ATS, 7 de Marzo de 2018
| Ponente | LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:2018:3009A |
| Número de Recurso | 2357/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 7 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 07/03/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 2357/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez
Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SALA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
Transcrito por: JHV/M
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2357/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Luis Fernando de Castro Fernandez
Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
D. Antonio V. Sempere Navarro
En Madrid, a 7 de marzo de 2018.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez.
Por el Juzgado de lo Social N.º 1 de los de Almería se dictó sentencia en fecha 9 de mayo de 2016 , en el procedimiento n.º 480/2013 seguido a instancia de D.ª Rita contra Banco Mare Nostrum SA, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 23 de febrero de 2017 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 24 de mayo de 2017, se formalizó por el letrado D. Juan Antonio Luque Martínez en nombre y representación de D.ª Rita , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 8 de enero de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), de 23 de febrero de 2017, R. Supl. 2184/2016 , que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora y confirmó la sentencia de instancia, que había desestimado su demanda frente a la entidad Banco Mare Nostrum SA, y declaró justificada la suspensión de su contrato de trabajo desde el 11 de marzo y el 10 de junio de 2013.
La actora viene prestando servicios para la demandada con categoría profesional de Nivel 9. La empresa fue autorizada a suspender los contratos de trabajo por el periodo de tres meses, suscribiéndose entre la demandada y los representantes de los trabajadores un acuerdo de adecuación laboral en el que bajo el título Suspensión Temporal de Contratos de Trabajo las partes acordaron la suspensión durante dos años, de forma rotativa, de los contratos de trabajo a 800 empleados durante tres meses al año. Se preveía un período de adscripción voluntaria, siendo posteriormente completado por decisión de la empresa hasta el máximo de 200 puestos al año.
La adscripción será gestionada por la dirección de la empresa bajo criterios organizativos, no discriminatorios y garantizando la representatividad sindical.
En febrero de 2.013, el esposo de la actora y representante de los trabajadores, manifestó que había entregado una carta a la Directora de Recursos Humanos solicitando su incorporación voluntaria al ERTE en el periodo de Junio-Agosto, justificando en dicha carta el motivo de su solicitud.
La actora aportó un correo electrónico a la Directora de Recursos Humanos solicitando la suspensión voluntaria de 3 meses a partir de 10 de Junio de 2.013, e incorporando el documento de solicitud. La empresa comunicó a la actora que las causas que fundamentaban decisión de suspensión de los contratos se hallaban expuestas en el Acuerdo alcanzado con la representación de los trabajadores y que en consecuencia su contrato de trabajo quedaría suspendido desde el 11 de marzo hasta el 10 de junio de 2013 y que a partir del inicio del plazo se encontraría en situación legal de desempleo.
La trabajadora y su marido son trabajadores del Banco Mare Nostrum y tienen dos hijos menores de edad, por lo que suponiendo la suspensión una reducción económica, la actora decidió solicitar la suspensión en el periodo estival, hacerse ella cargo de sus hijos, y no tener que contratar a una cuidadora.
La actora remitió un correo el 5 de marzo de 2013 a la responsable de recursos humanos de la empresa solicitando su adscripción voluntaria al ERTE a partir del 10 de junio de 2013. La actora presentó la solicitud cuando tuvo conocimiento que el Banco Mare Nostrum la iba a incorporar al ERTE desde el 11 de marzo al 10 de junio de 2013.
La oficina a la que estaba adscrita la actora tenía una plantilla de cinco empleados, director, interventor y tres comerciales, siendo la actora una de los comerciales. La demandada no acreditó en el juicio las causas económicas, productivas y organizativas, que motivaron que la actora fuera sustituida por otra trabajadora durante el periodo de suspensión, desplazándose provisionalmente una trabajadora de otra oficina.
La sala desestimó el recurso de suplicación que interponía la trabajadora porque no consideró acreditado que la demandada hubiera actuado sin causa puesto que la suspensión estaba basada en el acuerdo colectivo, válido y no impugnado y que había sido autorizado por la autoridad laboral, considerando finalmente que la actora pretendía evitar la adscripción forzosa que la empresa tenía previsto que empezara el 10 de marzo puesto que habiendo tenido tiempo más que suficiente para presentar su solicitud desde mediados del año 2012, la presentó el 5 de marzo de 2013, no pudiendo obviarse además que la suspensión obliga por razones organizativas a la reubicación de distinto personal y ello implica una planificación que no se pueda hacer de un día para otro. La sentencia constata que no se ha producido discriminación ni la actora ha intentado acreditar su preferencia.
Recurre la trabajadora en casación para la unificación de doctrina centrando el núcleo de la contradicción de su recurso en la prioridad en la adscripción voluntaria derivada de determinados derechos como el haberla solicitado por cuidado de hijos.
