STS 424/2018, 16 de Marzo de 2018

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección cuarta) de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 20 de mayo de 2015 , desestimatoria del recurso promovido por Gas Natural SDG, S.A. contra la resolución de la Secretaría de Estado de Energía de fecha 30 de diciembre de 2013, por la que se fijan las cantidades de carbón, el volumen máximo de producción y los precios de retribución de la energía, para el año 2014, a aplicar en el proceso de resolución de restricciones por garantía de suministro.

Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en diligencia de ordenación del Secretario de la Sala de instancia de fecha 17 de julio de 2015, que también acordaba emplazar a las partes para su comparecencia ante el Tribunal Supremo.

Emplazadas las partes, la representación procesal de Gas Natural SDG, S.A. ha comparecido en forma en fecha 28 de septiembre de 2015 mediante escrito por el que, al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, interpone el recurso de casación, que se articula en los siguientes motivos:

- 1º, formulado al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, por infracción de los artículos 54 , 69 y 78 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común ;

- 2º, basado en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley jurisdiccional , por infracción del artículo 9.3 de la Constitución y de la jurisprudencia;

- 3º, que se basa en el apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto, del artículo 24 de la Constitución ;

- 4º, amparado en el apartado 1.d) del ya citado artículo 88 de la Ley jurisdiccional , por infracción del Real Decreto 134/2010, de 12 de febrero, por el que se establece el procedimiento de resolución de restricciones por garantía de suministro y se modifica el Real Decreto 2019/1997, de 26 de diciembre, por el que se organiza y regula el mercado de producción de energía eléctrica, en relación con la Decisión C (2010) 4499 de la Comisión Europea, de 29 de septiembre de 2010;

- 5º, también basado en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción del artículo 3.1 de la Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo , de 13 de julio de 200, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE, de la Directiva 2005/89/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de enero de 2006, sobre las medidas de salvaguarda de la seguridad del abastecimiento de electricidad y la inversión en infraestructura, así como de la jurisprudencia comunitaria;

- 6º, que se ampara en el apartado 1.d) del reiterado precepto procesal, por infracción del artículo 58 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria ;

- 7º, basado en el apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto, del artículo 24 de la Constitución , y

- 8º, que se basa en el apartado 1.a) del artículo 88 de la Ley jurisdiccional , por defecto en el ejercicio de la jurisdicción.

Finaliza el escrito suplicando que se dicte sentencia casando y anulando la impugnada y declarando la no conformidad a derecho de la resolución de 30 de diciembre de 2013 de la Secretaría de Estado de Energía, junto con los demás pronunciamientos legales que, en su caso, corresponda.

El recurso ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 19 de octubre de 2015.

Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia en su día por la que se desestime el recurso e imponga las costas del mismo a la parte recurrente.

Las demás partes recurridas no han presentado escrito cumplimentando dicho trámite.

Por providencia de fecha 31 de enero de 2018 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 13 de marzo de 2018, en que han tenido lugar dichos actos.

Objeto y planteamiento del recurso.

La empresa Gas Natural SDG impugna en casación la sentencia de 20 de mayo de 2015 dictada en materia de producción y retribución de energía eléctrica generada mediante carbón. La sentencia citada desestimó el recurso contencioso administrativo entablado por dicho mercantil contra la resolución de 30 de diciembre de 2013 de la Secretaría de Estado de Energía por la que se fijan las cantidades de carbón, el volumen máximo de producción y los precios de retribución de la energía, para el año 2014, a aplicar en el proceso de resolución de restricciones por garantía de suministro.

El recurso se articula mediante ocho motivos. El tercero y el séptimo se amparan en el apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por vulneración de las normas reguladoras de la sentencia, con infracción del artículo 24 de la Constitución . En el motivo tercero se achaca a la sentencia recurrida haber incurrido en incongruencia omisiva al no dar respuesta a determinadas pretensiones de nulidad formuladas en la demanda. En el motivo séptimo se sostiene que la sentencia contiene una incongruencia interna en relación con la caracterización de los costes tributarios derivados de la Ley 15/2002.

Los motivos primero, segundo, cuarto, quinto y sexto se acogen al apartado 1.d) del citado precepto procesal, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. En el primer motivo se aduce la infracción de los artículos 54 , 69 y 78 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre ) al no haber apreciado la Sala de instancia que los vicios de procedimiento denunciados determinan la nulidad de pleno derecho de la resolución impugnada.

En el segundo motivo se alega la infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad establecido en el artículo 9.3 de la Constitución , al no haberse apreciado falta de motivación del acto administrativo impugnado.

El cuarto motivo se basa en la infracción del Real Decreto 134/2010, de 12 de febrero, por el que se establece el procedimiento de resolución de restricciones por garantía de suministro, en relación con la Decisión Europea 178/2010, de 29 de 2009, al incumplir las exigencias de retribuir el coste unitario de generación de las centrales y de garantizar la recuperación de los costes de producción.

En el quinto motivo se alega la infracción del artículo 3.1 de la Directiva 2009/727/CE y la sentencia Federutility, así como de la Directiva 2005/89/CE, de 29 de enero de 2006 , por vulnerar el principio de proporcionalidad al imponer la prestación de un servicio público con una disminución excesiva de los ingresos de la actividad de generación.

El sexto motivo se funda en la infracción del artículo 58 de la Ley General Tributaria al calificar el abono del denominado céntimo verde como deuda tributaria.

Finalmente, el octavo motivo se acoge al apartado 1.a) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por incurrir en defecto en el ejercicio de la jurisdicción, al aducir falta de cobertura normativa para incluir en la resolución impugnada los costes derivados de la aplicación de la Ley 15/2012 y no acceder a la pretensión de nulidad deducida por la recurrente.

Sobre los precedentes del litigio.

Tanto la Sala de instancia como esta Sala hemos resuelto ya numerosos recursos sobre la no repercusión en los costes variables del carbón de los costes tributarios derivados de la Ley 15/2002, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética. Tal cuestión constituye el fundamento del litigio y de una manera u otra aparece en todos los motivos de casación. En la sentencia de esta Sala de 15 de junio de 2017 (RC 223/2015 ) resolvimos un recurso semejante en relación con la resolución de la Secretaría de Estado de Energía sobre las cantidades de carbón, volumen máximo de producción y precios de retribución para el ejercicio 2013, cuya doctrina hemos reiterado en varias posteriores. La citada sentencia, así como las de 19 de junio y de 26 de noviembre de 2017 ( RRC 163/2015 y 393/2015) iban referidas a la resolución administrativa para el año 2013 ; las de 26 de junio de 2017 , 7 de diciembre de 2017 y 15 de marzo de 2018 ( RRC 2686/2015 , 2338/2015 y 2690/2015 ) traían causa de la resolución administrativa relativa a 2014, esto es, a la misma que se impugna en el recurso de instancia del presente procedimiento.

Así pues, en el presente caso la mercantil recurrente impugnó en la instancia la resolución de 30 de diciembre de 2013 referida al año 2014 y la demanda se formula en los mismos términos y con base en los mismos motivos que el recurso de casación 223/2015 interpuesto asimismo por Gas Natural SDG y que finalizó con la sentencia desestimatoria de esta Sala de 15 de junio de 2017 . Además, la sentencia impugnada en el presente recurso se remite y reproduce en su integridad la recurrida en el citado recurso de casación 223/2015 . En consecuencia, reiteramos a continuación las razones que condujeron en aquél caso a la desestimación del recurso y las referencias que entonces se hacían a la sentencia de instancia coinciden también con las que proceden ahora, ya que la sentencia impugnada en este recurso ahora recurrida reitera de forma literal e íntegra aquella sentencia.

