STS 595/2017, 5 de Julio de 2017

Con fecha 9 de diciembre de 2014, el Juzgado de lo Social nº 1 de Cádiz, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que desestimando la demanda deducida por D. Eloy , asistido del Letrado D. Manuel Morales Lupión contra el Servicio Público de Empleo Estatal representado por la letrada Doña Estrella Espejo Guerrero debo confirmar y confirmo la resolución administrativa impugnada.»

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El actor, Eloy , mayor de edad, con DNI n° NUM000 , con número de afiliación a la Seguridad social n° NUM001 , trabajaba por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Telefónica de España S.A.U. desde el 30 de diciembre de 1983.

SEGUNDO. Causó baja en la empresa el 29 de septiembre de 2012, tras la tramitación de expediente de regulación de empleo con n° NUM002

TERCERO.- Tras solicitar alta en la prestación por desempleo, se dictó resolución por el Servicio Publico de Empleo Estatal en fecha 9 de noviembre de 2012 estimatoria de la prestación, en la que se reconoce prestación durante 720 días sobre una base reguladora diaria de 106,94 €, y efectos desde 30 de septiembre de 2012 a 29 de septiembre de 2014.

CUARTO.- Para el cálculo de la base de cotización se ha tomado el promedio de las bases de cotización de los últimos 180 días, resultando una base de 106,94 €, reguladora diaria:

Año Mes N° de días

cotizados Base cotización

Contingencias

comunes Base Cotización desempleo

2012 9 29 3153.75 3153.75

2012 8 31 3262.50 3262.50

2012 7 31 3262.50 3262.50

2012 6 30 3262.50 3262.50

2012 5 31 3262.50 3262.50

2012 4 28 3045.00 3045.00

TOTALES 180 19.248.75 19.248,75€

Del uno de marzo al veintinueve de septiembre cotizó: 19.248,75 €.

El demandante cotizaba por mensualidades de treinta días, independientemente de los días que tuviera el mes, y según el certificado de empresa desglosado sería:

Año Mes N° de días

cotizados Base cotización

Contingencias

comunes Base Cotización

desempleo

2012 9 29 3153.75 3153.75

2012 8 30 3262.50 3262.50

2012 7 30 3262.50 3262.50

2012 6 30 3262.50 3262.50

2012 5 30 3262.50 3262.50

2012

2012 4

3 30

1 3045.00

108.75 3045.00

108.75

QUINTO.- Presentada reclamación previa el día 9 de noviembre de 2012, entendiendo que debió computarse los seis últimos meses completos cotizados, se dicta resolución expresa el 22 de enero de 2012 denegatoria y confirmatoria de la prestación que tiene solicitada.

Contra la anterior sentencia, la representación letrada de D. Eloy formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, dictó sentencia en fecha 11 de diciembre de 2015 , en la que consta el siguiente fallo: «Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Eloy contra la sentencia dictada el 9 de diciembre de 2014 por el Juzgado de lo Social número Uno de Cádiz , recaída en autos sobre prestaciones por desempleo, promovidos por el recurrente contra el Servicio Público de Empleo Estatal, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, estimando su lugar la demanda interpuesta por el actor, declarando que la base reguladora de la prestación por desempleo reconocida asciende a 108,75 € diarios, condenando a la Entidad Gestora demandada a estar y pasar por esta declaración.»

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, el Sr. Abogado del Estado en nombre del SPEE interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, sede en Sevilla, de fecha 18 de marzo de 2015 ( st. 781/15) para el primer motivo del recurso; y con la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, sede en Granada, de fecha 28 de junio de 2013 (rec. 941/13) para el segundo motivo.

