuantía litigiosa.

Esta constatación engarza con la decisión del órgano de instancia de conceder recurso de suplicación por considerar que la cuestión controvertida afecta a un gran número de trabajadores, así como con la adoptada por la Sala de suplicación de conocer del recurso formulado por la trabajadora sin cuestionarse su propia competencia, lo que hace necesario recordar la doctrina que hemos establecido respecto de esta vía de acceso a la suplicación.

3 . El art. 191.3.b) LRJS , cuya redacción es similar a la del art. 189.1.b) LPL , abre las puertas a la suplicación cuando la cuestión afecte a un gran número de trabajadores siempre que tal circunstancia de afectación general fuera notoria o haya sido alegada y probada en juicio o posea claramente u contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes.

Como se viene señalando con reiteración, dos sentencias de 03 octubre 2003 [-rcud 1011/03 -; y - rcud 1422/03 -], dictadas por el Pleno, albergan los criterios de interpretación del mencionado precepto, que desde entonces venimos aplicando, conforme a los cuales la apreciación de la afectación general depende de la existencia efectiva de litigiosidad en masa y también de las «características intrínsecas» de la cuestión objeto de debate, lo que supone la existencia de una situación de conflicto generalizada en la que se ponen en discusión los derechos de los trabajadores frente a su empresa, siempre que ésta tenga una plantilla suficientemente extensa y tales derechos alcancen «a todos o a un gran número» de sus trabajadores. Esa doctrina ha sido reiterada en multitud de ocasiones: SSTS 31 enero 2017 (rec. 2147/2015 ) o 5 julio 2017 (rec. 2250/2016 ), entre otras.

En este sentido, destacaremos que, como señalan las mismas sentencias anteriormente identificadas: "....la afectación general "no puede confundirse con la posible proyección general de un litigio sobre la interpretación de una norma, sino que requiere que «esa proyección se traduzca en un nivel de litigiosidad relevante y actual sobre el problema que se debate», de forma que «no cabe confundir el número de destinatarios potenciales de la norma aplicable con el nivel de litigiosidad sobre la misma, que es el que ha de tenerse en cuenta a efectos de la afectación general» ( SSTS 2 junio 2016, rec. 3820/2014 ; 7 junio 2017, rec. 3039/2014 ; 24 octubre 2017, rec. 1160/2016 )".

Indican igualmente que "la existencia de "afectación generalizada" que da acceso al recurso es un concepto jurídico indeterminado cuya apreciación depende, no sólo de que en la interpretación de una norma exista un interés general por estar interesados un gran número de trabajadores o de beneficiarios de prestaciones sociales, sino, también, que su aplicación genere la existencia de una importante conflictividad real y no meramente potencial. Esa gran conflictividad no puede apreciarse por meras hipótesis o presunciones, sino con datos reales..." En los supuestos últimamente enjuiciados así se infería (desde la perspectiva del número de afectados) y decíamos "los hechos posteriores a nuestras primeras resoluciones han venido a demostrar la existencia de una elevada litigiosidad sobre esta materia que, además, viene aumentando, lo que obliga a cambiar el criterio sostenido hasta ahora, porque a la existencia de una gran conflictividad se une que en la interpretación del art. 211-1 LGSS (art. 270-1 del texto actual) tienen interés todos los afiliados a la Seguridad Social que pierden su empleo, sea a tiempo completo o parcial, por cuanto esa norma siempre resulta de aplicación para el cálculo de la base reguladora de la prestación por desempleo que se causa en esos casos. Por ello, debe concluirse que existe un interés general, el de todos los beneficiarios de las prestaciones por desempleo, en que las divergencias doctrinales sobre la interpretación de esa norma sean unificadas, pese a su escasa incidencia económica, por cuanto, al unificar la doctrina al respecto, se satisfacen los principios de seguridad jurídica y tutela judicial efectiva que establecen los artículos 9 y 24 de la Constitución , se vela por el prestigio de los Tribunales evitando sentencias dispares y en definitiva con el tiempo se reducirá la litigiosidad sobre la materia, principios todos a los que responde el recurso de casación para unificación de doctrina que nos ocupa".

Todo ello, sin perjuicio de la legitimación que al Ministerio Fiscal le atribuye hoy el art. 219 LRJS para interponer este recurso «en función de la defensa de la legalidad», de oficio o a instancia de entidades diversas, cuando -entre otros supuestos- no exista doctrina unificada en determinada materia y haya diversidad de pronunciamientos en los Tribunales Superiores, o cuando conste la dificultad de que la cuestión pueda acceder a la unificación de doctrina como sería el caso de autos.

Pues bien, en el presente caso esa afectación general no ha quedado constatada, como señala acertadamente el Ministerio Fiscal en su informe.

4 . Arriba señalamos que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social indicaba al efecto que la cuestión litigiosa afecta a gran número de trabajadores, pero sin especificar si alcanza únicamente a los vigilantes que prestan servicios para la empresa en el control de acceso a la zona de embarque del aeropuerto de Gran Canaria, o también a los destinados a otros aeropuertos en los que la demandada pudiese tener adjudicado el servicio. Tampoco detalla el número de vigilantes adscritos a ese servicio en el aeropuerto reseñado, ni tal dato ha sido objeto de acreditación en sede fáctica. En definitiva, desconociéndose el número de trabajadores concernidos por la controversia no puede aceptarse que afecte a un gran número de trabajadores.

Tampoco puede decirse que sea notoria tal afectación múltiple a partir de la intrínseca naturaleza de la reclamación efectuada, de las circunstancias que la rodean y del colectivo implicado. Notoriedad que no puede derivar del hecho de que ante este Tribunal pendan varios recursos de casación formulados contra sentencias dictadas por Sala canaria que versan sobre la misma cuestión (en número no superior a 15), lo que pondría de relieve que la litigiosidad en relación con este tema es plural, pero no supone la existencia de una situación de conflicto generalizada en la que se ponen en discusión los derechos de todos o un gran número de trabajadores de la empresa.

Las precedentes consideraciones fuerzan a concluir -en línea con lo informado por el Ministerio Fiscal- que la sentencia de instancia no era susceptible de ser recurrida en suplicación y que, por consiguiente, la Sala de suplicación no debió admitir el recurso de tal clase interpuesto por la actora, al carecer de competencia funcional para resolverlo, y que por lo mismo tampoco la tiene esta Sala en cuanto que sólo lo es para conocer de los recursos de casación para unificación de doctrina interpuestos contra sentencias dictadas en suplicación con arreglo a las exigencias impuestas por los presupuestos procesales establecidos legalmente.

Procede en consecuencia anular la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, así como las actuaciones practicadas tras el dictado de la de instancia cuya firmeza declaramos.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS no ha lugar a pronunciamiento sobre el pago de las costas.