Sobre los motivos tercero y séptimo, basados en la incongruencia de la sentencia.

Como hemos indicado en el resumen de motivos, la mercantil recurrente achaca a la sentencia de instancia haber incurrido en incongruencia omisiva (motivo tercero) y en incongruencia interna (motivo séptimo). Ambas deficiencias se le imputaban también a la sentencia de instancia en el recurso de casación 223/2015 y dada que la ahora recurrida se limita a reproducir aquélla, podemos reiterar la respuesta que dimos en nuestra sentencia de 15 de junio de 2017 . Dijimos entonces:

OCTAVO. - Incongruencia en la sentencia.

El motivo sexto se plantea al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la LJCA por incongruencia, con invocación del artículo 24 de la Constitución .

Conforme es doctrina de esta Sala, advertida en la sentencia de 10 de marzo de 2003 -recurso de casación núm. 7083/1997 -, «[...] el cumplimiento de los deberes de motivación y de congruencia se traduce, en síntesis, en una triple exigencia: de un lado, la exteriorización de un razonamiento que, siendo jurídico, por discurrir sobre aquello que en Derecho pueda ser relevante, se perciba como causa de la decisión a la que llega el juzgador; de otro, la extensión de tal razonamiento, explícita o implícitamente, a las cuestiones que, habiendo sido planteadas en el proceso, necesiten ser abordadas por depender de ellas la decisión; y, en fin, una decisión cuyo sentido abarque, inequívocamente, todas las pretensiones deducidas [...]».

En análogo sentido y entre las más recientes, sentencias de 20 de febrero de 2015 -recurso de casación núm. 55/2014 - y de 24 de noviembre de 2016 -recurso de casación núm. 746/2014 - y todas las que allí se citan.

Pues bien, trasladando la jurisprudencia que acabamos de sintetizar al caso que nos ocupa, y poniendo en relación el desarrollo de los motivos de casación con los apartados de la fundamentación de la sentencia que antes hemos reseñado, debe concluirse que la decisión de la Sala de instancia no incurre en incongruencia ni en falta de motivación.

El desarrollo del motivo muestra palmariamente que no existe incongruencia. La detallada motivación de la sentencia y el examen que realiza una por una de las alegaciones planteadas por la demanda descarta la incongruencia. Bajo la invocación de incongruencia lo que hace es censurar la sentencia.

Tampoco puede tacharse la sentencia de incongruente internamente porque la sentencia es clara, precisa y coherente.

En efecto, no hay duda de que la Sala de instancia da respuesta a la pretensión de la demandante. Las razones que expone la Sala de instancia permiten conocer el sustento fáctico y jurídico de la decisión que se adopta; y tal exposición razonada debe considerarse suficiente, en este caso especialmente pormenorizada.

Sencillamente la recurrente pretende incorporar a los costes unitarios de generación los impuestos establecidos por la Ley 15/2012 y la sentencia rechaza dicha incorporación, desestimando uno a uno los argumentos formales y sustantivos planteados en la demanda. Por tanto, ni existe incongruencia, ni se ha vulnerado el artículo 24 de la Constitución .

(fundamento de derecho octavo)

Sobre el motivo primero referido al procedimiento de aprobación de la resolución impugnada.

En la mencionada sentencia de 15 de junio de 2017 dijimos sobre esta misma alegación:

TERCERO.-El procedimiento de aprobación de la resolución impugnada.

En el primer motivo de casación alega infracción de los artículos 54 , 69 y 78, en relación con el artículo 62.1.e), de la Ley 30/1992 .

El motivo reitera la misma alegación de la demanda sobre los pretendidos defectos en el procedimiento de aprobación de la resolución impugnada, que ahora se traslada al motivo de casación.

La Sala "a quo", después de examinar en los fundamentos de derecho tercero y cuarto el reseñado motivo formal y hacer las oportunas consideraciones sobre la distinción entre disposición de caracter general y acto administrativo, en su fundamento de derecho quinto, el que ahora interesa, dice:

QUINTO.- Partiendo de la distinción expuesta, la Sala comparte la postura que sostiene la parte recurrente y con la que se muestran conformes tanto el Abogado del Estado como la codemandada Carbounión, y estima que la resolución impugnada es un acto administrativo, pues su objeto es la fijación de las cantidades de carbón, el volumen máximo de producción, y los precios de retribución de la energía, para el año 2013 a aplicar en el proceso de resolución de restricciones por garantía de suministro; y atendiendo al mismo, no puede considerarse como una disposición de carácter general que innove el ordenamiento jurídico y se integre en el mismo regulando derechos y obligaciones para los administrados, con vocación de permanencia. Se trata, así, de un acto administrativo que regula una concreta situación jurídica, con unos destinatarios y efectos predeterminados, que se agotarán una vez concluya el ejercicio para el que ha sido aprobada.

Los defectos que denuncia la recurrente no determinan la nulidad de dicha resolución, pues, en primer lugar, el Título VI de la Ley 30/1992 no regula los requisitos de la tramitación y aprobación de los actos administrativos, sino las disposiciones generales sobre el procedimiento administrativo ( SAN 3ª de 15 de diciembre de 2013 -rec. 30/2012 -).

En segundo lugar, el inicio del procedimiento viene determinado legalmente por mandato del Real Decreto 134/2010, cuyo Anexo II.1 establece que los precios de retribución de la energía y el volumen máximo de producción para cada año que puede ser programado en el proceso de resolución de restricciones por garantía de suministro serán fijados para cada central anualmente por Resolución de la Secretaría de Estado de Energía.

En tercer lugar, y por lo que se refiere a la intervención del Instituto para la Reestructuración de la Minería del Carbón y Desarrollo Alternativo de las Comarcas Mineras en la elaboración de la resolución, no cabe oponer objeción alguna determinante de la nulidad del procedimiento, toda vez que, de acuerdo con el RD 492/1998, de 27 de marzo, por el que se aprueba su Estatuto, se trata de un organismo adscrito al Ministerio de Industria y Energía, cuyo objeto es la ejecución de la política de reestructuración de la minería del carbón, tanto en lo que se refiere a la producción como a los aspectos laborales, así como el desarrollo y ejecución de cuantas medidas se dirijan a promover el desarrollo económico alternativo de aquellas zonas que, de acuerdo con la normativa aplicable, tengan la consideración de municipios mineros (art. 3), y se le atribuye, entre otras (art. 4): "(...) b) Inspeccionar y controlar las producciones de carbón de las empresas mineras, verificando, asimismo, los orígenes de los carbones suministrados a las centrales térmicas, recabando para ello la información que se considere necesaria. Asimismo, podrá inspeccionar y controlar los «stocks» ubicados en los parques de las centrales térmicas instaladas en territorio del Estado; c) Gestionar las ayudas que puedan corresponder a los sujetos productores de energía eléctrica, titulares de centrales térmicas, en aplicación de lo dispuesto en la normativa aplicable a la minería del carbón; (...) y j) Realizar cuantas funciones y actividades sean necesarias para la adecuada implantación de la política de reordenación de la minería del carbón y para el desarrollo económico alternativo de las zonas mineras del carbón".

