ATS 336/2018, 1 de Febrero de 2018

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Orense, se dictó sentencia con fecha 10 de mayo de 2017, en autos con referencia rollo de Sala nº 2/2017 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Carballino, como Procedimiento Abreviado nº 510/2015, en la que se condenaba a Alejandro , como autor de un delito de lesiones del art. 150 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil Alejandro deberá indemnizar a D. Eliseo en la cantidad de 47.000 euros, y al SERGAS en la cantidad de 3.006,81 euros, más los intereses legales del art. 576 de la LEC .

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Marta Pérez Pousa, actuando en representación de Alejandro , con base en siete motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española ; y al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 2) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 3) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española ; 4) por infracción del ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 150 del Código Penal ; 5) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 152.1 y 2 del Código Penal ; 6) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 20.4 del Código Penal ; y 7) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21.5 del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, este interesó la inadmisión del mismo.

El procurador de los Tribunales Don Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación del Servicio Gallego de Salud, presentó escrito impugnando el recurso de casación.

La representación procesal de Eliseo , el Procurador de los Tribunales Don Diego Rúa Sobrino, impugnó la admisión del recurso interesando su inadmisión.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

- El primer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española . Asimismo, se formula al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. El recurrente afirma que en el escrito de defensa interesó la práctica de la prueba testifical de Nicanor y la declaración del psiquiatra Luis María , a efectos de ratificar el informe unido en el escrito de defensa. Con la testifical trata de desvirtuar la afirmación de que es un experto en artes marciales, lo que considera que permite descartar la existencia de dolo eventual en su proceder. Y con la pericial pretende acreditar que una persona afectada psicológicamente puede experimentar pánico ante una situación de riesgo para su integridad física. Considera que la Sala de instancia inadmitió de forma indebida las pruebas en el auto de fecha 16 de febrero de 2017.

2. Ha declarado esta Sala en sentencia nº 784/2016, de 20 de octubre , que la casación por el motivo de denegación de prueba previsto en el art. 850.1 LECrim . requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659 , 746.3 , 785 y 786.2 LECrim . y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, las condiciones siguientes: 1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado ( art. 793; ap. 2 de la citada Ley actual art. 786.2). 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. Y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS. 1661/2000 de 27-11 ; 869/2004, de 2-7 ; 705/2006, de 28-6 ; y 849/2013, de 12-11 ).

   Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio , que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim . Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

   En la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

3. Relatan los hechos declarados probados, en síntesis, que el día 26 de julio de 2015, sobre las 12:30 horas, Alejandro paseaba con sus dos perros por la carretera de San Esteban de Vilamoure. Eliseo circulaba con su furgoneta por la referida carretera y al pasar a la altura del acusado, éste con una raqueta de plástico de matar insectos que llevaba en la mano golpeó la parte trasera de la furgoneta. Entonces Eliseo se bajó de la furgoneta y se inició una discusión entre ambos, en el transcurso de la cual el acusado, que llevaba sobre el hombro izquierdo una guadaña y una horquita y en la mano derecha la referida raqueta de plástico, le da una fuerte patada en los testículos a Eliseo y con la raqueta de plástico lo golpea en la cara, sin que Eliseo por su parte hubiese golpeado al acusado en ningún momento ni lo hubiese intentado tirar al suelo.

   Eliseo se marchó del lugar conduciendo su furgoneta. Al cabo de pocos minutos y a consecuencia de la patada se le inflama la zona testicular con dolor muy intenso. A consecuencia de la patada, Eliseo sufrió lesiones consistentes en traumatismo testicular izquierdo y rotura testicular izquierda precisando para su sanidad tratamiento médico quirúrgico consistente en intervención quirúrgica de orquiectomía (extirpación) del testículo izquierdo; restándole como secuelas la pérdida traumática del testículo izquierdo - manteniendo el derecho las funciones endocrinas y exocrinas- y el perjuicio estético derivado de la pérdida del testículo izquierdo. Asimismo, a consecuencia del golpe dado por el acusado con la raqueta de plástico a Eliseo en la cara, éste sufrió contusión nasal.

   En el presente motivo el recurrente considera que se ha vulnerado su derecho a la prueba al haberse denegado una prueba pertinente, interesada en su escrito de defensa, consistente en la declaración del presidente de la Federación Gallega de Taekwondo y el perito que elaboró el informe pericial aportado por su defensa.