Por providencia de fecha 9 de marzo, se admitió a trámite el recurso, y se acordó dar traslado a las partes ante la posible incompetencia funcional de la Sala, presentando escritos de alegaciones e impugnación respectivamente. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de que «procede la nulidad de lo actuado por falta de competencia funcional de la Sala de suplicación». Se señaló para la votación y fallo el día 5 de julio de 2017, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1.- Es objeto del presente recurso de casación para la unificación de doctrina, la sentencia de la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía -sede Sevilla- de 11 de diciembre de 2015 (rec. 442/2015 ), que confirma la de instancia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Cádiz de 9 de diciembre de 2014 ( Autos 175/2012 ), que estima la demanda formulada en solicitud de reconocimiento de una base reguladora para la prestación de desempleo de 108, 75 € en lugar de los 106, 94 € fijados en la resolución administrativa.

Consta acreditado que al actor se le reconoció el derecho a percibir prestación de desempleo por 720 días con fecha 9 de noviembre de 2012 y efectos de 30 de septiembre de 2012 a 29 de septiembre de 2014. Para el cálculo de la base reguladora se tomó el promedio de las bases de cotización de los últimos 180 días, resultando una base de 106, 94 €. El demandante cotizaba por mensualidades de treinta días, independientemente de los días que tuviera el mes.

2. - La sentencia recurrida, antes de entrar a conocer del recurso de suplicación formulado por el SPEE, se plantea de oficio su propia competencia funcional y la posibilidad de inadmitir dicho recurso con base en las SSTS/IV de 30 de enero de 2012 y 5 de octubre de 2012 , pero declara que en la actualidad has entrado numerosos recursos sobre la materia de los que cita cuatro de la propia Sala así como de otros Tribunales Superiores de Justicia tales como Madrid o Castilla-La Mancha. En consecuencia, la sentencia considera que la afectación general es notoria y desestima el recurso de la entidad gestora interpretando el art. 211.1 LGSS en el sentido de que cuando la norma habla de bases de cotización estas son de carácter mensual y los 180 días son el equivalente a 6 meses de 30 días.

3. - Recurre el SPEE en casación para la unificación de doctrina, presentando como primer motivo de contradicción la cuestión relativa a la admisión del recurso de suplicación, e invoca como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía -sede en Sevilla-, de 18 de marzo de 2015 (rec. 781/2015 ).

La sentencia alegada para el segundo motivo de contradicción es la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía -sede Granada- de 28 de junio de 2013 (rec. 941/2013 ), que ante el mismo problema planteado estima el recurso del SPEE y declara conforme a derecho la base reguladora de la prestación de desempleo calculada por el promedio de lo cotizado durante los últimos 180 días anteriores a la situación legal de desempleo, cuando se cobra el salario y se cotiza por meses de 30 días con independencia del número real de días que tenga cada mes.

1.- La existencia de contradicción entre las sentencias comparadas deviene irrelevante, teniendo en cuenta que lo que se plantea en el presente recurso es una cuestión de competencia funcional, que, conforme a reiterada doctrina de esta Sala IV/TS puede ser examinada de oficio por la Sala, aunque no concurra contradicción, puesto que afecta al orden público procesal y a su propia competencia funcional, sin que la Sala quede vinculada por la decisión que se haya adoptado en suplicación y "con cierta independencia de lo que las partes hayan podido alegar". Y ello es así porque tal cuestión no afecta sólo a este recurso, sino que se proyecta sobre la competencia de la propia Sala IV/TS, pues el recurso de casación para la unificación de doctrina procede contra las sentencias dictadas en suplicación, lo que supone que la recurribilidad en casación unificadora se condiciona a que la sentencia de instancia fuera, a su vez, recurrible en suplicación y por ello el control de la competencia funcional de la Sala supone el control sobre la procedencia o improcedencia de la suplicación. En este sentido, entre otras muchas, SSTS/IV de 11-diciembre-2013, rcud. 492/2013 ; 11-febrero-2014, rcud. 2984/2012 ; 14-julio- 2014, rcud. 2397/2013 y 23-junio-2015, rcud. 1911/2014 , y las que en ella se citan.