Y en este sentido, conviene recordar que uno de los objetivos del mecanismo de resolución de restricciones por garantía de suministro, en cuyo ámbito se ha dictado la resolución impugnada, es la reordenación y reestructuración del sector de la minería de carbón, con el objetivo de garantizar el suministro de los consumidores eléctricos con combustibles de origen autóctono. Por tanto, no puede sostenerse que dicho Instituto sea ajeno al ámbito contemplado en dicha resolución, puesto que no sólo afecta a la producción de energía eléctrica sino también al volumen de carbón que debe ser adquirido para producir esa energía. Así, en el apartado Quinto de la propia resolución, se prevé que la Comisión Nacional de la Energía pueda recabar del Instituto para la Reestructuración de la Minería del Carbón y Desarrollo Alternativo de las Comarcas Mineras, y este de las empresas, la información necesaria sobre las cantidades, orígenes y calidades del carbón producido y suministrado, con el objeto de asegurar que las cantidades de carbón autóctono sometidas al mecanismo de restricciones por garantía de suministro se adecuen a las fijadas en la resolución.

Por otro lado, el hecho de que no exista un acuerdo específico del órgano competente para resolver encomendando la instrucción a dicho organismo ni viene exigido por norma alguna, ni tiene entidad suficiente para provocar la nulidad del acto administrativo, una vez se ha concluido que está plenamente justificada y tiene amparo legal la intervención de dicho Instituto.

Finalmente, se ha cumplimentado el trámite de audiencia previsto en el art. 84 Ley 30/1992 , sin que sea un trámite esencial, y desde luego no determinante de nulidad de pleno derecho, la elaboración de un informe dando respuesta a cada una de las alegaciones formuladas por los interesados. En todo caso, se deduce del propio contenido de la resolución cuales de esas alegaciones han sido acogidas y cuáles no. En el supuesto particular de la recurrente es evidente que conoce que sus pretensiones sobre la inclusión en el precio de la energía del Impuesto sobre el Carbón y del Impuesto sobre la Producción de la Electricidad, que es la base el presente recurso, no han sido acogidas, y sobre ello ha argumentado extensamente en la demanda, sin que pueda afirmarse, por tanto, que se le haya ocasionado indefensión alguna

.

El razonamiento de la sentencia recurrida es claro, ordenado y preciso.

Pues bien, la recurrente acude a la Ley 30/1992, expone unas consideraciones generales y señala que la Administración siempre está obligada a dar respuesta a las alegaciones formuladas en el procedimiento para que sean conocidos sus motivos, concluyendo en la indefensión de la parte recurrente.

Sin embargo, esta alegación no critica el argumento jurídico utilizado por la sentencia sobre el cumplimiento del trámite de audiencia y tampoco el hecho señalado por la sentencia de la que la recurrente conoce que sus pretensiones económicas subyacentes en el recurso, ceñidas a la inclusión en el precio de la energía de los impuestos sobre el carbón y sobre la producción de electricidad, no han sido acogidas según las razones claras de la resolución impugnada que han sido combatidas en la demanda y lo son ahora mediante los siguientes motivos de casación, lo que corrobora lo dicho por la sentencia de que la recurrente conoce la respuesta a sus alegaciones y las ha contradicho en la instancia y ahora en casación, de modo que no se le ha ocasionado ninguna indefensión.

En definitiva, sobre las cuestiones suscitadas:

1) El inicio del procedimiento de elaboración de la disposición cuestionada está amparado en el propio Real Decreto 134/2010.

2) La intervención del Instituto para la Reestructuración de la Minería del Carbón y Desarrollo Alternativo de las Comarcas Mineras está plenamente justificada en el Real Decreto 492/1998, de 27 marzo, por el que se aprueba su Estatuto.

3) Se ha cumplido el trámite de audiencia del artículo 84 de la Ley 30/1992 .

4) No hay indefensión alguna para la recurrente que conoce el rechazo de sus pretensiones y las razones para ello.» (fundamento de derecho tercero)

Sobre el motivo segundo, relativo a la interdicción de la arbitrariedad.

En la sentencia de 15 de junio de 2017 dijimos:

CUARTO.- La interdicción de la arbitrariedad.

En el motivo segundo denuncia la vulneración del artículo 9.3 de la Constitución por arbitrariedad. La administración no explicó los motivos por lo que decidió no incorporar en la retribución que se fijó en la resolución recurrida los mayores costes de generación derivados de la aprobación de la Ley 15/2012, en concreto el incremento de coste derivado del impuesto especial sobre la venta del carbón y del impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica.

Arranca de su tesis nuclear -y sobre la que pivota todo su recurso- que es la inclusión de los impuestos citados en los costes unitarios de generación.

A su juicio, los impuestos previstos en la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética, suponían mayores costes que, conforme al artículo 3 del Real Decreto 134/2010 , debían ser incluidos. Acusa de arbitrariedad a la Administración al excluir estos impuestos de los costes unitarios de generación, con remisión a lo argumentado en la demanda. Contradice la sentencia negando que la resolución impugnada explique esta exclusión y tampoco resulta de los informes emitidos previamente.

La sentencia recurrida abordó esta cuestión en su fundamento de derecho sexto, que dice lo siguiente:

SEXTO.- Bajo el segundo motivo de impugnación, relacionado con el anterior, se alega la nulidad de la resolución impugnada por vulneración del principio de arbitrariedad, al carecer de cualquier motivación y haberse omitido en su tramitación los informes y consultas necesarias para conformar el criterio de la Administración.

Manifiesta que tras el análisis de la resolución impugnada se advierte la inexistencia de la más mínima fundamentación que permita conocer a esta parte ni los criterios de fijación de los parámetros que se incorporaron en la propuesta de resolución sometida al trámite de información pública, ni los motivos que llevaron a la Administración actuante a modificarlos de forma sustancial en la resolución que finalmente fue aprobada con fecha 13 de febrero de 2013. Señala que, como se deduce de lo dispuesto en el art. 89.5 de la Ley 30/1992 , podría haberse aceptado por motivación la incorporación a la resolución de los informes técnicos o dictámenes que se hubieran recabado con la finalidad de establecer las cantidades de carbón, el volumen máximo de producción y los precios de retribución de la energía para 2013. Sin embargo, ningún informe o dictamen fue recabado por la Secretaría de Estado de Energía, ya que no obran, como debieran, en el expediente administrativo remitido, ni siquiera tras la solicitud de ampliación de expediente formulada por dicha representación. Por ello, considera que la Administración ha vulnerado el principio de interdicción de la arbitrariedad, dictando una resolución carente de motivación, con infracción de lo dispuesto en el art. 54 de la Ley 30/1992 , lo que le ha colocado en una posición de indefensión, en la medida en que desconoce absolutamente cuáles han sido los criterios utilizados por la Administración para determinar las obligaciones de compra, cantidades, precios etc..., contenidos en la propia resolución, por lo que no puede discutirlos, e impide al Tribunal revisar los parámetros y controlar efectivamente la legalidad de la actuación administrativa lo que supone una violación del derecho a la tutela judicial efectiva.

Tampoco este motivo puede ser acogido, por cuanto en la resolución impugnada, explica suficientemente los criterios en los que se ha basado para fijar los diferentes conceptos; y en concreto, en su Anexo II especifica de manera detallada los parámetros utilizados para fijar el coste unitario de generación, y cómo se han calculado los mismos.