La sentencia citada de contraste es la dictada por la misma sala de lo social del TSJ de Andalucía (Granada), de 6 de febrero de 2014, R. Supl. 2294/2013 , que desestimó el recurso interpuesto por el Banco Mare Nostrum, SA y confirmó la sentencia de instancia que había declarado nula la decisión del banco de suspender el contrato de trabajo del demandante en el período entre el 11 de marzo y el 10 de junio, condenando a la empresa a reponer al actor en sus condiciones anteriores a dicha decisión, con abono de salarios dejados de percibir, salvo en el periodo que pudiera concurrir con la prestación por el proceso de IT.
En el caso de la referencial el supuesto de hecho enjuiciado es el mismo que el que lo fue en la sentencia recurrida, siendo en este caso el actor delegado sindical de CC.OO., en cuyo centro de trabajo prestan servicios tres empleados más, dos de ellos con el mismo nivel salarial que aquel, y otro con nivel inferior.
La sala de suplicación desestima el recurso interpuesto por el banco demandado remitiéndose a la doctrina unificadora de esta Sala Cuarta referida a la extinción por causas económicas y en la que en definitiva puede plantearse el problema del alcance de la libertad empresarial para la selección de los trabajadores afectados y el control de dicha decisión, estableciendo en este punto la ley la preferencia que prevé el párrafo segundo del art. 52 c) en relación con el art. 68, ambos del ET , y en relación igualmente con el art. 10 LOLS . Así, el presupuesto implícito para la aplicación de la garantía del art. 68. b) ET , es la existencia de dos o más trabajadores entre los que establecer algún tipo de prioridad o preferencia, de modo que para que pueda apreciarse la preferencia será preciso comprobar si efectivamente el puesto de trabajo desempeñado por el recurrente estaba suficientemente individualizado.
La referencial concluye en este caso que la empresa recurrente ha infringido lo establecido en el artículo 68.b) ET que prescribe la prioridad de permanencia en la empresa de los representantes legales de los trabajadores en los supuestos de suspensión o extinción por causas tecnológicas o económicas, a las que la jurisprudencia ha añadido las de tipo productivo y organizativo. La sentencia de contraste recuerda que la garantía de la prioridad de permanencia la ley no concede un privilegio, sino que se tutela la representación de los trabajadores, de manera que al no haber respetado la empresa la prioridad de permanencia a la que tenía derecho el actor como delegado sindical, y dado que en todo momento ha existido otros trabajadores de su misma categoría profesional que no consta que hayan sido afectados en el expediente de suspensión de contratos, ello supone la nulidad de la decisión empresarial de suspenderle el contrato de trabajo.
No puede apreciarse contradicción entre las sentencias comparadas, porque si bien los supuestos que se enjuician se encuentran enmarcados en un mismo contexto de suspensión de contratos por parte de la demandada Banco Mare Nostrum, las circunstancias que concurren en cada uno de los casos se encuentran netamente diferenciadas, siendo dichas diferencias determinantes para la sala a la hora de resolver los respectivos recursos.
En el caso de la sentencia recurrida la trabajadora basaba su pretensión en el hecho de haber solicitado acogerse a la adscripción voluntaria de la medida suspensiva del contrato por el hecho de concurrir la circunstancia causal del cuidado de hijos menores, pero la sentencia desestima dicha pretensión, puesto que la trabajadora formuló su solicitud el 5 de marzo de 2013 , por lo que dedujo que lo que la trabajadora pretendía era evitar la adscripción forzosa que la empresa tenía previsto que empezara el 10 de marzo puesto que habiendo tenido tiempo más que suficiente para presentar su solicitud desde mediados del año 2012, la presentó el 5 de marzo de 2013, no pudiendo obviarse además que la suspensión obliga por razones organizativas a la reubicación de distinto personal y ello implica una planificación que no se pueda hacer de un día para otro. En aquel caso, además se constataba que no se había producido discriminación, ni la actora había intentado acreditar su preferencia.
Sin embargo en el caso de la sentencia de contraste, el actor era representante de los trabajadores, siendo esta cualidad la alegada como circunstancia en la que basaba el demandante su preferencia, y la sala concluyó que la empresa había infringido lo establecido en el artículo 68.b) ET , que prescribe la prioridad de permanencia de los representantes legales de los trabajadores en los supuestos de suspensión o extinción por causas tecnológicas o económicas, y de tipo productivo y organizativo, no constituyendo dicha garantía de permanencia un privilegio, sino que se tutela la representación de los trabajadores, tutela que en aquel caso la empresa no había respetado.
Por providencia de 8 de enero de 2018, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS .
La parte recurrente, en su escrito de 23 de enero de 2018, considera que existe absoluta identidad entre las resoluciones que se comparan siendo diferente la solución alcanzada en cada una, referida a la aplicación de unas mismas normas sustantivas y adjetivas, referidas en definitiva a las causas de prioridad respecto a la adscripción obligatoria al ERTE. Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Juan Antonio Luque Martínez, en nombre y representación de D.ª Rita , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 23 de febrero de 2017, en el recurso de suplicación número 2184/2016 , interpuesto por D.ª Rita , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 1 de los de Almería de fecha 9 de mayo de 2016 , en el procedimiento n.º 480/2013 seguido a instancia de D.ª Rita contra Banco Mare Nostrum SA, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