2. - Por lo que respecta a la afectación general apreciada por la sentencia recurrida, siendo indiscutible en el caso la falta de cuantía para recurrir en suplicación y la doctrina de esta Sala IV/TS rechazando la existencia de afectación general reiterando la doctrina unificada, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, al tratarse de una cuestión de orden público procesal que determina la propia competencia funcional de esta Sala IV para conocer del recurso de casación en unificación de doctrina, debemos examinar y pronunciarnos de oficio sobre este particular y resolver previamente si la sentencia de instancia era recurrible en suplicación por razón de la cuantía.

Así lo viene reiterando esta Sala IV/ TS en multitud de sentencias, señalando la más reciente de 7-junio-2017 (rcud. 3039/2015 ), que a su vez reseña la de 4-abril-2017 (rcud. 378/2016 ), que aunque referida al FOGASA reproduce en lo que decimos: "la cuestión relativa al acceso de las resoluciones al recurso de suplicación, «puede ser examinada de oficio por esta Sala, aunque no concurra la contradicción, puesto que afecta al orden público procesal y a su propia competencia funcional», sin que la Sala quede vinculada por la decisión que se haya adoptado en suplicación y «con cierta independencia de lo que las partes hayan podido alegar». Y que ello es así porque este recurso unificador únicamente procede contra las sentencias dictadas en suplicación, lo que supone que la recurribilidad en casación se condiciona a que la sentencia de instancia fuera, a su vez, recurrible en suplicación y por ello el control de la competencia funcional de la Sala supone el control sobre la procedencia o improcedencia de la suplicación ( SSTS de 9 de marzo de 1992, -rec. 1462/90 - ; de 23 de marzo de 2015, -rcud 1146/14 -; y de 2 de marzo de 2015, -rcud 296/14 -)"

(...) Atendida la cantidad objeto del litigio, ninguna duda cabe que en el presente caso no era recurrible en suplicación la sentencia de instancia, en razón de que la cuestión litigiosa consiste en una reclamación de cantidad que no excede de 3.000 euros, computada conforme a las reglas de los preceptos legales que ya hemos mencionado en el anterior fundamento de derecho.

Y sin que sea óbice para llegar a esta conclusión el hecho de que la cuestión en litigio venga referida a la interpretación y aplicación de una norma legal que potencialmente pueda estar en juego en otros pleitos de similar naturaleza en los que pudiere verse involucrado el FOGASA en virtud de lo dispuesto en el art. 33 ET , puesto que esta circunstancia no constituye por sí misma un supuesto de afectación masiva que pudiere dar acceso por esta vía al recurso en aplicación de la excepción que contempla a tal efecto el art. 191.3º letra b) LRJS .

Así ha tenido ocasión de reiterarlo esta Sala en la STS de 31/1/ 2017, rcud.2147/2015 , en materia relativa a reclamaciones ante ese mismo organismo, señalando que " Como recuerda la STS 15-7-2010 (rec. 2711/09 ), tras las SSTS 03/10/03 [-rec. 1011/03 -; y - rec. 1422/03 -], dictadas ambas por el Pleno de la Sala, el criterio reiteradamente mantenido en orden a tal categoría jurídica es el de que la misma puede apreciarse en tres supuestos alternativos: a) que esa afectación general «fuera notoria»; b) que la misma haya sido objeto de la correspondiente alegación y prueba; y c) que el «contenido de generalidad» de la controversia no haya sido puesto en duda por ninguna de las partes.

La apreciación de la afectación general depende de la existencia efectiva de litigiosidad en masa y también de las «características intrínsecas» de la cuestión objeto de debate, lo que supone la existencia de una situación de conflicto generalizada en la que se ponen en discusión los derechos de los trabajadores frente a su empresa, siempre que ésta tenga una plantilla suficientemente extensa y tales derechos alcancen «a todos o a un gran número» de sus trabajadores, lo que en el presente no concurre puesto que los trabajadores afectados son tres estrictamente, como manifiesta la sentencia recurrida.