Como ha declarado el Tribunal Supremo en relación con los Reales Decretos de fijación de tarifas, éstos "tampoco pueden asimilarse a un acto administrativo más, al que resulten aplicables las reglas de motivación establecidas en el artículo 54 de las Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , de modo que se matiza que «no puede exigirse de un Real Decreto de estas características que incorpore la motivación singular de los cientos de cifras o factores retributivos que contiene". Y que "el ejercicio de la potestad reglamentaria, en estos supuestos, es más bien, la aplicación de previsiones y cálculos de naturaleza esencialmente económica a un marco jurídico ya establecido, el de las tarifas eléctricas, a fin, no de modificarlo, sino de traducirlo para esa anualidad en determinaciones concretas acomodadas a aquellas previsiones y cálculos" ( SSTS de 20 de marzo de 2002 -rec. 225/2000 ), 2 de diciembre de 2002 (rec.158/2001 )-, 18 de noviembre de 2009 -rec. 44/2007 -, ó 3 de mayo de 2006 -rec. 22/2004 -). Doctrina plenamente trasladable al presente supuesto».

El motivo -como buena parte de los demás- reitera las alegaciones de la demanda. La crítica de la sentencia se limita a decir que la jurisprudencia invocada por la misma no es aplicable al referirse a disposiciones y existir informes explicativos en el procedimiento de elaboración de las mismas.

Sin embargo, lo que dice la sentencia es que el Anexo II detalla los parámetros utilizados para fijar el coste unitario de generación y el método de cálculo de los mismos. Añade que los Reales Decretos de fijación de tarifas no son un acto administrativo tipo y que su motivación es singular respecto de los mismos al basarse en la determinación de previsiones y cálculos de naturaleza económica a un marco jurídico preestablecido. Tal doctrina es de aplicación a la resolución impugnada, como lo es también que para la determinación del coste unitario se ha seguido un método y cálculos incorporados al Anexo II de la resolución recurrida. Y es también evidente que el motivo no demuestra arbitrariedad porque, tanto en la demanda como ahora en casación, lo que se censura no es desconocimiento del método y cálculos del coste unitario de generación, sino la exclusión de lo que la recurrente trata conceptualmente como mayores costes.

En síntesis, pues, para rechazar que sea tachable de arbitrariedad la resolución impugnada, diremos:

1) La propia norma impugnada incorpora los diferentes conceptos y de manera detallada los parámetros utilizados para fijar el coste unitario de generación.

2) No hay arbitrariedad, sino aplicación de previsión y cálculo de naturaleza esencialmente económica en un marco jurídico ya establecido.

3) Constituye una legítima opción de política energética la inclusión o no de determinados parámetros en el importe de la misma, siempre que se respete el fin perseguido. Y en este caso se optó por no incorporar los costes tributarios.

4) La evaluación de los conceptos tributarios que critica la recurrente se examina en los siguientes motivos del recurso.

Por tanto, no demuestra el motivo la infracción del artículo 9.3 de la Constitución .

(fundamento de derecho cuarto)

Sobre el motivo cuarto referido al Real Decreto 134/2010, en relación con la decisión de la Comisión Europea 178/2010.

En la sentencia de 15 de junio de 2017 respondimos:

QUINTO.-La Decisión de la Comisión Europea de 29 de septiembre de 2010 sobre Ayuda estatal: expediente nº N 178/2010 -España-. Compensación por servicio público asociada a un mecanismo de entrada en funcionamiento preferente para las centrales de carbón autóctono.

El tercer motivo denuncia la vulneración de la Decisión CE 178/2010. La sentencia recurrida debió acordar la nulidad de la resolución recurrida y obligar en su caso a la administración al desarrollo reglamentario necesario que permitiera el reconocimiento de los mayores costes de generación.

El desarrollo del motivo refiere la infracción, que luego conecta con el apartado 3 del Anexo II del Real Decreto 134/2010. Parte de una premisa que no es discutible, el tenor literal del apartado 3 del Anexo II citado. Seguidamente, añade que los impuestos creados por la Ley 15/2012 no estaban incluidos en los costes del citado Anexo, cuestión también obvia. Transcribe luego la Decisión CE/178/2010, de la que infiere que presta un servicio de interés económico general que debe ser adecuadamente retribuido y de esa conclusión colige que deben incluirse los controvertidos "mayores costes". Añade una crítica subsidiaria de la sentencia que, a su juicio, podría, tras anular la resolución, obligar a que se ejerciese la potestad reglamentaria para incorporar dichos costes y cita luego la doctrina de esta Sala sobre la Orden IET/221/2013.

El caso de la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2013 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial, en relación con la inclusión del suplemento territorial no es trasladable al presente caso. La sentencia del Tribunal Constitucional 136/2015, de 11 de junio , si bien no examina el tema de fondo, sino la justificación de la urgencia y la motivación de las medidas adoptadas, pero destaca que se pretendió crear la obligación de aplicar ese suplemento territorial en caso de que existan tributos autonómicos, informando asimismo a los consumidores sobre los que recae que ese sobrecoste se debe a una medida adoptada en el ámbito autonómico.

El supuesto de hecho sobre la posibilidad, luego obligación, de incluir el suplemento territorial en los peajes poco tiene que ver con el caso aquí tratado. Tal motivo supone que los tributos en cuestión deben estar incluidos en el tenor literal del Anexo II, apartado 3, del Real Decreto 134/2010, y recurre para justificar esta inclusión a que, económicamente, se trata de mayores costes que no debe soportar quien presta un servicio de interés general, trayendo a colación la Decisión CE que autoriza la ayuda para amparar ese presunto sobrecoste.

La sentencia de instancia resolvió dicha cuestión en estos términos en su fundamento de derecho octavo, con un puntual examen de la normativa aplicable, que reproducimos:

OCTAVO.- El artículo 25.1 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , establece que "el Gobierno podrá establecer los procedimientos, compatibles con el mercado de libre competencia en producción, para conseguir el funcionamiento de aquellas unidades de producción de energía eléctrica que utilicen fuentes de combustión de energía primaria autóctonas, hasta un límite del 15 % de la cantidad total de energía primaria necesaria para producir la electricidad demandada por el mercado nacional, considerada en períodos anuales, adoptando las medidas necesarias dirigidas a evitar la alteración del precio de mercado".

Este artículo es transposición de lo establecido en las Directivas 2003/54/CE, de 26 de junio, y la actual Directiva 2009/72/CE. Esta última norma en su art. 15.4 establece que "por motivos de seguridad del suministro, los Estados miembros podrán disponer que sea preferente la entrada en funcionamiento de las instalaciones generadoras que utilicen fuentes de combustión de energía primaria autóctonas en una proporción que no supere, en el curso de un año civil, el 15% de la cantidad total de energía primaria necesaria para producir la electricidad que se consuma en el Estado miembro de que se trate".

Al amparo del citado art. 25.1 LSE , se aprueba el Real Decreto 134/2010, de 12 de febrero, por el que se establece el procedimiento de resolución de restricciones por garantía de suministro y se modifica el Real Decreto 2019/1997, de 26 de diciembre, por el que se organiza y regula el mercado de producción de energía eléctrica. El preámbulo de este Real Decreto señala como objetivos del mismo: 1) la garantía del suministro a los consumidores eléctricos manteniendo abierta la opción de los combustibles de origen autóctono, poniendo de manifiesto que la generación térmica con centrales que utilizan carbón como combustible aportan normalmente un grado de fiabilidad adecuado para garantizar la correcta operación del sistema y el suministro eléctrico, al tratarse de una producción gestionable y proveedora de servicios de ajuste del sistema; y 2) evitar que el parque generador de las centrales de carbón desaparezcan en el corto plazo, perdiéndose así un soporte estratégico importante para llevar a cabo los compromisos adquiridos.

