STS 278/2019, 3 de Abril de 2019

Con fecha 25 de mayo de 2016, el Juzgado de lo Social nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "DESESTIMAR la demanda interpuesta por Estanislao contra VIGILANCIA INTEGRADA S.A. Y FOGASA, absolviendo al demandado de los pedimentos efectuados en su contra."

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "

La parte demandante ha venido prestando servicios por cuenta deja demandada desde el 12/0802, con categoría profesional de vigilante de seguridad, y salario de 63,49€ día brutos prorrateados.

La parte actora presta sus servicios en el aeropuerto de Gran Canaria, en el servicio de control de filtros.

En este servicio los trabajadores van rotando de puesto, arco, escáner, mesa. En el escáner no se presta servicio continuado superior a 20 minutos.

La empresa demandada abona el plus de radioscopia en función del tiempo efectivo de servicio en el escáner.

De abonarse el plus de radioscopia por la totalidad del servicio la diferencia del plus entre lo percibido y lo que se debió percibir a jornada completa ascendería a 1.156,28 € para el periodo de septiembre 2014 a diciembre 2015.

La presente litis afecta a una pluralidad de trabajadores. SEXTO.- Se intentó la conciliación previa con el resultado de sin avenencia"

Contra la anterior sentencia, la representación letrada de D. Estanislao formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Canarias, sede Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia en fecha 22 de diciembre de 2016, recurso 895/2016 , en la que consta el siguiente fallo: "Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Estanislao contra la Sentencia 000172/2016 de 25 de mayo de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social N° 1 de Las Palmas de Gran Canaria sobre Derechos-Cantidad, y en consecuencia, confirmamos la misma."

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Canarias, sede Las Palmas de Gran Canaria, la letrada D.ª Isabel Hidalgo Macario, en nombre y representación de D. Estanislao , interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 28 de septiembre de 2012, recurso 4137/2009 .

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, la empresa VIGILANCIA INTEGRADA SA., se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de que procede la desestimación del recurso y la declaración de nulidad de la sentencia dictada en suplicación.

Se señaló para la votación y fallo el día 3 de abril de 2019, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1.- La cuestión debatida en este recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar el alcance del artículo 69 e) del Convenio Colectivo Estatal para las empresas de seguridad, si se ha de abonar en su integridad el plus de radioscopia aeroportuaria, como pretende el trabajador, o en proporción al tiempo en el que el trabajador desempeña su trabajo en el escaner, que es como lo abona la empresa. Previamente se ha de resolver si es recurrible la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Las Palmas, que resolvió la demanda de derecho y cantidad en la que se reclamaba el derecho a percibir íntegro el citado plus, cuando la cantidad reclamada en cómputo anual no alcanza los 3000 € y no se aprecia afectación general.

2. - El Juzgado de lo Social número 1 de Las Palmas dictó sentencia el 25 de mayo de 2016 , autos número 729/2015, desestimando la demanda formulada por D. Estanislao contra VIGILANCIA INTEGRADA SA y FOGASA sobre DERECHOS y CANTIDAD.

   Tal y como resulta de dicha sentencia, el actor ha venido prestando servicios para la empresa demandada desde el 12 de agosto de 2002, con la categoría de vigilante de seguridad. Presta sus servicios en el aeropuerto de Gran Canaria, en el servicio de control de filtros. En este servicio los trabajadores van rotando de puesto, arco, escaner, mesa. En el escaner no se presta servicio continuado superior a veinte minutos. La empresa demandada abona el plus de radioscopia en función del tiempo efectivo de servicio en el escaner. De abonarse el plus de radioscopia por la totalidad del servicio la diferencia entre lo percibido y lo que se debió percibir a jornada completa ascendería a 1.156Ž28 € en el periodo de septiembre 2014 a diciembre 2015.

   En los hechos probados textualmente consta: "La presente litis afecta a una pluralidad de trabajadores"

3. - Recurrida en suplicación por la Letrada Doña Isabel Hidalgo Macario, en representación de D. Estanislao , la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede Las Palmas, dictó sentencia el 22 de diciembre de 2016, recurso número 895/2016 , desestimando el recurso formulado.

   La sentencia, invocando la sentencia de la Sala de 28 de septiembre de 2016, recurso número 594/2016 , entendió que "a la vista de la redacción del repetido apartado el artículo 69 del Convenio Colectivo estatal de empresas de seguridad privada hemos de concluir, que la prestación de servicios en el arco detector de metales no da derecho a percibir el importe de dicho complemento salarial... porque conforme a la interpretación literal que ofrece el Diccionario de la Real Academia Española, la radioscopia se define como "el examen del interior del cuerpo humano y, en general, de los cuerpos opacos, por medio de la imagen que proyectan en una pantalla al ser atravesados por los Rayos x". Esta definición no deja lugar a la mas mínima duda respecto a la inaplicación de la norma convencional controvertida a la realización de trabajos en el arco detector de metales, dado que dicho aparato no examina el interior del cuerpo humano ni de cuerpos opacos; así como, tampoco, proyecta imagen alguna en una pantalla, características estas que son propias del scanner".

4. - Contra dicha sentencia se interpuso por la Letrada Doña Isabel Hidalgo Macario, en representación de D. Estanislao , recurso de casación para la unificación de doctrina aportando, como sentencia contradictoria, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 28 de septiembre de 2012, recurso número 4137/2009 .

5. - El Letrado D. Luis Miguel Sanz de Benito, en representación de VIGILANCIA INTEGRADA SA, ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que el mismo ha de ser desestimado, procediendo la declaración de la nulidad de la sentencia dictada en suplicación y la firmeza de la sentencia de instancia, ya que la misma no era susceptible de recurso de suplicación, ni por su cuantía litigiosa ni por una eventual afectación general.

6. - Por proveído de 29 de junio de 2018, ante la posible falta de competencia funcional de esta Sala y de la Sala de suplicación, se acordó dar audiencia por cinco días a las partes. El Procurador D.Victorio Venturini Medina, en representación de D. Estanislao , presentó escrito el 9 de julio de 2018 alegando que existe afectación general ya que así consta en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, hecho que no ha sido negado por la parte recurrida, citando sentencias del Tribunal Constitucional y de esta Sala que contienen doctrina acerca del concepto de afectación general.

1.- Aunque según proclama el art. 219 LRJS , la contradicción es un presupuesto del recurso de casación para la unificación de doctrina de obligada observancia, es criterio constante de esta Sala IV que la cuestión del acceso al recurso de suplicación por razón de la cuantía o de la modalidad procesal puede ser examinada, incluso de oficio, en el trámite de dictar sentencia, antes de comprobar si concurre el requisito que permite entrar a conocer de la cuestión de fondo.

La razón estriba en que el tema no afecta sólo a ese medio de impugnación, sino que se proyecta sobre la competencia funcional de esta Sala, de carácter improrrogable e indisponible, que sólo lo es para conocer de los recursos frente a las sentencias dictadas en suplicación con arreglo a los presupuestos procesales impuestos por la Ley, lo que supone que la viabilidad del recurso de casación unificadora se condiciona a que la sentencia de instancia fuera, a su vez, recurrible en suplicación. En definitiva, el control de la competencia funcional de la Sala -que pertenece al orden público procesal, cual se deriva de los arts. 238.1 º y 240.1 LOPJ -, supone el control sobre la procedencia o improcedencia de la suplicación, sin que en esa labor este Tribunal quede vinculado por la decisión que se haya adoptado a tal efecto en trámite de suplicación. Así lo ha mantenido la Sala de forma reiterada, según puede apreciarse, entre otras, en SSTSS 31 enero 2017 (rec. 2147/2015), 16 junio 2017 (rec. 1825/2015), 24 octubre 2017 (2) (rec. 692/2016 y 2931/2016).