Desarrollo literal de esa doctrina, reiterada en multitud de ocasiones como en las SSTS 26 mayo 2015 (rec. 2915/2014 ) y 1 julio 2015 (rec. 2547/2014 ) es el siguiente:

a).- "La noción de afectación general o múltiple implica, en primer lugar, una relación cuantitativa, en la que el término final de comparación tiene que ser el número de trabajadores o beneficiarios potencialmente comprendidos en el ámbito de un posible conflicto, por estar también incluidos en el ámbito de aplicación de la norma, y en la que el término real de referencia es el número de aquéllos que efectivamente se encuentran en una situación litigiosa susceptible de merecer una solución unitaria. Esto determina que, en principio, la afectación de este tipo se produzca en los pleitos en los que el litigio afecta a la interpretación de la norma -supuesto de hecho y consecuencia jurídica, como primera premisa del razonamiento jurídico- y no en los litigios que se limitan a un debate sobre hechos individualizados del caso en el plano de la subsunción. La doctrina de la Sala ha precisado también que no puede confundirse la afectación general con el campo de aplicación de la norma aplicada. En este sentido se ha señalado que "en principio, toda cuestión que versa sobre la interpretación de la ley es susceptible de afectación general, no siendo ello más que una consecuencia de la que toda norma jurídica tiene una multiplicidad indefinida de supuestos de hecho", pero "el que esté abierta a la afectación general y, por ello, pueda decirse que lo es potencialmente, no implica que lo sea de hecho, para esto se requiere que realmente todos o un gran número de trabajadores o beneficiarios estén de hecho afectados por la cuestión debatida en el litigio" ( sentencias de 13 de abril de 1994 y 4 de noviembre de 1996 ). Se exige, por tanto, la existencia de una situación real de litigio sobre la cuestión debatida por parte de todos o un gran número de los trabajadores o beneficiarios comprendidos en el campo de aplicación de la norma, es decir, que es necesario que la interpretación se perciba como controvertida por un grupo significativo de personas y de ahí que la afectación general no puede confundirse con la circunstancia de que la norma sea susceptible de una aplicación en masa, pues en ese caso todos los conflictos de Seguridad Social o, en general, los relativos a prestaciones públicas, como lo es la que aquí se debate, tendrían, sin más, abierto el recurso extraordinario siempre que se cuestionara la interpretación de una norma."

b).- "Se trata, por tanto, de un hecho -el nivel de litigiosidad real existente sobre la cuestión discutida en el proceso- que como tal debe estar acreditado. Así lo exige el segundo inciso del artículo 189.1.b) de la Ley de Procedimiento Laboral cuando, después de calificarlo expresivamente como "circunstancia de afectación general", establece que ésta ha de ser alegada y probada en juicio, "salvo que sea notoria o posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes". Este precepto se corresponde con el artículo 85.4 de la misma Ley que, con más precisión, prevé que en el acto de juicio en la instancia "las partes podrán alegar cuanto estimen conveniente a efectos de lo dispuesto en el artículo 189.1.b) de esta Ley , ofreciendo, para el momento procesal oportuno, los elementos de juicio necesarios para fundamentar sus alegaciones". La norma añade que "no será preciso aportar prueba sobre esta concreta cuestión cuando el hecho de que el proceso afecta a muchos trabajadores o beneficiarios sea notorio por su propia naturaleza". En estos artículos late un claro paralelismo con la configuración general de los hechos en el proceso, que pueden ser hechos controvertidos simples, hechos notorios o hechos conformes: los primeros necesitan alegación y prueba; los segundos están exentos de prueba, pero no de alegación, y los terceros tienen que haber sido reconocidos por las partes y en consecuencia, han de haberse manifestado en el proceso para que pueda apreciarse ese reconocimiento."