   La decisión de la Sala de inadmitir las pruebas interesadas por impertinentes ha de ratificarse en esta instancia. Respecto a la testifical interesada, la inadmite por tratarse de una persona que únicamente se limita a firmar un certificado; y en cuanto a la pericial, por entender que la misma no guardaba relación con la eximente de legítima defensa referida en el escrito de defensa.

   Las pruebas interesadas por el recurrente no eran pertinentes. Respecto a la primera, el hecho de que se acreditara que era conocedor en técnicas de arte marcial no afecta a la existencia o no de dolo eventual en su proceder. Cualquier persona es conocedora que la mecánica comisiva, consistente en dar una patada a la víctima en la zona testicular, puede desencadenar graves lesiones en esa zona.

   En cuanto a la declaración del médico psiquiátrica, debe reiterarse la improcedencia de la prueba declarada por la Sala de instancia. El recurrente parte de un escenario distinto de los hechos, pues no existió una situación de riesgo para su integridad física. Al contrario, fue él, quien sin ser provocado, inicio una agresión.

   Todo ello conduce a la conclusión de la falta de acreditación suficiente de la importancia y relevancia de la testifical y declaración pericial solicitada y, consecuentemente, de que su falta de práctica haya supuesto una merma en la defensa de los intereses del recurrente.

   Por lo demás, el recurrente al inicio del acto del juicio oral no reiteró su pretensión; no formuló protesta, ni detalló cuáles eran las preguntas que pretendía efectuar al testigo y al perito por lo que no se dan los requisitos cumulativos exigidos jurisprudencialmente para que el motivo pueda prosperar, lo que conlleva su denegación.

   Por todo ello, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. El recurrente designa como documentos a efectos de acreditar el error de hecho los siguientes: 1) informe de psiquiatría de D. Luis María de 20.1.14, que informa de la patobiografía del acusado, con el siguiente diagnóstico: trastorno de ansiedad generalizada en contexto de estrés laboral sobre TDAH. 2) Orden de ingreso en Servicio ORL de la Xerencia de Xestión Integrada de Ourense, el 30 de noviembre de 2016, para operación de 1.12.16. 3) Unidad de resonancia magnética en Scanner Ourense de fecha 3 de abril de 2016. 4) Degeneración Discal, abombamientos focales sobreañadidos, hallazgos en relación con hernias discales. 5) Unidad de resonancia magnética en Scanner Ourense de fecha 14 de agosto de 2012. 6) Informe de Radiología de 8.9.15, cambios degenerativos en columna cervical y rodilla derecha. 7) Informe clínico de COSAGA de 20.11.08. Y 8) Parte de lesiones firmado por la doctora Amanda de fecha 26.7.15, correspondiente a Eliseo ; pronóstico "menos grave", diagnóstico "contusión testicular, nasal, y laceraciones en manos".

El recurrente sostiene que los hechos probados deberían recoger que sufre importantes limitaciones físicas o psíquicas, lo que influye en las posibilidades de defensa frente a una situación de agresión. Respecto al informe de la víctima, sostiene que las lesiones recogidas en las manos acreditan que éste le agarró fuertemente con la intención de tirarlo.

El recurrente refiere dos conjuntos de documentos -documental médica sobre su estado de salud y parte de lesiones de la víctima- que, de conformidad con lo expuesto en la doctrina antes expuesta, carecen de aptitud para devenir como documento a efectos casacionales por carecer del requisito de la literosuficiencia.

En efecto, ninguno de los documentos es bastante por sí solo para demostrar el error cometido por el Juzgador en su valoración. Los referidos documentos han de completarse con la declaración del médico forense. En el acto del juicio afirmó de forma concluyente que si las condiciones físicas del acusado -hernias discales- no le impedían trabajar en el campo, tampoco le impedían propinar una patada. Y respecto al parte médico de la víctima en el que se aprecian laceraciones en sus manos, el médico forense descarta, a priori, que fueran causadas por un mecanismo de agarre, como sostiene el acusado; para producirse las lesiones es preciso que el roce se produzca con una superficie rugosa.

El recurrente se aparta del cauce casacional empleado, pretendiendo una nueva valoración de los documentos más acorde con sus intereses, que no se extrae sin más de su propio tenor literal. Por lo demás, tal y como analizaremos en el siguiente fundamento jurídico, la Sala ha efectuado una valoración racional y lógica de la prueba practicada en el plenario.

En consecuencia, no se ha acreditado la existencia de ningún error por parte del Tribunal en la valoración de la prueba basado en documentos.

Se inadmite este motivo, ex artículo 885.1 LECrim .

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española .