Con arreglo a esta doctrina debemos resolver la cuestión relativa a la recurribilidad en suplicación de la sentencia dictada en la instancia, sin necesidad de verificar previamente si entre la sentencia impugnada y la designada como referencial se da la contradicción afirmada por el recurso, cuestión sobre la que, tras el informe emitido por el Ministerio Fiscal, se acordó oír a las partes.

2. - De acuerdo con las previsiones del artículo 191 LRJS no procederá el recurso de suplicación en reclamaciones cuya cuantía litigiosa no exceda de 3.000 €; pero tal regla deviene inaplicable cuando "la cuestión debatida afecte a todos o a un gran número de trabajadores..., siempre que tal circunstancia de afectación general fuera notoria o haya sido alegada y probada en juicio o posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes". Y desde el momento en que la cuantía litigiosa de autos no consiente el acceso al recurso de suplicación, tal posibilidad únicamente resultaría factible si concurriese "afectación general", respecto de la que nuestra doctrina actual es resumible en las siguientes afirmaciones:

   (a) La exigencia de que "la cuestión debatida afecte a todos o un gran número de beneficiarios", "contiene un concepto jurídico indeterminado, que, sobre un sustrato fáctico sometido a las reglas generales de la prueba, requiere una valoración jurídica acerca de su concurrencia en cada caso concreto" ( SSTC 144/1992, de 13/Octubre ; 162/1992 de 26/Octubre ; y 58/1993, de 15/Febrero );

   (b) la apreciación de la afectación general depende de la existencia efectiva de litigiosidad en masa y también de las "características intrínsecas" de la cuestión objeto de debate, lo que supone la existencia de una situación de conflicto generalizada en la que se ponen en discusión los derechos de los trabajadores frente a su empresa, siempre que ésta tenga una plantilla suficientemente extensa y tales derechos alcancen "a todos o a un gran número" de sus trabajadores;

   (c) Esta afectación múltiple implica una relación cuantitativa, en la que el término final de comparación tiene que ser el número de trabajadores potencialmente comprendidos en el ámbito de un posible conflicto, por estar también incluidos en el ámbito de aplicado de la norma, y en la que el término real de referencia es el número de aquellos que efectivamente se encuentran en una situación litigiosa susceptible de merecer una solución unitaria.

   (d) "Se trata, por tanto, de un hecho -el nivel de litigiosidad real existente sobre la cuestión discutida en el proceso que como tal debe estar acreditado a través de cualquiera de los medios admitidos en Derecho, salvo cuando se trate de "hechos notorios", o cuando el asunto "posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes"; y

   (e) Respecto del existencia de afectación general por ser notoria, el art. 85.5 LRJS exime a la parte de probar la notoriedad, pero no de alegarla, insistiendo la Sala en la necesidad de tal alegación, como garantía de la seriedad de las posiciones de las partes en orden al recurso, evitando de esta forma las conductas estratégicas que en ocasiones se producen variando la posición sobre la recurribilidad en función del resultado de las correspondientes decisiones judiciales. Por otra parte, no puede confundirse la notoriedad, que es siempre conocimiento general por la experiencia común, con el conocimiento privado u oficial que el órgano judicial pueda tener de la tramitación de litigios sobre una determinada cuestión. Este sería además un dato fundado en un conocimiento extraprocesal no sometido a contradicción y, desde luego, no bastaría para apreciar la afectación general la constancia de la existencia de varios procesos sobre la misma materia, sino que sería necesario que se tratase de un número significativo en orden al ámbito de referencia, pues la notoriedad ha de darse en el marco del conocimiento general existente en el momento en que se dictó la sentencia de instancia, cuya recurribilidad se discute, y no en un momento posterior.