c).- "La prueba de la afectación general puede realizarse a través de cualquiera de los medios admitidos en Derecho ... La mayor dificultad proviene de la afectación como hecho notorio. Con respecto a este punto, parece claro que el último párrafo del apartado 4 del artículo 85 de la Ley de Procedimiento Laboral exime a la parte de probar la afectación general, pero no de alegarla, como se requiere en general para los hechos notorios, según conclusión pacífica en la doctrina científica... En este sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional 59/1986 advierte sobre los inconvenientes que se derivan de que el juez "pueda aportar ex oficio" o tener en cuenta un hecho de conocimiento notorio en cuanto ello puede afectar a los principios de imparcialidad y de contradicción procesal sustituyendo la actividad de parte y "constituyéndose indebidamente en su asesor jurídico". Por ello, en la medida en que la notoriedad de la afectación general es relevante en orden a la recurribilidad de la sentencia de instancia, debe ser alegada por la parte y así lo exige el artículo 85.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , como garantía de la seriedad de las posiciones de la partes en orden al recurso ( sentencia del Tribunal Constitucional 164/1992 ), evitando de esta forma las conductas estratégicas que en ocasiones se producen variando la posición sobre la recurribilidad en función del resultado de las correspondientes decisiones judiciales. Por otra parte, no puede confundirse la notoriedad, que es siempre conocimiento general por la experiencia común, con el conocimiento privado u oficial que el órgano judicial pueda tener de la tramitación de litigios sobre una determinada cuestión. Este sería además un dato fundado en un conocimiento extraprocesal no sometido a contradicción y, desde luego, no bastaría para apreciar la afectación general la constancia de la existencia de varios procesos sobre la misma materia, sino que sería necesario que se tratase de un número significativo en orden al ámbito de referencia, aparte de que tampoco cabría aquí aplicar lo que la Sentencia del Tribunal Constitucional 59/1986 denomina "prueba retroactiva", pues la notoriedad ha de darse en el marco del conocimiento general existente en el momento en que se dictó la sentencia de instancia, cuya recurribilidad se discute, y no en un momento posterior."

d).- "En resumen, el recurso de suplicación en el caso particular arbitrado en el artículo 189.1.b) de la Ley de Procedimiento Laboral , por su finalidad, evitar la dispersión en la interpretación y aplicación de la ley, es un recurso que desde este punto de vista debe ser considerado como excepcional y en este caso similar al recurso de casación para la unificación de doctrina, pues como éste se sirve del interés de las partes para lograr un objetivo que trasciende dicho interés. Y así los litigantes tienen la carga de acreditar que el litigio entraña la necesidad del recurso; necesidad que se constituye en presupuesto de recurribilidad que la ley concreta en que "la cuestión debatida afecte a todos o a un gran número de trabajadores o beneficiarios de la Seguridad Social". Esta afectación general es efectiva y real no meramente posible o hipotética, es decir, es un hecho y como tal corresponde a la parte alegarlo, y, en principio, como hecho para que tenga fuerza jurídica ha de ser probado, ser notorio o estar las partes conformes en él. Pero como el recurso es materia de orden público, no basta que las partes estén conformes, sino que es necesario que en el propio litigio y por lo que consta en los autos la afectación general sea evidente por sí misma, lo que debe controlar el órgano judicial competente. La alegación y prueba del presupuesto de recurribilidad, es decir de la afectación general, ha de realizarse en la instancia y sólo cabe volver sobre ella por los Tribunales Superiores en los términos y con las competencias que sobre los hechos con transcendencia jurídica tienen la casación y suplicación."

(...) Tras lo que esa misma sentencia concluye que en la aplicación de estos criterios a las entidades gestoras, deben tenerse en cuenta las siguientes reglas:

1. Puesto que el Fondo de Garantía Salarial (al igual que las Entidades Gestoras de la Seguridad Social) posee órganos centrales de decisión, es tan lógico como deseable que asuma una misma tesis ante los problemas interpretativos que se van suscitando. De ese modo, bien podría pensarse que siempre que uno de tales criterios hermenéuticos fuese decisivo para la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social ésta sería recurrible en suplicación.

2. Sin embargo, esta Sala tiene dicho que "La potencial afectación múltiple no es una realidad actual sino la vocación de generalidad común a todas las normas jurídicas, que no evidencia la existencia de un conflicto generalizado". En estos términos puede verse, entre muchísimas, la STS 3/1/2012, Rec 1855/11 ) dictada a propósito de la forma de cálculo de base reguladora de prestación de desempleo; concluye que "en el presente supuesto no tiene la Sala constancia de la existencia de una litigiosidad abundante acerca del problema discutido".

3. En este sentido nuestra doctrina, recopilada en la reciente STS 8/2017 de 10 enero 2017 (rec. 3747/2015 ) viene sosteniendo lo siguiente:

· Este supuesto excepcional de interposición del recurso de suplicación «responde a un interés abstracto: la defensa del 'ius constitutionis' y la garantía de la uniformidad de la doctrina legal en todo el territorio nacional como principal expresión del principio constitucional de igualdad en la aplicación de la Ley» ( SSTC 79/1985, de 3 de julio y 108/1992, de 14 de septiembre ). Y entre las de este Tribunal, sirvan de ejemplo las SSTS de 6 de octubre de 2003, -rcud 4254/02 -; de 28 de enero de 2009, -rcud 2747/07 -; y de 3 de febrero de 2010, -rcud 136/09 -).

· No puede confundirse con la posible proyección general de un litigio sobre la interpretación de una norma, sino que requiere que «esa proyección se traduzca en un nivel de litigiosidad relevante y actual sobre el problema que se debate» (por citar algunas, SSTS de 7 de octubre de 2011 -rcud 3388/09 -; de 2 de abril de 2012, -rcud 1750/11 -; y de 9 de junio de 2014, -rcud 2866/12 -).

·«No cabe confundir el número de destinatarios potenciales de la norma aplicable con el nivel de litigiosidad sobre la misma, que es el que ha de tenerse en cuenta a efectos de la afectación general» (así, SSTS de 1 de febrero de 2010, -rcud 587/09 -; y de 11 de marzo de 2013, -rcud 3771/11 -

· La conclusión expuesta en el párrafo inmediato anterior no supone, en modo alguno, que se equipare la afectación general a todo supuesto de interpretación de una norma de carácter general; decir que la afectación general exige una situación de conflicto generalizado no significa que la misma se confunda con el ámbito personal de las normas jurídicas. No se trata de tomar en consideración el alcance o trascendencia de la interpretación de una disposición legal, sino de averiguar "si la concreta cuestión debatida afecta a todos o a un gran número de trabajadores" (como explicó la sentencia del Tribunal Constitucional 108/1992, de 14 de Septiembre ); es decir si el conflicto de que se trate, surgido a consecuencia de la negativa o desconocimiento de un derecho o derechos determinados y específicos, alcanza a un gran número de trabajadores o beneficiarios de la Seguridad Social.

· En la interpretación que hasta la fecha hemos efectuado del concepto de que se trata -afectación general- por fuerza ha de incidir -haciendo más estricta aquélla- la novedosa legitimación que al Ministerio Fiscal le atribuye el art. 219 LRJS , para interponer este recurso «en función de la defensa de la legalidad», de oficio o a instancia de entidades diversas, cuando -entre otros supuestos- no exista doctrina unificada en determinada materia y haya diversidad de pronunciamientos en los Tribunales Superiores, o cuando conste la dificultad de que la cuestión pueda acceder a la unificación de doctrina (éste sería el caso de autos) " .

Doctrina que aplicada asimismo al supuesto enjuiciado, conduce necesariamente a entender que la sentencia de instancia no era recurrible en suplicación, ni cabe en consecuencia el posterior recurso de casación unificadora, toda vez que no hay constancia de que la cuestión controvertida pudiere afectar a una gran número de beneficiarios de las prestaciones de desempleo, no obstante señalar la sentencia de instancia que existe afectación general, y la sentencia recurrida que es notoria la afectación general, pues si bien los hechos notorios están exentos de prueba, no lo están de alegación, y en el caso, no consta invocada esa posibilidad.

Por todo ello, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, las precedentes consideraciones nos llevan a excluir la admisibilidad del presente recurso, que en el actual trámite procesal determina la desestimación del mismo por cuanto, a los efectos que aquí tratamos, la litigiosidad acreditada no ofrece la cualificación de "masiva" que conferiría el acceso al recurso de suplicación y, por ello, al de casación para la unidad de la doctrina. Sin costas.