1. El recurrente sostiene que estamos ante dos declaraciones contradictorias, la suya y la de la víctima, sin que exista prueba alguna suficiente para desvirtuar su presunción de inocencia. Asimismo, alega el principio in dubio pro reo.

2. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

3. El Tribunal de instancia comienza contrastando las declaraciones opuestas del denunciante y del acusado. El recurrente sostiene que el denunciante lo agredió en primer lugar y que se defendió. La Sala no otorga credibilidad a dicho testimonio al carecer de persistencia en el tiempo en elementos esenciales. La Sala destaca que tras ser detenido, en el Juzgado de Instrucción, declaró que Eliseo se abalanzó sobre él, y como tenía las manos ocupadas, trató de quitarse a Eliseo dándole con la raqueta en la cabeza y propinándole una patada; sostiene que Eliseo le agarró por el chaleco e intentó cogerle el pelo. Posteriormente, efectuó una nueva declaración ante el Juzgado de Instrucción, en la que afirmó que Eliseo le agarró del pelo y se abalanzó sobre él, y que para quitarse lo empujó con una pierna. En el juicio oral afirma que Eliseo lo agarró por los pelos e intentó tirarlo al suelo.

Por su parte, la víctima niega que acometiera al acusado. El Tribunal de instancia consideró que la declaración del denunciante reunía suficientes notas de credibilidad para sostener y fundamentar su pronunciamiento condenatorio.

El Tribunal de instancia destaca la persistencia en su declaración; en todo momento, desde la interposición de la denuncia, siempre ha manifestado que tuvo que esquivar a los dos perros del acusado; quien golpeó la furgoneta con una raqueta de plástico. Entonces decide parar y se acercó a recrimiarle su comportamiento, iniciándose un enfrentamiento verbal con el acusado; quien levantó la pierna y le propinó un golpe fuerte en los testículos.

Asimismo, la Sala no constata la presencia en su declaración de motivo alguno que pudiera hacer dudar de su credibilidad. El propio acusado reconoce que Eliseo era un vecino al que conocía desde hacía años y con el que siempre había mantenido buena relación.

Por otra parte, el Tribunal de instancia, considera que la declaración de la víctima se encuentra corroborada por el testimonio de la Sra. Regina , quien declaró que el día de los hechos estaba en la terraza de su casa y vio a Eliseo pasar con la furgoneta y bajarse de ella, y escuchó que decía por teléfono "tuve una agarrada con Alejandro y me dio una patada en los testículos y se me están hinchando".

La Sala considera que la expresión "agarrada", no supone, como sostiene el acusado, que Eliseo le agarró; tiene muchos significados, entre los que se encuentra el de discusión violenta, enfrentamiento físico o solo verbal entre dos o más individuos.

Asimismo, la Sala considera que corrobora la declaración del denunciante la pericial de la Médico Forense del IMELGA, quien refirió en el acto del juicio la compatibilidad entre la mecánica comisiva y el resultado lesivo, y en particular sobre la necesidad de un fuerte golpe que desencadene la rotura de la bolsa testicular. Niega que la rotura de los testículos se hubiera producido por un golpe no muy importante; detalló que los testículos están protegidos y un traumatismo leve no produce la rotura. También descartó que la situación física del acusado, que puede trabajar en el campo, le impida propinar una patada. Finalmente, respecto a las laceraciones apreciadas en las manos de Eliseo en el primer parte de lesiones, sostiene que a priori no puede afirmarse que sean producidas por un agarre de la ropa del recurrente.

En definitiva, y como se ha expuesto, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, totalmente apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia del recurrente.

Se plantea por el recurrente una cuestión de mera valoración de la credibilidad de los testigos. Sobre este particular, la reiterada doctrina de esta Sala ha recordado que la valoración de su credibilidad le corresponde en exclusiva al Tribunal enjuiciador, por poder percibir la prueba en su totalidad, directa e inmediatamente ( STS 342/2011, de 4 de mayo ). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

De conformidad con la jurisprudencia de esta Sala, se puede afirmar que la prueba de cargo valorada por el Tribunal de Instancia es suficiente toda vez que el Tribunal dio credibilidad a la declaración del lesionado por la contundencia y persistencia de su versión y por ser corroborada por el informe pericial, en el que se objetivan lesiones compatibles con una fuete patada, y por la declaración de la testigo, quien manifestó que oyó a Eliseo manifestar por teléfono que el acusado le había dado una patada en los testículos.