Este Real Decreto se vio modificado por el Real Decreto 1221/2010, de 1 de octubre, que precisa en su Preámbulo que "El sistema eléctrico español presenta una serie de condicionantes que lo diferencian de la mayoría de Estados Miembros de la Unión Europea. El sector eléctrico español está caracterizado por la evolución necesaria para cumplir con los compromisos adquiridos para el año 2020 en reducción de emisiones y producción eléctrica a partir de fuentes de energía renovable. A este compromiso hay que añadir la caracterización histórica del sector eléctrico de aislamiento con el resto de países europeos. Esta condición de «isla energética» obliga al sistema eléctrico a garantizar el suministro a partir de la capacidad instalada en el territorio nacional" y que "Por otra parte, la crisis económica mundial ha llevado a una fuerte caída de la demanda eléctrica. Estos condicionantes, estructurales y coyunturales, han provocado que el parque de generación térmica con carbón autóctono ha visto drásticamente reducido su funcionamiento condicionando indiscutiblemente la continuidad de la actividad minera con carbón autóctono que es el único combustible fósil ampliamente disponible en España, lo que hace que se ponga en peligro la garantía de suministro en el medio plazo si no se asegura su viabilidad económica para dar respaldo a las puntas del sistema".

El sistema de «resolución de restricciones por garantía de suministro» -según la descripción que del mismo hace el Preámbulo del RD 1221/2010-, tendrá lugar después de la casación del mercado diario, y supone que, bajo determinados supuestos, se retira la producción de energía casada correspondiente a determinadas unidades del resultado del mercado diario y se sustituye por la producción de otras centrales que utilizan carbón autóctono como combustible.

El Anexo II.1 y 2 del Real Decreto 134/2010, en la redacción dada por el RD 1221/2010, establece que los precios de retribución de la energía, con el detalle de los parámetros utilizados, y el volumen máximo de producción para cada año que puede ser programado en el proceso de resolución de restricciones por garantía de suministro serán fijados para cada central anualmente por Resolución de la Secretaría de Estado de Energía, que no podrán superar los límites establecidos en el artículo 25.1 de la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico . Asimismo, las cantidades anuales de carbón autóctono a adquirir por los titulares de las centrales obligadas a participar como unidades vendedoras en el proceso de modificaciones de programa para la resolución de restricciones por garantía de suministro, serán las que se fijen para cada año por Resolución de la Secretaría de Estado de Energía. Todo ello, para el año 2013, ha sido establecido por la resolución objeto del presente recurso.

El apartado 3 de este Anexo II fija la metodología del cálculo de los precios de retribución de la energía, para lo cual parte de que se corresponderán con el "coste unitario de generación" del grupo para una producción anual correspondiente al volumen máximo de producción anual programable por garantía de suministro.

Ese coste unitario de generación incluirá (apartado 3.2 del Anexo II) los costes fijos (costes de operación y mantenimiento fijo y en su caso, la anualidad del coste de inversión) y los costes variables (coste de combustible puesto en central, coste financiero del carbón autóctono almacenado, coste variable de operación y mantenimiento y coste de emisión de CO2).

La resolución de 13 de febrero de 2013, impugnada, se atiene a estos mismos parámetros, que no prevén expresamente la inclusión de impuestos en el coste unitario de generación, y por tanto, se ajusta a lo establecido en el Real Decreto, sin que resulte vulnerado el principio de jerarquía normativa

.

Ninguno de estos argumentos pierden su valor frente al motivo casacional. Por el contrario, en el motivo subyace una apuesta de que se complemente el apartado 3 del Anexo II incluyendo los tributos controvertidos. Esa apuesta merece esta crítica de la sentencia ahora recurrida, fundamento de derecho noveno, respecto de cuyos argumentos nada dice el motivo:

NOVENO.- La parte actora lo que pretende, en realidad, es que la Sala realice una interpretación amplia del RD 134/2010, y declare que para calcular ese coste unitario de generación ha de incluirse el coste producido por el impuesto sobre el carbón y el impuesto sobre el valor económico de la energía eléctrica, aprobados ambos por la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética.

Tal pretensión no puede ser estimada, por cuanto implicaría modificar esa normativa introduciendo conceptos que la misma no contempla, lo que no puede realizar esta Sala. Menos aún cuando, como pone de manifiesto el Tribunal Supremo al resolver los recursos interpuestos contra el RD 134/2010 y el RD 1221/2010, que lo modifica ( SSTS de 22 de mayo de 2013 -rec. 470/2010 -, ó 22 de mayo de 2013 -rec. 524/2010 -, entre otras), tales normas han sido asumidas por normas ulteriores de rango superior:

A) De un lado, la Disposición adicional decimoquinta del Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre , de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público, aprobó para el año 2012 "[...] la fijación conforme al Real Decreto 1221/2010, de 1 de octubre, de los precios de retribución de la energía, el volumen máximo de producción que puede ser programado en el proceso de resolución de restricciones por garantía de suministro y las cantidades de carbón autóctono a adquirir por los titulares de las centrales para cada central".

B) Por otro lado, el artículo 11 del Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo , por el que se trasponen directivas en materia de mercados interiores de electricidad y gas y en materia de comunicaciones electrónicas, y por el que se adoptan medidas para la corrección de las desviaciones por desajustes entre los costes e ingresos de los sectores eléctrico y gasista, fijó igualmente fijado para el año 2012 el volumen máximo de producción a aplicar en el proceso de resolución de restricciones por garantía de suministro, regulado en el Real Decreto 134/2010. (...)

.

La sentencia utiliza un argumento muy consistente para rechazar la alegación que ahora se hace a través de este motivo de casación y añade otro no cuestionado en el motivo, la asunción de las disposiciones por normas ulteriores de rango superior.

A modo de síntesis:

1) El apartado 3 de este Anexo II fija la metodología del cálculo de los precios de retribución de la energía, para lo cual parte de que se corresponderán con el "coste unitario de generación" del grupo para una producción anual correspondiente al volumen máximo de producción anual programable por garantía de suministro.

2) Ese coste unitario de generación incluirá los costes fijos (costes de operación y mantenimiento fijo y en su caso, la anualidad del coste de inversión) y los costes variables (coste de combustible puesto en central, coste financiero del carbón autóctono almacenado, coste variable de operación y mantenimiento y coste de emisión de CO2).

3) La resolución impugnada, se atiene a estos mismos parámetros, que no prevén expresamente la inclusión de impuestos en el coste unitario de generación, y por tanto, se ajusta a lo establecido en el Real Decreto, sin que resulte vulnerado el principio de jerarquía normativa.

4) La parte actora pretende que la Sala realice una interpretación amplia del Real Decreto 134/2010, y declare que para calcular ese coste unitario de generación ha de incluirse el coste producido por el impuesto sobre el carbón y el impuesto sobre el valor económico de la energía eléctrica.

5) Tal pretensión implicaría modificar esa normativa introduciendo conceptos que la misma no contempla.

6) Tales normas han sido asumidas por normas ulteriores de rango superior: Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público; Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo, por el que se trasponen directivas en materia de mercados interiores de electricidad y gas y en materia de comunicaciones electrónicas, y por el que se adoptan medidas para la corrección de las desviaciones por desajustes entre los costes e ingresos de los sectores eléctrico y gasista.

7) Los recursos contra el Real Decreto 134/2010, de 12 de febrero, por el que se establece el procedimiento de resolución de restricciones por garantía de suministro y se modifica el Real Decreto 2019/1997, de 26 de diciembre, por el que se organiza y regula el mercado de producción de energía eléctrica, y el Real Decreto 1221/2010, de 1 de octubre, por el que se modifica el Real Decreto 134/2010, han sido desestimados por esta Sala en sendas sentencias de 22 de mayo de 2013 -recursos núms. 470/2010 y 524/2010 , 24 de mayo de 2013 -recurso núm. 529/2010 - y otras dos de 29 de mayo de 2013 -recursos núms. 193/2010 y 520/2010 -.

8) Como ha dicho esta Sala «incluso si el sistema establecido por el Real Decreto 134/2010, tras su modificación por el Real Decreto 1221/2010 pudiera considerarse, en hipótesis, no ajustado originariamente a las prescripciones de la Ley del Sector Eléctrico u otras normas legales, su "elevación de rango", por así decirlo, hace inviable la eventual declaración de nulidad propia de las impugnaciones directas de los reglamentos. Por lo demás, no consideramos -ni las partes lo han apreciado en realidad, fuera del reproche, infundado, a la vulneración del derecho de propiedad-que el mecanismo de resolución de restricciones por garantías de suministro establecido en el Real Decreto 1221/2010 presente objeciones como para dudar la constitucionalidad de los dos Reales Decretos-leyes referidos en este punto». En este sentido, las sentencias mencionadas en el apartado anterior.» (fundamento de derecho quinto)

Sobre el motivo quinto, relativo a la Directiva 2009/72/CE, a la sentencia Federutility y a la Directiva 2005/89 /CE.

En la sentencia de 15 de junio de 2017 dimos la siguiente respuesta:

SEXTO.- La vulneración del principio de proporcionalidad.

El cuarto motivo de casación alega infracción del artículo 3 de la Directiva 2009/72/CE , de la sentencia Federutility y de la Directiva 2005/89/CE, sobre el principio de proporcionalidad.

En realidad, el artículo 3 de la primera Directiva citada y el 3.4 de la segunda permiten al recurrente alegar infracción del principio de proporcionalidad y glosar la pericial de parte practicada en el proceso de instancia para señalar que las medidas tributarias de la Ley 15/2012 suponen una disminución de beneficios, de la que resulta, en alegación de la recurrente, pérdidas. La tesis esencial es que el establecimiento de una obligación de carácter público exige una retribución de los costes generados por dicha obligación que, en este caso, se habría visto vulnerada por no incluir los presuntos sobrecostes causados por la Ley 15/2012.

La recurrente alega que el coste unitario reconocido en la resolución impugnada para las centrales de su titularidad (La Robla, Narcea y Anllares) no se corresponde con el coste unitario de generación de estas centrales térmicas, sino que resulta inferior, porque no ha incorporado todos los costes en que incurre la central en la producción de energía eléctrica.

Pues bien, como quiera que la recurrente cuestiona la sentencia recurrida arrancando desde una situación económica de sus Centrales térmicas afectadas por la resolución impugnada en la instancia que pondría en riesgo su continuidad al incurrir en pérdidas, hay que recordar lo que dice la sentencia recurrida sobre esta cuestión en su fundamento de derecho duodécimo:

(...) Y en cuanto al riesgo de desaparición de las centrales térmicas que utilizan carbón autóctono si no se tiene en cuenta en el coste unitario de generación este impuesto, así como el impuesto sobre el carbón, cabe señalar que a la hora de establecer el mecanismo de resolución de restricciones por garantía de suministro, se seleccionó a las diez centrales (mencionadas en el anexo II del Real Decreto 134/2010) que eran técnicamente capaces de consumir carbón autóctono y disponían ya de un contrato de suministro de carbón autóctono en vigor. Uno de los objetivos del dicho mecanismo era, precisamente, evitar el cierre de esas centrales de carbón autóctono (riesgo esperado como consecuencia del descenso de la demanda de electricidad), lo cual pondría en peligro la continuidad de la actividad de la minería del carbón en España, y con ello la desaparición del único combustible fósil ampliamente disponible, afectando a la seguridad del suministro energético.

Por tanto, el cierre de las centrales térmicas que utilizaban carbón autóctono existía antes de la implantación del propio mecanismo, y se preveía cierto si no se hubiera adoptado una medida como la examinada, que no obstante, es transitoria y finaliza el 31 de diciembre de 2014. La Decisión de la Comisión que autorizó la compensación financiera a esas centrales, que implicaba la medida, señaló que "La compensación por servicio público pagada a los productores de electricidad permitirá a estos recortar los costes fijos y variables asociados a las centrales de carbón autóctono cubiertas por el régimen, mientras que es posible que con los mecanismos normales del mercado que habrían regido si no hubiera existido la medida notificada, los productores de electricidad no hubieran podido recortar sus costes fijos mediante los ingresos procedentes de la venta de la electricidad producida por sus centrales de carbón autóctono".

De lo anterior se infiere que sin la regulación de un sistema de restricciones por garantía de suministro, probablemente, las centrales de titularidad de la demandante no serían viables. Podrá discutirse legítimamente si el sistema de cálculo de "precios de retribución de la energía generada" es más o menos correcto o debería contener otros conceptos; pero para analizar la proporcionalidad del sistema debe estarse a su examen global o conjunto, siendo lo cierto que sin el mismo la viabilidad de las centrales de su titularidad era, cuando menos, problemática.

En consecuencia, es dudoso que ese riesgo pudiera provocarlo simplemente la no inclusión de los impuestos regulados por la Ley 15/2012 en el precio de la retribución, durante un tiempo limitado, teniendo en cuenta que la resolución impugnada fija la retribución exclusivamente para el ejercicio 2013, y que en todo caso, la medida finaliza el 31 de diciembre de 2014

.

En resumen, debemos concluir en este punto:

1) Se reitera la falta de previsión normativa alguna de inclusión de los costes tributarios en el "coste unitario de generación".

2) El cierre de las centrales térmicas que utilizaban carbón autóctono existía antes de la implantación del propio mecanismo, y se preveía cierto si no se hubiera adoptado una medida como la examinada que, no obstante, es transitoria y finaliza el 31 de diciembre de 2014.

3) Sin la regulación de un sistema de restricciones por garantía de suministro, probablemente, las centrales de titularidad de la demandante no serían viables.

4) Para analizar la proporcionalidad del sistema debe estarse a su examen global o conjunto, siendo lo cierto que, sin el mismo, la viabilidad de las centrales de su titularidad era, cuando menos, problemática.

5) Es dudoso que ese riesgo pudiera provocarlo simplemente la no inclusión de los impuestos regulados por la Ley 15/2012 en el precio de la retribución, durante un tiempo limitado.

Sentado lo anterior, aborda también la sentencia la alegación de infracción del principio de proporcionalidad que subyace ahora en este motivo de casación y responde de la siguiente manera sobre las dos cuestiones planteadas.

1. - Respecto del abono del coste unitario de generación, dice en el fundamento de derecho decimocuarto:

   (...) Pues bien, la Decisión de la Comisión analiza la metodología para el cálculo de los costes unitarios de generación prevista en el RD 134/2010, que no incorpora las cargas tributarias, y concluye que estas categorías de costes corresponden a los costes habitualmente soportados en la generación de electricidad por una central de carbón; considerando, en base a los distintos elementos que analiza, que estos costes se calcularán de manera precisa y objetiva y se corresponderán de hecho a la prestación de un servicio de interés económico general.