   (f) Además, como el recurso es materia de orden público, no basta que las partes estén conformes, sino que es necesario que en el propio litigio y por lo que consta en los autos la afectación general sea evidente por sí misma, lo que debe controlar el órgano judicial competente. La alegación y prueba del presupuesto de recurribilidad, es decir de la afectación general, ha de realizarse en la instancia y sólo cabe volver sobre ella por los Tribunales Superiores en los términos y con las competencias que sobre los hechos con transcendencia jurídica tienen la casación y suplicación. (Por todas SSTS 03/10/03, Rec. 1011/03 y Rec. 1422/03 ; 15/7/2010, Rec. 2711/09 ; 1/7/2015, Rec. 2547/2014 ; 5/5/ 2016, Rec. 3494/2014 y muy concretamente la STS de 31/01/17, Rec. 2147/15 ).

3. - La pretensión deducida en las presentes actuaciones tiene por objeto el reconocimiento del derecho de la actora a que el plus de radioscopia aeroportuaria le sea abonado por la totalidad de las horas de adscripción al servicio, con la consiguiente condena de la empresa al abono de las diferencias correspondientes al período reclamado (septiembre de 2014 a diciembre de 2015) por importe de 1.156'28 €.

   Se trata, por tanto, de una acción de reconocimiento de derecho con traducción económica cuyo acceso a la suplicación viene determinada por el importe de las diferencias reclamadas en cómputo anual ( artículo 192.3 LRJS ) que en este caso no alcanzan el mínimo legal de 3.000 € que abre la puerta al recurso, a tenor de lo establecido en el artículo 191.2.g) LRJS . Por tanto, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social no admitía recurso si atendemos a la cuantía litigiosa.

   Procede resolver si en el presente asunto concurre o no afectación general, cuestión que ya ha sido ya despejada, en sentido negativo, por esta Sala en las SSTS de 13 marzo de 2018 (4) (rec. 738/2017 , 739/2017 , 1090/2017 y 2312/2017 y STS de 5 de junio de 2018, rec. 695/2017 ), examinando reclamaciones similares planteadas por otros vigilantes de seguridad empleados en el aeropuerto de Las Palmas de Gran Canaria.

   Elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley nos llevan a adoptar igual decisión al no haber realizado la recurrente ninguna alegación que conduzca a solución contraria. Tal como hemos razonado en las mencionadas sentencias en términos que venimos a reiterar al ser plenamente aplicables al presente supuesto:

   "(...) en el presente caso la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social señala que la cuestión litigiosa afecta a gran número de trabajadores, pero sin especificar si incide únicamente en los vigilantes adscritos al control de acceso a la zona de embarque del aeropuerto de Gran Canaria, o también a los destinados en otros aeropuertos en los que la demandada pudiese tener adjudicado el servicio. Tampoco detalla los vigilantes que atienden esa tarea en el mencionado aeropuerto, y en los autos no existe ninguna prueba al respecto. En definitiva, desconociéndose - ni por aproximación - el número de vigilantes concernidos por la controversia no se puede sostener que la misma afecte a todos o un gran número de trabajadores de la empresa.

   Tampoco existe ningún dato que permita afirmar que la reclamación tiene trascendencia general o apreciar la notoriedad de la afectación múltiple teniendo en cuenta su intrínseca naturaleza y el colectivo implicado. Notoriedad que no puede derivar del hecho de que ante este Tribunal pendan 12 recursos de casación formulados contra sentencias dictadas por Sala canaria que versan sobre la misma cuestión, lo que pone de relieve que la litigiosidad en relación con este tema es plural, pero no que exista una litigiosidad en masa, o situación de conflicto generalizada, en la que se ponen en discusión los derechos de todos o un gran número de trabajadores de la empresa".

Por todo lo razonado procede concluir que la sentencia de instancia no era susceptible de recurso por razón de la cuantía, ni de la afectación general, y que, por consiguiente, la Sala de suplicación no debió admitir y resolver el recurso de tal clase interpuesto por la actora, al carecer de competencia funcional para conocer del mismo.

Procede, por ello, casar y anular la sentencia de suplicación impugnada y declarar la firmeza de la dictada en instancia.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS no ha lugar a pronunciamiento sobre el pago de las costas.