También alega el recurrente la aplicación del principio in dubio pro reo. Ya decíamos en nuestra STS 999/2007, 26 de noviembre , con cita de la STS 939/1998, 13 de julio , que el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda (cfr. SSTS 1186/1995, 1 de diciembre , 1037/1995, 27 de diciembre y 705/2006, 28 de junio ). Aquí, como decimos, la Audiencia no tuvo duda alguna de la autoría y culpabilidad del recurrente.

El principio "in dubio pro reo" se desenvuelve en el campo estricto de la valoración de la prueba y el Tribunal, al realizar tal valoración, ha podido contar con elementos probatorios incriminatorios de convicción que han sustentado la determinación de la conducta del acusado que se recoge en el relato fáctico de la sentencia, sin que se ofrezca o presente duda alguna sobre su intervención en los hechos que se le imputan, por lo que dicho principio deviene inaplicable.

Por todo lo anterior, procede la inadmisión del presente recurso, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 150 del Código Penal .

1. Niega que la patada hubiera sido intencionada; además, sostiene que no fue propinada con fuerza desmedida. Cuestiona la existencia de dolo directo o eventual en su proceder.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

   En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre ).

3. Las características de la lesión sufrida por Eliseo , como puso de manifiesto el médico forense, se corresponden con un golpe impelido con gran energía. El Tribunal de instancia desechaba la tesis de las lesiones producidas por mero azar, estimando que eran resultado de la acción voluntaria. Asimismo, la Sala considera plenamente acreditada la concurrencia del dolo en el comportamiento del recurrente, dolo acreditado por la mecánica comisiva. Cualquier persona conoce que la acción de propiciar una patada en una zona sensible, como la testicular, puede desencadenar con alta probabilidad lesiones graves en esa zona. Resultado que debió presentarse al acusado como posible.

   La decisión de la Sala de instancia ha de ratificarse. La conducta del acusado es constitutiva del delito por el que ha sido condenado. Cabe recordar que el dolo de lesionar en el delito de lesiones del art. 150 va referido a la acción pues el autor conoce o se representa que como consecuencia de la acción que voluntariamente desarrolla se va o puede producir un resultado concreto de lesiones ( STS 21 julio 2007 ). En el supuesto que examinamos, el acusado tenía conocimiento de que con su acción, propinando una fortísima patada en la zona testicular, creaba una situación de peligro concreto, con alta posibilidad de que se produjera una lesión grave en la zona. La consciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se ocasionara la lesión, entrañaba una ratificación y aceptación del resultado aunque no fuese directamente querido, lesión que queda abarcada, sin duda, por el dolo del sujeto aunque lo sea en la modalidad de dolo eventual.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El quinto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 152.1 y 2 del Código Penal .

1. De conformidad con lo dispuesto en el motivo anterior, el recurrente solicita que su comportamiento sea subsumido como lesiones causadas por imprudencia menos grave. Sostiene que el estallido del testículo se produce como consecuencia del pataleo, que en una actitud defensiva realizó para sacarse a Eliseo de encima.

2. Es de aplicación la doctrina señalada en el anterior razonamiento jurídico.

3. El motivo se configura como consecuencia de la hipotética estimación del anterior. Sin embargo, inadmitido el anterior, el presente debe correr igual suerte. Tal y como afirmábamos en el anterior razonamiento jurídico, el acusado actuó, al menos, con dolo eventual. El acusado debió de representarse que con la agresión, una fortísima patada en la zona testicular, creaba una situación de peligro concreto con alta probabilidad de que se produjera un daño tan grave como el generado.

Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El sexto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no aplicación del artículo 20.4 del Código Penal .

1. Afirma que se defendió de forma proporcional ante el ataque de Eliseo . En el curso del forcejeo golpeó a este sin intensidad y sin existir intencionalidad de lesionar.

2. Es de aplicación la doctrina señalada en el razonamiento jurídico cuarto.

   En relación con la circunstancia eximente de la responsabilidad criminal de legítima defensa hemos dicho que «está fundada en la necesidad de autoprotección, y el agente debe obrar en "estado" o "situación defensiva", vale decir en "estado de necesidad defensiva", necesidad que es cualidad esencial e imprescindible, de suerte que, del lado de la agresión ilegítima ésta debe existir en todo caso para que se postule la eximente completa o imperfecta, del lado de la reacción defensiva ésta debe ser también y siempre necesaria para que pueda afirmarse la eximente en cualquiera de sus grados y que constituye agresión ilegitima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que pueda citar un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles.