   Y en cuanto al beneficio integrado en la compensación por servicio público, señala que "tendrá en cuenta, de conformidad con el punto 18 del Marco sobre la compensación por servicio público, el bajo nivel de riesgo atribuido a la actividad de las centrales de carbón autóctono en el marco del servicio de interés económico general, puesto que se tratará de la misma tasa que la que se utiliza para la retribución de la producción de electricidad regulada en los sistemas insulares y extrapeninsulares, que también cuentan con un riesgo limitado".

   Precisa que "Además, esta tasa se ha establecido sobre la base de una metodología estándar basada en el coste medio ponderado del capital (WACC) de las empresas eléctricas. Esta tasa de retribución antes de impuestos estimada al 7,86%, corresponde a una tasa de retribución de 5,5% libre de impuestos. Las autoridades españolas han presentado cálculos detallados que muestran que dicha tasa es inferior al WACC observado para el sector eléctrico español entre 2003 y 2009. Además esta tasa es también inferior al WACC de las operaciones de red de transmisión y distribución que son actividades reguladas con un riesgo comercial muy reducido, como la producción de electricidad a partir de carbón autóctono bajo la obligación de servicio público prevista en el real Decreto modificado".

   Y concluye, habida cuenta de estos elementos, que "el beneficio previsto por España puede considerarse razonable".

   Por lo que ha de concluirse que los parámetros incluidos en el Anexo II reconocían a los titulares de las centrales la recuperación de los costes inherentes a la prestación del servicio que se pretende retribuir. Que ninguna norma posterior ha modificado dicho Real Decreto para incluir costes como los pretendidos en este recurso, por lo que tampoco pueden incorporarse en la resolución impugnada. Y que el beneficio que se establece se considera razonable. En consecuencia, no puede afirmarse que resulte vulnerado el principio de proporcionalidad

   .

2. - Sobre los nuevos tributos cuya incorporación al coste unitario de generación se postula, dice el mismo fundamento de derecho decimocuarto de la sentencia que:

   (...) Los nuevos conceptos impositivos, lógicamente, suponen una disminución de los beneficios o ingresos desde una perspectiva empresarial, como se deduce de los informes que se han aportado con la demanda, pero ello con independencia que se trate de centrales que estén sujetas o no al sistema de "restricciones por garantía de suministro". Por lo tanto, el abono de los mencionados impuestos, lógicamente, no depende del hecho de estar sujeto a dicho sistema, sino al de ser sujeto pasivo del impuesto en los términos descritos por la ley. Y, como se razona por la Abogacía del Estado, de computarse el coste de estos impuestos, cabría cuestionarse porque sólo deberían tenerse en cuenta estos y no cualquier otra carga tributaria

   .

   Ninguno de los argumentos utilizados por la sentencia es rebatido en el motivo de casación porque, por un lado la Comisión consideró razonable la retribución y, por tanto, ajustada a las Directivas mencionadas; y, por otro, es evidente que la disminución de beneficios por efecto de los impuestos no se produce para las Centrales térmicas de la recurrente por el hecho de estar sujetas al sistema de restricciones por garantía de suministro, sino que es consecuente a la condición de sujeto pasivo del impuesto determinada para la recurrente y para otras competidoras de la misma, respecto de sus Centrales térmicas y otras distintas, independientemente de que estén incluidas o no en la selección realizada para el sistema regulado por el Real Decreto 134/2010.

   En definitiva, para sintetizar estos dos últimos apartados:

   1) Los parámetros incluidos en el Anexo II reconocían a los titulares de las centrales la recuperación de los costes inherentes a la prestación del servicio que se pretende retribuir.

   2) Ninguna norma posterior ha modificado dicho Real Decreto para incluir o incorporar costes como los ahora pretendidos. Tampoco puede hacerlo la resolución cuestionada.

   3) El beneficio que se establece se considera razonable, a la luz de la Decisión de la Comisión que analiza la metodología para el cálculo de los costes unitarios de generación prevista en el Real Decreto 134/2010, que no incorpora las cargas tributarias.

   4) Los nuevos conceptos impositivos, lógicamente, suponen una disminución de los beneficios o ingresos desde una perspectiva empresarial. Pero ello con independencia que se trate de centrales que estén sujetas o no al sistema de "restricciones por garantía de suministro".

   5) El abono de los mencionados impuestos no depende del hecho de estar sujeto a dicho sistema, sino al de ser sujeto pasivo del impuesto en los términos descritos por la ley.

   6) El Real Decreto trata de evitar que se puedan producir comportamientos inadecuados o abusivos por parte de los agentes que afecten al proceso de formación del precio de la energía eléctrica en el mercado diario e intradiario, que pongan en riesgo la operabilidad y sostenibilidad del sistema eléctrico, derivado de la consideración del carácter estratégico del carbón autóctono, que determina el interés público de garantizar el funcionamiento de las centrales que utilizan carbón autóctono como fuente de combustión.

   Así se reconoce la alteración en el mercado -aunque se justifica por la finalidad perseguida-, que no es atribuible a la inclusión o no de determinados costes en el precio de retribución de la energía, sino al propio mecanismo establecido.

   7) No se vulnera el principio de proporcionalidad.» (fundamento de derecho sexto)

Sobre el motivo sexto referido al artículo 58 de la Ley General Tributaria .

En la sentencia de 15 de junio de 2017 dijimos sobre esta queja:

SÉPTIMO.- Infracción de la Ley General Tributaria.

Se alega un quinto motivo basado en la infracción del artículo 58 de la Ley General Tributaria y jurisprudencia que invoca, al otorgar el carácter de deuda tributaria al impuesto especial al carbón -céntimo verde del carbón-, y en consecuencia determinar que como tal no es procedente su incorporación en la retribución del mecanismo de resolución de restricciones.

Se dice, esencialmente, que se discrepa de la sentencia sobre la naturaleza del impuesto sobre el carbón que, a juicio de la recurrente, no determina una deuda tributaria sino un coste de generación porque el generador no liquida el impuesto al ser sujeto pasivo del mismo el productor del carbón.

La sentencia se refiere a esta cuestión en el fundamento de derecho undécimo:

UNDÉCIMO.- Por lo que afecta a la cuestión litigiosa, y en lo referente al impuesto sobre el carbón, la Ley suprime la exención prevista en el 79.3.a) de la Ley 38/1992, de 28 de diciembre de Impuestos Especiales, para las operaciones que constituyan puesta a consumo de carbón cuando impliquen el empleo de este en la producción de energía eléctrica. Así, tras la reforma, deben tributar a un tipo impositivo de 0,65 euros por giga-julio.

El fundamento de la revisión de ese tratamiento fiscal es, según se indica en el Preámbulo de la Ley, que las actividades de generación de electricidad a partir de combustibles fósiles constituyen grandes focos de emisión de gases de efecto invernadero, por lo que desde un punto de vista fiscal, se ha llegado a la consideración de que esta forma de generación de electricidad ha de ser gravada de forma más acorde, en relación con las externalidades que produce.

Alega la recurrente este impuesto incrementa el coste de adquisición del carbón por parte de la central térmica, y no puede ser considerado como "deuda tributaria" para el titular de la central, que no liquida el impuesto, sino como un coste adicional por la adquisición el combustible puesto en central, que debería haber sido incluido, en aplicación de lo establecido en el RD 134/2010, en el cálculo del precio de la energía, como coste variable.

Al respecto, ha de precisarse que es cierto que el RD 134/2010, incluye entre los costes variables a tener en cuenta para determinar el coste unitario de generación, el coste de combustible puesto en central. Pero para el cálculo de este parámetro (CCi: coste del combustible expresado en Euros/MWh) establece una fórmula concreta, a saber:

1000 x FCAi x [PRCAi x ConsEspi / PCSi] + 1000 x (1 - FCAi ) x ( Pp / C$€ + PRLi) x ConsEspi / PCSi

Donde:

FCAi Es el tanto por uno de carbón autóctono en energía, que será fijado anualmente por resolución de la Secretaría de Estado de Energía y acreditado ante la Comisión Nacional de Energía por los titulares de las instalaciones.

PRCAi Son los precios de adquisición del carbón autóctono para cada central, expresados en €/t que incorporan las correcciones por motivos de calidad. Estos precios serán calculados a partir de los de 2009 que se incrementarán un 2 % anual hasta el año 2012. En el caso del almacenamiento estratégico temporal de carbón (AETC) se considerarán además los costes logísticos y de gestión.

ConsEspi es el consumo específico de la central expresado en te PCS/kWh en barras de central.

PCSi y PCS'i son los poderes caloríficos superiores del carbón autóctono y del combustible de referencia de la central i expresados en te PCS/t.

C$€: Cambio del dólar frente al euro (en $/€). Se establecerá anualmente por resolución de la Secretaría de Estado de Energía y serán supervisados por la Comisión Nacional de Energía antes del 15 de julio del año inmediatamente posterior. Para su fijación se tomara la media del mes de noviembre del año anterior publicado en el boletín estadístico del Banco de España.

Pp es el precio del producto por tipo de combustible.

PRLi es el precio de referencia de los costes de logística de los combustibles puestos en la central i en €/t.

En esta fórmula no se contemplan los costes tributarios, ni ha sido modificada por la Ley 15/2012, para incluir los impuestos que la misma regula, que han de ser asumidos por el titular de la central térmica; y tampoco existe previsión legislativa en ninguna otra norma que así lo establezca. Y a ello no obsta el hecho de que el impuesto sobre el carbón no sea liquidado por el titular de la central térmica, puesto que, aunque el mismo no sea el sujeto pasivo del impuesto, es la que lo soporta por la vía de su repercusión por parte del sujeto pasivo, que es el productor de carbón. Se trata pues, de una deuda tributaria, aunque suponga evidentemente un coste para el titular de la central. Pero con independencia de la naturaleza de ese coste, lo cierto es que no está contemplado normativamente entre los parámetros a tener en cuenta para calcular el "coste del combustible puesto en central", como parte del coste variable que integra el "coste unitario de generación"

.

La sentencia no ciñe su argumento a que se trate de una deuda tributaria, sino que añade que no está previsto en el método legalmente determinado para calcular el coste del combustible puesto en Central. Debe resaltarse que es acertada la consideración del impuesto como una deuda tributaria. Esta naturaleza no varía por el hecho de que el sujeto pasivo del mismo sea el productor de carbón, porque el traslado del tributo por el productor en un mercado intervenido sujeto a restricción en la determinación del precio del combustible puesto en Central no autoriza a tratar el mismo como si fuera un coste de dicho combustible servido en Central en un mercado libre.

En síntesis:

1) Es cierto que el Real Decreto 134/2010, incluye entre los costes variables a tener en cuenta para determinar el coste unitario de generación, el coste de combustible puesto en central. Pero para el cálculo de este parámetro establece una fórmula concreta, la que se ha recogido.

2) En esta fórmula no se contemplan los costes tributarios, ni ha sido modificada por la Ley 15/2012, para incluir los impuestos que la misma regula, que han de ser asumidos por el titular de la central térmica.

3) Tampoco existe previsión legislativa en ninguna otra norma que así lo establezca.

4) A ello no obsta el hecho de que el impuesto sobre el carbón no sea liquidado por el titular de la central térmica, puesto que, aunque el mismo no sea el sujeto pasivo del impuesto, es quien lo soporta por la vía de su repercusión por parte del sujeto pasivo, que es el productor de carbón.

5) Con independencia de la naturaleza de ese coste, lo cierto es que no está contemplado normativamente entre los parámetros a tener en cuenta para calcular el "coste del combustible puesto en central", como parte del coste variable que integra el "coste unitario de generación".

6) Añadamos ahora que las dudas de constitucionalidad que han merecido a la Sección Segunda de esta Sala distintos preceptos de la Ley 15/2012, de 27 de diciembre (así sendos Autos de 14 de junio de 2016 -recursos núms. 2554/2014 y 2955/2014-) y que se recogen en algunos de los recursos -así por ejemplo se aportaron dichos autos en el recurso de casación núm. 163/2015- examinados junto al presente recurso, no inciden sobre la aquí pretendida inclusión de los impuestos -costes tributarios- en los costes a tener en cuenta para determinar el coste unitario de generación.

Por lo tanto, no se vulnera el artículo 58 de la Ley General Tributaria .» (fundamento de derecho séptimo)

Sobre el motivo octavo, basado en el defecto de jurisdicción.

Sobre esta misma objeción respondimos lo siguiente en la sentencia de 15 de junio de 2017 :

NOVENO.- Defecto de jurisdicción.

Sostiene que la sentencia incurre en defecto de jurisdicción al haber omitido el ejercicio de competencias que la jurisdicción le otorga a la Sala, al dictar sentencia sin pronunciarse acerca de la posibilidad de que la Administración actuante tuviera la obligación de efectuar el preceptivo desarrollo reglamentario que habilitase la incorporación de los mayores costes de generación que se derivaron de la aprobación de la Ley 15/2012, en la fórmula retributiva del Real Decreto 134/2010.

Este motivo séptimo y último del escrito de interposición debería ser inadmitido, a juicio de la Administración demandada, porque su planteamiento manifiesta claramente que no encaja en el apartado 1.a) de la LJCA.

Acepta la recurrente lo dicho por la sentencia sobre la imposibilidad de incluir en una disposición, el Real Decreto 134/2010, la previsión de que se incluyan los impuestos controvertidos en los costes unitarios de generación, pero objeta que si se pudo obligar a reformar el Reglamento en dicho sentido. Lo cierto es que para llegar a esta conclusión primero habría que haber estimado la pretensión de anulación por ilegalidad de la resolución impugnada porque si se ajusta a Derecho y así lo declaró la sentencia, es inviable pronunciarse siquiera sobre la inclusión de dichos tributos en el coste unitario de generación. Lo que dice la sentencia es que la resolución impugnada se ajusta a la Decisión de la Comisión que autorizó la ayuda de Estado y con el Real Decreto 134/2010 que ha sido ya convalidado por las sentencias de esta Sala que citábamos en el fundamento de derecho quinto, apartado 7).

Por lo demás, no es cierto que la clave de la sentencia sea el insuficiente desarrollo reglamentario. La sentencia rechaza uno a uno los argumentos alegados por la recurrente en este sentido.

No existe defecto de jurisdicción porque la sentencia responde fundadamente en derecho a las pretensiones ejercitadas en la demanda y lo hace de forma congruente, sin omitir pronunciamiento alguno, desestimando íntegramente el recurso contencioso administrativo y confirmando la legalidad de la resolución impugnada.

(fundamento de derecho noveno)

Conclusión y costas.

Al ser rechazados todos los motivos, no ha lugar al recurso de casación. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 y 3 de la Ley jurisdiccional , se imponen las costas a la parte recurrente hasta un máximo de 4.000 euros por todos los conceptos legales respecto a la parte que se ha opuesto al recurso, más el IVA que corresponda a la cantidad reclamada.