STS, 3 de Mayo de 2006

La Compañía Operadora del Mercado Español de Electricidad, S.A." (OMEL) interpuso ante esta Sala, con fecha 24 de febrero de 2004, el recurso contencioso-administrativo número 22/2004 contra el Real Decreto número 1802/2003, de 26 de diciembre , por el que se establece la tarifa eléctrica para 2004.

En su escrito de demanda, de 2 de junio de 2004, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó se dictase sentencia "por la que se condene a la Administración a establecer un mecanismo corrector del déficit tarifario producido a la Compañía Operadora del Mercado Español de Electricidad, S.A. (OMEL), en su calidad de operador del mercado, a través de la apropiada imputación y redistribución de las partidas económicas calificadas como costes permanentes del sistema o, alternativamente, mediante el reconocimiento de un déficit a OMEL a compensar en el futuro en subsiguientes tarifas en cuantía suficiente para permitir, tanto el desarrollo ordinario de sus funciones reguladas ya existentes, como de las nuevas funciones atribuidas normativamente a dicha Compañía en el marco del Mercado Ibérico de la energía y de los sistemas eléctricos insulares y extrapeninsulares, todo ello a determinar en ejecución de sentencia". Por otrosí interesó el recibimiento a prueba.

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 16 de julio de 2004, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala dictase sentencia "por la que se declare la desestimación del recurso y se impongan las costas a la recurrente por su manifiesta temeridad y mala fe".

"Unión Fenosa, S.A.", "Elcogás, S.A." e "Hidrocantábrico Distribución Eléctrica, S.A.U." se personaron como parte en el recurso y por providencias de fecha 30 de septiembre, 27 de septiembre y 25 de octubre de 2004, respectivamente, se les tuvo por apartadas del procedimiento.

"Endesa, S.A." contestó a la demanda con fecha 27 de septiembre de 2004 y suplicó sentencia "por la que estime la demanda y, en consecuencia, declare la nulidad del Real Decreto impugnado obligando a la Administración demandada a proceder a la redistribución de las cantidades asignadas al operador del sistema como costes permanentes, de modo que con dichas cantidades se conjugue el déficit de retribución de OMEL que ha sido cumplida y ampliamente justificado por la actora en el escrito de demanda; o, subsidiariamente, dicho déficit sea conjugado por los sucesivos Reales Decretos de tarifas, sin que ello suponga un detrimento de la retribución de otros sujetos perceptores de ingresos procedentes de la tarifa que no sean el operador del sistema".

Por providencia de 25 de octubre de 2004 se tuvo "por caducado en el trámite [de contestación] a las partes recurridas Iberdrola, Sociedad Cooperativa de Productores y Distribuidores de Electricidad en España (CIDE), y Gas Natural sin perjuicio de lo dispuesto en el Art. 128 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ".

Practicada la prueba declarada pertinente por auto de 16 de noviembre de 2004 y evacuado el trámite de conclusiones por la representación de la "Compañía Operadora del Mercado Español de Electricidad, S.A." y el Abogado del Estado, por providencia de 12 de enero de 2006 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 25 de abril siguiente, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Magistrado de Sala

Mediante el presente recurso la "Compañía Operadora del Mercado Español de Electricidad, S.A." impugna, como ya ha quedado dicho, el Real Decreto número 1802/2003, de 26 de diciembre , por el que se establece la tarifa eléctrica para 2004. Lo cierto es, sin embargo, que en el suplico del escrito de demanda no formula pretensión de nulidad alguna, ni contra aquel Real Decreto en su conjunto ni contra ninguno de sus artículos o apartados.

En el citado suplico la única petición que se nos hace es que condenemos a la Administración del Estado a establecer un "mecanismo corrector del déficit tarifario producido a OMEL, en su calidad de operador del mercado" bien a través de una "redistribución de las partidas económicas calificadas como costes permanentes del sistema" o bien, alternativamente, "mediante el reconocimiento de un déficit a OMEL a compensar en el futuro en subsiguientes tarifas".

Formulada en estos términos finales la petición de la demanda, sin que en ella se inste una concreta pretensión anulatoria, más parecería que nos encontramos ante el ejercicio de una acción de responsabilidad patrimonial -por cierto, no dirigida en vía previa a la propia Administración supuestamente deudora- que ante la efectiva impugnación directa de una norma reglamentaria respecto de cuya supuesta invalidez, insistimos, la parte actora no nos ha solicitado ningún pronunciamiento expreso.

El contenido de la demanda, dejando aparte los términos expresos de su suplico, pone de relieve, sin embargo, que la impugnación se dirige contra los apartados uno y dos del artículo 3 del Real Decreto 1802/2003 en la medida en que fijan para el año 2004 la cuantía de los costes con destinos específicos previstos en el capítulo II del Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre , que deben satisfacer o bien los consumidores por suministros a tarifa (apartado uno) o bien los consumidores cualificados y comercializadores por los contratos de acceso a tarifa (apartado dos), en el extremo correspondiente a los porcentajes asignados al "Operador del Sistema", esto es, el 0,057 por ciento sobre tarifa y el 0,159 por ciento sobre peajes, respectivamente.

Las cifras resultantes de aplicar estos porcentajes a las magnitudes correspondientes previstas para el año 2004 determinaban una previsión de ingresos de 9,353 millones de euros, según los cálculos por todas las partes aceptados. OMEL había solicitado, por el contrario, al Ministerio de Industria y Energía que sus ingresos en el citado año ascendieran a 11.646 millones de euros, si bien al concretar la petición en su escrito de conclusiones reconoce que "[...] vistas las circunstancias resultaría exagerada [...] una cantidad superior a 10.671 tampoco sería atendible. El halo del concepto, la zona entre las dos zonas de seguridad, o margen de incertidumbre en el que válidamente podría moverse la Administración sería una cantidad superior a 9.912 miles de euros (fijados por la CNE en su informe) e inferior a 10.671 miles de euros, pasando por los 10.177 miles de euros fijados por la DIGEPOLECO".

La previsión de ingresos -derivados de la aplicación de los ya citados porcentajes sobre tarifas y peajes- finalmente aprobada para el año 2004 coincidía con la cifra prevista en el correlativo Real Decreto de tarifas para el ejercicio de 2003, circunstancia ésta que motiva la queja de la recurrente.

En su demanda subraya el papel relevante de OMEL como gestor económico del mercado español de electricidad y la necesidad de "suficiencia de los costes recibidos por OMEL para el desarrollo de sus funciones"; se refiere a la "metodología establecida por el Real Decreto 1432/2002 por el que se establece la metodología para la aprobación o modificación de la tarifa eléctrica media o de referencia y se modifican algunos artículos del Real Decreto 2017/1997 "; destaca que los preceptivos informes solicitados por el Ministerio de Economía a la Dirección General de Política Económica y a la Comisión Nacional de Energía "coinciden en la insuficiencia de medios económicos atribuidos al operador del mercado para el adecuado desarrollo de sus funciones" y considera que éstas se habían de incrementar en el año 2004 "a consecuencia de la designación de OMEL para el desempeño de nuevas funciones en el Mercado Ibérico de la electricidad (MIBEL) y en los Sistemas Eléctricos Insulares y Extrapeninsulares (SEIEs)". Hechos y circunstancias de las que deduce que la congelación de sus ingresos durante dos ejercicios consecutivos implica una "insuficiencia presupuestaria" que habría de ser corregida en los términos ya transcritos.

Antes de entrar en el análisis de los fundamentos jurídicos de la demanda es preciso tomar en consideración un hecho significativo al que la recurrente se refiere sólo de manera tangencial. Reconoce, en efecto, dicha parte que "OMEL siempre ha tenido presente el carácter cuasi público de su función, y lo que resulta aún más importante, el origen y forma de fijación de sus ingresos por la autoridad pública correspondiente, en este caso el Ministerio de Economía." Premisa de la que, sin embargo, no deduce los resultados que debiera en el desarrollo argumental de su demanda, de modo especial cuando alega el derecho de la compañía a ser considerada como una empresa privada más y a la retribución de sus accionistas.

La Ley del Sector Eléctrico 54/1997, de 27 de noviembre , creó la figura del operador del mercado a quien encomendó el ejercicio de las funciones necesarias para realizar la gestión económica del sistema eléctrico español. Su constitución fue realizada por "Red Eléctrica de España, S.A.", sociedad participada mayoritariamente por la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales, mediante autorización otorgada por el Consejo de Ministros. La sociedad promotora procedió a su transformación, cambiando su denominación y objeto social por el de "Compañía Operadora del Mercado Español de Electricidad, S.A.". En el mes de julio de 1998 "Red Eléctrica de España, S.A.", en cumplimiento del mandato legal contenido en la Disposición Transitoria Novena de la Ley del Sector Eléctrico , vendió su participación en el capital de la sociedad mediante subasta pública convocada por la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales. Los cambios en la titularidad subjetiva de las acciones no han modificado, sin embargo, las condiciones legales en lo referente al objeto de su actuación.

Quiérese decir con ello que no nos encontramos en presencia de una simple compañía privada que, en competencia con otras, realiza su actividad en el mercado libre, ofreciendo sus servicios y productos a los consumidores. Se trata, por el contrario, ciertamente de una sociedad mercantil pero cuyo objeto social y actividad se determinan en virtud de la citada Ley 54/1997, de 27 de noviembre , del Sector Eléctrico, y cuya función básica es precisamente la que el Legislador ha querido darle, esto es, actuar como operador único y exclusivo del mercado español de electricidad. Si es responsable de la gestión económica del sistema eléctrico lo es en virtud no de un procedimiento de concurrencia con otras empresas sino por atribución directa de aquella Ley que, al igual que hace con otras instituciones relevantes del mismo sector (CNE) incorpora, como costes permanentes del sistema, la previsión de sus retribuciones a través del porcentaje fijado anualmente por el Consejo de Ministros sobre la tarifa eléctrica y los peajes por el uso de las redes.

Esta consideración sirve de base para centrar el debate, pues no cabe duda de que, tratándose de una sociedad que bien puede calificarse de instrumental, en sentido amplio, de los intereses públicos en juego (precisamente por ello se le asigna, en régimen de exclusividad, una función directamente derivada de la Ley) cuya retribución se efectúa no por criterios de mercado sino por decisión del Consejo de Ministros, es la sociedad la que debe atenerse a los porcentajes fijados por este último como retribuciones y no el Consejo de Ministros el que está condicionado por la estimación de las necesidades que aquélla le presente en su calidad de operador del mercado.

En el primero de los fundamentos de Derecho de la demanda se sostiene la "nulidad del Real Decreto 1802/2003 " (ya hemos subrayado que esta pretensión no se incorpora después al suplico de la demanda) por "vulneración del principio de suficiencia tarifaria contemplado en el artículo 17 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre , del Sector Eléctrico".

La fijación de los porcentajes de las tarifas y peajes en que se concretan los costes permanentes del sistema, bajo cualquiera de sus modalidades, no es sino una previsión para la anualidad correspondiente que han de incorporar los sucesivos Reales Decretos de tarifas. La previsión se hace sobre la base de que los ingresos de clientes a tarifa y de clientes a mercado serán de una determinada magnitud, sobre la cual se establece el porcentaje. La cifra de ingresos derivada de aplicar el porcentaje a la magnitud total prevista puede no coincidir, a posteriori, con los resultados efectivos del año correspondiente, y de hecho así suele suceder: según los cuadros incorporados a la contestación de la demanda por el Abogado del Estado, el importe de ingresos estimado para OMEL en el ejercicio año 2002 ( Real Decreto de tarifas 1483/20021 ) fue de 9,201 millones de euros y el importe real fue de 9,212 millones de euros; en el año 2003 (Real Decreto de tarifas 1436/2002 ) el importe previsto fue de 9,353 millones de euros y los ingresos reales 9,579 millones de euros.

La Administración del Estado no incumple la regla establecida en el artículo 17 de la Ley 54/1997 cuando los cálculos prospectivos para un determinado año, en cuya virtud se fijan las magnitudes que integran un Real Decreto de fijación de tarifas, se hacen sobre la base de unos costes razonables. El apartado 1.d) de aquel artículo exige, en efecto, que la fijación de la tarifa incluya entre los conceptos correspondientes los costes permanentes del sistema, esto es, los costes que razonablemente se prevea que van a ser devengados en el año siguiente. No se le puede exigir una absoluta adecuación a la realidad por venir y, de hecho, como acabamos de ver, los ingresos finales suelen no coincidir con los presupuestados: cuando este fenómeno se produce al alza, ninguno de los beneficiados por el superávit se ha creído en la obligación de devolverlo. El mandato contenido en aquel artículo, insistimos, no obliga sino a que las previsiones correspondientes sigan una orientación a costes.

La demandante ha admitido en el litigio (página 9 de su escrito de conclusiones) que los ingresos deben ser atribuidos en función de las previsiones correspondientes, "y si con posterioridad existen nuevas circunstancias materiales sobrevenidas, proceder a los ajustes correspondientes". De esta afirmación, y del sentido de su pretensión alternativa de que los déficit de un año se compensen en las tarifas de años sucesivos, puede inferirse a sensu contrario que el superávit de un año justificaría también la disminución tarifaria del ulterior. El principio de suficiencia tarifaria al que se refiere admite, pues, en su propia tesis, una consideración que exceda de los límites estrictos de los resultados anuales, en las dos direcciones.

De hecho, la compañía recurrente, según los documentos que ella misma aporta (folio 319 del expediente administrativo) ha obtenido siempre resultados positivos desde 1998: en miles de euros, los beneficios anuales son de 210, 473, 297, 624 y 888, respectivamente, para los ejercicios de 1998, 1999, 2000, 2001 y 2002. De tales beneficios corresponden, según sus cálculos, unos rendimientos positivos por "actividades reguladas" a los años 1998, 1999 y 2001.

En cuanto al ejercicio de 2003, el resultado positivo ascendió a 604 miles de euros (lo que destaca el Abogado del Estado subrayando que suponía una mejora del 68 por ciento sobre el resultado previsto en el presupuesto de la sociedad para dicho ejercicio) y en el informe anual del ejercicio 2004, aportado al ramo de prueba, OMEL reconoce que sus beneficios en dicho año ascendieron a "55 miles de euros positivos, cambiando el signo de la previsión del presupuesto 2004 que preveía ligeros resultados negativos [...]. La sociedad ha obtenido ingresos complementarios a su actividad principal, tales como formación, colaboración en el desarrollo del mercado de electricidad checo y otros, que junto con los ingresos de tarifa y peaje han supuesto una cifra global de ingresos para la compañía de 10.015 miles de euros."

Ante la realidad de estos datos, mal puede decirse que se haya quebrantado el principio de suficiencia tarifaria, entendido en los términos ya dichos. Por lo demás, la distinción entre ingresos procedentes de "actividades reguladas" (quiere decir, en realidad, la retribución por el cumplimiento de la función legalmente asignada) y otras actividades "libres" no va acompañada de una mención paralela a los gastos diferenciados directamente imputables a unas y otras, de modo que el desequilibrio entre ingresos y gastos podría venir propiciado, eventualmente, por el incremento de estos últimos en mayor medida de la necesaria para el cumplimiento estricto de la función asignada.

En el segundo de los fundamentos de derecho de la demanda se aduce la falta de motivación de los costes asignados al operador del mercado como argumento invalidante del Real Decreto 1802/2003 . A juicio de la recurrente, la ausencia de explicación en dicho Real Decreto de las razones que determinaron el establecimiento de los dos porcentajes antes dichos constituye una vulneración del artículo 54.c) y f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Tampoco esta parte de la fundamentación jurídica de la demanda puede estimarse. En primer lugar, la recurrente asimila el Real Decreto de fijación de tarifas a un acto administrativo más, aplicando las reglas que para la motivación de estos últimos (y no de las disposiciones generales) contiene la Ley 30/1992 . Tal asimilación no es procedente y, desde luego, no puede exigirse a un Real Decreto de estas características que incorpore la motivación singular de cada uno de los cientos de cifras o factores retributivos que contiene.

La demanda refleja en este punto una cierta paradoja: por un lado, critica la falta de motivación de los porcentajes asignados pero, por otro, cuando dicha motivación se intenta ofrecer por la Administración demandada (cierto que a posteriori) la rechaza por extemporánea. Así ocurre con la referencia que el Abogado del Estado hace a sus superávit anteriores o a la improcedencia de incorporar como gastos los relativos al nuevo mercado ibérico de la energía o a los sistemas extrapeninsulares.

Trata la parte actora de apoyar esta parte de la demanda sobre la base de dos de los informes emitidos en el curso del procedimiento de elaboración del Real Decreto, concretamente, el realizado por la Dirección General de Política Económica (documento 16 del expediente administrativo) y por la Comisión Nacional de la Energía (documento 20 del expediente). Lo cierto es, sin embargo, que dichos informes tampoco exponen con detenimiento por qué la cifra de ingresos previsibles asignados a OMEL debía ser la que en ellos se sugiere y no la finalmente acordada.

1. En cuanto al informe de la Dirección General de Política Económica sobre la propuesta de Real Decreto de tarifas para 2004, no contiene ninguna referencia singular a OMEL. Es cierto que en un cuadro anexo cifra en 10,177 millones de euros la cantidad supuestamente derivada de la aplicación de la metodología tarifaria prevista en el Real Decreto 1432/2002 , pero también lo es que no se ofrece ninguna explicación de por qué llega, en concreto, a dicha cifra. De hecho, en el cuerpo del informe se explica por qué la aplicación de la nueva metodología determinaría resultados distintos de los propuestos en otros capítulos, pero no en el de los costes permanentes del sistema devengados por OMEL.

2. En cuanto al informe de la Comisión Nacional de la Energía, ciertamente contiene un epígrafe detallado (el 4.4.3) sobre la retribución al operador del mercado. En él se pone de relieve cómo la retribución solicitada por OMEL ha sido normalmente (con la excepción del año 2002) superior a la asignada desde 1999 y que de la cifra solicitada para 2004 hay que deducir en todo caso "los gastos derivados del desarrollo de actividades relacionadas con el MIBEL" así como reducir las partidas de gastos de amortización, personal, asesoría y consultoría y telecomunicaciones, considerando "finalmente una retribución adecuada para el OMEL de 9.912 miles de euros".

Las discrepancias puestas de relieve con la mera lectura de unas y otras cantidades (para cada una de las magnitudes en juego existen al menos tres propuestas diferentes, esto es, la del propio operador, la de la Dirección General de Política Económica y la de la Comisión Nacional de la Energía) evidencian las dificultades de exigir al Consejo de Ministros una motivación singular respecto de lo que no es, insistimos, sino una cifra más entre las múltiples que comprende un Real Decreto como el impugnado. La motivación del contenido de éste queda reflejada en su preámbulo y, de manera más detallada incluso, en la memoria y presentación oficial de las magnitudes que consta en el documento número 21 del expediente administrativo. En ellos figuran las explicaciones suficientes para comprender por qué el Consejo de Ministros, a propuesta del de Economía, ha valorado del modo que finalmente incorpora el Real Decreto los costes de las actividades que determinan la fijación de las tarifas eléctricas para 2004 y los criterios para revisar las tarifas asignadas en el ejercicio 2003.

La supuesta vulneración del artículo 3.4 del Convenio Internacional por el que se acuerda la constitución de un Mercado Ibérico de la Energía Eléctrica entre el Reino de España y la República Portuguesa, suscrito en Lisboa el día 20 de enero de 2004 , es el tercer motivo de impugnación formulado en la demanda.

Dicho artículo (cuyos apartados 1, 2 y 3 prevén la creación de un operador del mercado ibérico y, hasta entonces, el establecimiento de un período transitorio durante el cual las sociedades gestoras de los operadores del mercado de ambas partes tendrán la consideración de sujetos del sector eléctrico) disponía que los dos Estados habrían de adoptar las medidas necesarias para posibilitar que ambos sistemas contribuyan al sostenimiento económico de las entidades gestoras de los mercados. Tal previsión resultaría obligatoria lógicamente a medida que el proyecto de mercado ibérico de la energía fuera haciéndose realidad, lo que finalmente no sucedió en el año 2004 como la propia demandante se ve forzada a reconocer en su escrito de conclusiones (el Real Decreto-Ley 5/2005, de 13 de marzo , todavía habla de la futura "pronta constitución" del MIBEL).

Difícilmente puede sostenerse que un Real Decreto del año 2003 vulnere un por entonces inexistente Convenio, aún no pactado en dicho año sino en el siguiente 2004. La tesis de la recurrente en este sentido carece de base sólida. Si lo que quiere afirmar es que las previsiones tarifarias hechas a finales del año 2003 debieron haber incorporado las correspondientes al futuro mercado ibérico para el ejercicio del 2004, la propia conducta de OMEL en sus relaciones con la Administración del Estado pone de relieve la incertidumbre existente al respecto, que aconsejaba esperar prudentemente a la consolidación de las expectativas generadas. De hecho, en el presupuesto-base de ingresos y gastos que la Presidenta de OMEL remitió el 4 de noviembre de 2003 al Ministerio de Economía a los efectos de la fijación de la tarifa eléctrica de 2004 se reconoce que no había seguridad en aquella fecha de que el futuro Mercado Ibérico de la Electricidad fuese a producir "efectos económicos relevantes y predecibles para la Compañía en el próximo ejercicio".

En efecto, pese a que la Dirección General de Política Energética y Minas reconoció en la fase de prueba que conocía el contenido del Memorandum de Entendimiento firmado en Figueira da Foz (Portugal) el 8 de noviembre de 2003 en el marco de la XIX Cumbre luso-española, en el que España y Portugal fijaron el calendario para la concreción del mercado ibérico de la electricidad, a tenor de cuya decisión tercera este mercado debía comenzar su funcionamiento el 20 de abril de 2004, "el Ministerio de Economía consideró que durante 2004 OMEL no tendría que soportar sobrecoste alguno como consecuencia de la aplicación del MIBEL", como efectivamente sucedió.

La previsión sobre la que se hicieron los cálculos para fijar los porcentajes de retribución sobre tarifas y peajes asignados a OMEL se ha revelado acertada, sin que ello suponga un "malabarismo temporal" como infundadamente alega la demandante sino una prudente apreciación, sin duda fruto de los conocimientos relevantes sobre la cuestión en poder de los órganos competentes de la Administración estatal.

Análogas consideraciones deben hacerse respecto de la nueva regulación de los sistemas eléctricos insulares y extrapeninsulares que contiene el Real Decreto 1747/2003, de 19 de diciembre . Dado que la atribución a OMEL de determinadas funciones en relación con dichos sistemas no estaba prevista en la inicial propuesta (se incluyeron tras el dictamen del Consejo de Estado que así lo recomendaba), tampoco los eventuales costes derivados de las nuevas atribuciones figuraron en el presupuesto de gastos e ingresos que la Presidenta de la compañía recurrente presentó a la Administración, como consta en el documento 4 de los que integran el expediente administrativo, al que ya hemos hecho referencia.

La tesis de la recurrente es que, pese a todo, en la fecha en que se aprobaron tanto la propuesta como finalmente el texto del Real Decreto por el que se establece la tarifa eléctrica para 2004 ya era conocido o bien el proyecto o bien el texto final del Real Decreto que regula los sistemas eléctricos insulares y extrapeninsulares y que, en consecuencia, debieron incluirse en el primero las previsiones de mayores costes derivadas de la aplicación del segundo, en lo que a OMEL concierne.

Lo cierto es, sin embargo, que según afirmaciones del órgano competente de la Administración del Estado en la fase de prueba "[...] el Ministerio de Economía consideró que las funciones referidas en el artículo 5 del citado Real Decreto no suponían extracoste alguno para OMEL [...]. Al no existir un verdadero mercado en estos sistemas, las funciones de OMEL pueden realizarse perfectamente desde su sede en Madrid, sin la apertura de nuevas sedes, ni la necesidad obligatoria de contratación de nuevo personal. Además, según lo establecido en la Disposición transitoria segunda del citado Real Decreto 1747/2003, de 19 de diciembre , por el que se regulan los sistemas eléctricos insulares y extrapeninsulares, OMEL disponía de seis meses desde la entrada en vigor del citado Real Decreto para realizar las adaptaciones necesarias que le permitan ejercer las funciones que el Real Decreto le asigna. [...] Aún más, las funciones establecidas en el artículo 5 del Real Decreto 1747/2003, de 19 de diciembre , por el que se regulan los sistemas eléctricos insulares y extrapeninsulares, no se pueden ejercer hasta la publicación de determinadas órdenes ministeriales de desarrollo de este Real Decreto, según establecen los artículos 6.4, 6.5 y 18.5 del citado Real Decreto . Estas órdenes ministeriales al día de hoy [31 de mayo de 2005] no están publicadas en el Boletín Oficial del Estado".

La crítica que a estas afirmaciones hace la recurrente en la quinta de sus conclusiones no es tanto por discrepar del hecho constatado en ellas (reconoce que no se produjo en el año 2004 la efectiva puesta en marcha de aquellos sistemas) y de su consecuencia inmediata (que no hubo sobrecoste alguno para OMEL), sino porque en el Real Decreto impugnado sí figuraba una previsión de costes paralelos respecto del operador del sistema.

Lleva razón la demandante al subrayar esta circunstancia, reconocida por la Administración en la respuesta al interrogatorio de parte admitido como prueba e incluso podría aceptarse su explicación de por qué la asignación de estos mayores gastos (originados por la nueva regulación de los sistemas insulares y extrapeninsulares) se hizo sólo al operador del sistema, con exclusión del operador del mercado, en coherencia con el designio que inspiraba la propuesta inicial del Real Decreto 1747/2003 , luego modificada en el sentido antes dicho.

Que ello sea así no significa, empero, que deba prosperar su pretensión de reconocer en este momento un déficit de ingresos por dicho motivo, sea cual sea la suerte que deba correr la cifra asignada al operador del sistema. La parte actora vuelve a aludir, en esta parte de sus conclusiones, a los "ajustes" ulteriores a la previsión tarifaria cuando circunstancias sobrevenidas así lo determinen. Tales ajustes significan que los costes anuales no previstos podrían tenerse en cuenta a posteriori si los incurridos, por el concepto omitido, llegan a tener efectividad. Cuando, como aquí ocurre, se confirma que los gastos no previstos en un determinado ejercicio no han llegado a devengarse realmente, no procede el ajuste.

Sostiene la recurrente en el cuarto fundamento de derecho de su demanda que el Real Decreto 1802/2003 no se atiene a las previsiones legales del Real Decreto 1432/2002, de 27 de diciembre , por el que se establece la metodología para la aprobación o modificación de la tarifa eléctrica media o de referencia y se modifican algunos artículos del Real Decreto 2017/1997 .

Lo cierto es, sin embargo, que ni en aquel escrito procesal ni en el de conclusiones concreta OMEL cuál de los artículos del Real Decreto 1432/2002 habría sido infringido, concreción tanto más indispensable cuanto que el Abogado del Estado, al contestar al correlativo de la demanda, había afirmado reiteradamente que el Real Decreto 1432/2002 no contiene ninguna norma específica en la que se establezca la metodología para fijar los costes permanentes del sistema en su modalidad de retribución a aquel operador.

En efecto, el artículo 4 del Real Decreto 1432/2002 dispone que los costes previstos para retribuir las actividades destinadas al suministro de energía eléctrica que se han de considerar en el cálculo de la tarifa eléctrica media o de referencia son los definidos en los apartados siguientes, en los que se especifican criterios materiales o sustantivos para fijar los de generación, transporte, distribución y comercialización de la energía eléctrica. Cuando en el apartado seis de dicho artículo se hace referencia a los costes permanentes del sistema la norma reglamentaria se limita a precisar que "[...] incluirán el coste previsto de la Comisión Nacional de Energía, el operador del mercado, el operador del sistema, las compensaciones del sobrecoste extrapeninsular e insular y los costes de transición a la competencia (CTC)", sin que para el coste del operador del mercado haya ningún criterio material específico.

Por lo demás, si bien es cierto que el Real Decreto 1432/2002 instaura un método objetivo para la asignación anual de los costes del sistema eléctrico reconocidos por vía tarifaria, también lo es que, dado su rango, difícilmente podría invocarse el principio de jerarquía normativa para invalidar, sobre la mera base de aquél, otro Real Decreto ulterior que se apartara de las determinaciones en él establecidas.

Los fundamentos jurídicos quinto y sexto, últimos de la demanda, trataban de concretar el "alcance o repercusión de una eventual estimación de la pretensión por parte del Alto Tribunal", precisando los términos de la alternativa que se articulaba en el suplico de la demanda y enumerando de modo "no exhaustivo los criterios generales a seguir en una eventual ejecución de sentencia de cara a determinar la cuantía a asignar a OMEL como costes permanentes del sistema eléctrico". Dado que, como consecuencia de cuanto se deja expuesto, no procede la estimación de ninguna de las dos pretensiones anteriormente transcritas, es innecesario el análisis más detallado de esta parte de la demanda.

Procede, pues, la desestimación del recurso, sin que haya lugar a la imposición de costas al no concurrir temeridad o mala fe en la conducta de las partes procesales.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español