   Los tres requisitos de la exención vienen constituidos por: a) la agresión ilegítima, que debe ser actual o inminente y en todo caso previa respecto del acto cometido por el acusado; b) la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que implica, subjetivamente, que quien actúa lo hace precisamente con el designio de defensa y, objetivamente, la funcionalidad del acto a esa finalidad, examinada desde las circunstancias del caso, entre las que se atenderá al medio utilizado; lo que también implica que no pueda recurrirse a otro medio no lesivo, siendo de señalar que la fuga no es exigible; y c) la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor ( SSTS 1253/2005, de 26 de octubre y 162/2016, de 2 de marzo 1253/2005, de 26 de octubre , con mención de otras muchas).

3. El recurrente se aparta de los hechos declarados probados en los que no se recogen los presupuestos para la apreciación de la legítima defensa.

   No se narra en el factum de la sentencia agresión física alguna por parte de Eliseo , que pudiera dar pie a una respuesta defensiva por parte del acusado. Por el contrario, el relato constata una inicial provocación del acusado al golpear con una raqueta de plástico la furgoneta que conducía Eliseo .

   En definitiva los hechos probados evidencian que fue el recurrente quien agredió a la víctima, y lo hizo de forma injustificada. Extremo éste último que permite descartar que el momento del acometimiento por el recurrente esté relacionado con una agresión ilegítima proveniente de la víctima.

   Por todo ello, procede la inadmisión del motivo ex artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El séptimo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21.5 del Código Penal .

1. El recurrente interesa la estimación de la atenuante de reparación del daño por cuanto con fecha 30.07.15 dirigió al Pleno del Concello de Punxin una comunicación respecto de los hechos acaecidos el día 26.07.15, mostrando pena y arrepentimiento por lo que había sucedido, diciendo que Eliseo era una persona excelente, muy trabajador, con quien siempre tuvo buena relación y lamentando el suceso y sus consecuencias. Sostiene que las explicaciones dadas por el acusado, de forma pública suponen que el atenuante de reparación del daño haya de ser estimada.

2. El elemento sustancial de esta atenuante del art. 21.5 CP consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios o, incluso, de la reparación moral. Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal.

   Respecto a la circunstancia atenuante de reparación del daño, la jurisprudencia de esta Sala ha entendido que son principalmente razones de política criminal orientadas a la protección de las víctimas de toda clase de delitos, las que sustentan la decisión del legislador de establecer una atenuación en la pena en atención a actuaciones del autor del delito, posteriores al mismo, consistentes en la reparación total o parcial, aunque siempre ha de ser significativa, del daño ocasionado por la conducta delictiva ( SSTS 683/2007 y 935/2008 ).

   Como decíamos en la STS. 78/2009 de 11 de febrero , debe insistirse que en su formulación actual ha desaparecido de la atenuante toda referencia al ánimo del autor por lo que no es necesario que la reparación responda a un impulso espontáneo, debiendo prevalecer el carácter objetivo de la atenuante.

   De igual modo hemos dicho que la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones fácticas, que únicamente pretender buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativa a la efectiva reparación del daño ocasionado ( STS544/2016 de 21 de junio ).

3. La Sala descarta la aplicación de la atenuante por cuanto el recurrente no llega a admitir que agredió a la víctima, sino que manifiesta que ha sido un desgraciado accidente. Considera que dicho proceder no cumple con los presupuestos exigidos jurisprudencialmente de que la reparación sea suficientemente significativa y relevante en relación con la naturaleza del delito. En el presente caso, la misiva, constata la Sala, responde a una moción presentada por un miembro del Ayuntamiento, en la que no llega a reconocer la agresión. Proceder que no puede considerarse que reconforte, siquiera, a la víctima desde una perspectiva simbólica.

   Por lo demás, concluye la Sala, el recurrente no ha procedido a consignar cantidad alguna pese a tener capacidad económica, incluso se llegó a acordar por resolución de fecha 27 de marzo de 2017 que se remitiera testimonio de particulares al Ministerio Fiscal por si los actos de disposición patrimonial que estaba efectuando el recurrente pudiera considerarse que son constitutivos de delito.

   La decisión de la Sala ha de ratificarse en esta instancia. El recurrente no efectúa actuación alguna para reparar económicamente a la víctima, y ello pese a tener capacidad económica. Es más, trata de evitar afrontar las posibles responsabilidades económicas por los hechos enjuiciados procediendo a disponer de sus bienes. Comportamiento que determinó la deducción de testimonio al Ministerio Fiscal por si pudiera ser constitutivo de delito. La misiva enviada al Ayuntamiento, por otro lado, por sí sola tampoco es suficiente para estimar la atenuante pretendida.

   Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: