STS 1079/2017, 19 de Junio de 2017

El procedimiento contencioso-administrativo número 111/2013, interpuesto ante la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, impugnaba la Resolución de 13 de febrero de 2013, de la Secretaría de Estado de Energía, sobre la fijación de las cantidades de carbón, el volumen máximo de producción y los precios de retribución de la energía, para el año 2013, a aplicar en el proceso de resolución de restricciones por garantía de suministro.

La Sala de la Audiencia Nacional dictó sentencia desestimando el recurso 111/2013 , cuya parte dispositiva dice textualmente:

FALLAMOS.- DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª María Jesús Gutiérrez Aceves, en nombre y representación de E.ON GENERACIÓN SL, contra la Resolución de 13 de febrero de 2013, de la Secretaría de Estado de Energía, por la que se fijan las cantidades de carbón, el volumen máximo de producción y los precios de retribución de la energía, para el año 2013, a aplicar en el proceso de resolución de restricciones por garantía de suministro, la cual confirmamos por ajustarse a Derecho.

Con expresa imposición de costas a la parte actora.

Contra la mencionada sentencia, la representación procesal de E.ON GENERACIÓN SL, preparó recurso de casación que la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado y al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de la entidad recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 25 de febrero de 2015, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el cual expuso los dos motivos de casación siguientes:

Primero: Al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA

1. Infracción de lo dispuesto en el art.67.1 LJCA por incongruencia omisiva y vulneración del art. 24 CE sobre derecho a la tutela judicial efectiva:

   1. Sobre la incongruencia omisiva;

   2. La indebida asimilación de la demanda a otra pendiente ante la misma Sala, como fuente de la omisión en que ha incurrido la Sala a quo ;

   3. la omisión total y absoluta de pronunciamiento sobre el motivo de invalidez sostenido en la instancia por el uso de un valor incorrecto de PCS para calcular la retribución a la central de Puentenuevo 3;

      d)La ausencia de pronunciamiento sobre la infracción del art. 15.3 LSE ;

   5. El desconocimiento de nuestro alegato sobre la regla para el cálculo de la retribución según el "coste de combustible puesto en central" (apartado 3.2 del Anexo II del RD 134/2010);

      Segundo.- Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA .

1. Infracción de la regla según la cual se debe retribuir "el coste de combustible puesto en central", prevista en el apartado 3.2 del Anexo II del RD 134/2010.

2. Infracción del art. 25.1 de la entonces vigente LSE (L 54/1997), que prohíbe el mecanismo de fomento de combustible autóctono si este altera el precio de mercado: a) La formación del precio de mercado a partir de las ofertas a coste variable y la posible alteración del proceso de formación del precio de mercado; b) crítica a la postura seguida por la sentencia recurrida para no corregir el defecto que se denunció en la instancia.

3. Infracción del art. 15.3 de la misma Ley 54/1997 : a) el mandato legal de no discriminación retributiva contenida en el art. 15.3 de la antigua LSE y su contraste con la retribución de las centrales bajo el PRRGS, en comparación con la retribución del resto; b) observación lateral, irrelevante a este respecto, en la sentencia ahora recurrida.

4. Infracción de la regla prevista en el apartado 3.2 del Anexo II del RD 134/2010, según la cual, para calcular el coste de combustible de cada central y su retribución, se estará al PCS del carbón.

   Terminando por suplicar dicte sentencia por la que, case la sentencia recurrida y, en su lugar, estime íntegramente la pretensión de la actora en la súplica del escrito de demanda, imponiendo, en todo caso, las costas procesales a la parte recurrida.

Admitido a trámite el recurso de casación , por diligencia de ordenación se declara caducado el trámite de oposición concedido a las recurridas Administración del Estado, ELCOGÁS SA, HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO SA, GAS NATURAL SDG SA, y a la FEDERACIÓN NACIONAL DE EMPRESARIOS DE MINAS DE CARBÓN (CARBUNIÓN).

El Abogado del Estado presentó escrito de oposición al recurso de fecha 9 de junio de 2015, en el que suplica dicte sentencia por la que desestime el recurso e imponga las costas del mismo a la parte recurrente.

Quedando las actuaciones pendientes de señalamiento, representación procesal de VIESGO GENERACIÓN SL (anteriormente denominada E.On Generación SL), presentó escrito de 28 de julio de 2016 por el que pone en conocimiento de la Sala los autos de fecha 14 de junio de 2016 recaídos en los recurso 2554/2014 y 2955/2014, de la Sección Segunda de esta Sala, que ha planteado cuestiones de inconstitucionalidad en relación con el Impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica dispuesto por la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética. Y dado que ese impuesto es uno de los elementos con respecto a los cuales desarrollan sus argumentos de casación, la tacha de inconstitucionalidad del mencionado impuesto resulta relevante para el objeto del presente recurso.

Habiendo transcurrido el plazo acordado para realizar alegaciones, se tiene a las recurridas por precluídas en dicho trámite.

Se señaló para votación y fallo el día 13 de junio de 2017, en que ha tenido lugar, con observancia de las disposiciones legales.

La sociedad mercantil EON GENERACIÓN, S.L interpone el presente recurso de casación frente a la Sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional de 5 de noviembre de 2014 que desestima el recurso contencioso administrativo 111/2013 deducido frente a la resolución del Secretario de Estado de Energía de 13 de febrero de 2013 (modificada por otra de 20 de marzo de 2013) por la que se fijan las cantidades de carbón, el volumen máximo de producción y los precios de retribución de energía para el año 2013, al aplicar el procedimiento de resolución de restricciones por garantía de suministro.

La Sala ha deliberado simultáneamente los recursos de casación interpuestos contra diferentes sentencias de la Audiencia Nacional que desestiman los recursos formulados contra la misma resolución del Secretario de Estado de Energía, de 13 de febrero de 2013, modificada por la posterior de 20 de marzo de 2013, en los R.CA. 393/2015 y 2686/2015, con arreglo al criterio expresado en la sentencia de 15 de junio de 2017 , dictada en el R.CA 223/2015.

La mercantil aquí recurrente E.ON GENERACIÓN SL articula su recurso de casación en dos diferentes motivos, acogidos el primero al cauce del apartado c) del artículo 88.1 LJCA en el que se denuncia incongruencia omisiva de la Sentencia y vulneración del artículo 24 CE y un segundo motivo al amparo del apartado d) del artículo 88.1 LJCA , que a su vez, se divide en diferentes subapartados, en los que se aduce:

1) Violación del artículo 3.2 del Anexo II del RD 134/2010, de 12 de febrero , por infracción de la regla según la cual se debe retribuir "el coste de combustible puesto en central";

2) Infracción del artículo 25.1 de la entonces vigente Ley del Sector Eléctrico (Ley 54/1997), que prohíbe el mecanismo de fomento de combustible autóctono si este altera el precio del mercado [La formación del precio de mercado a partir de las ofertas a coste variable y la posible alteración del proceso de formación del precio de mercado; y crítica a la postura seguida por la sentencia recurrida para no corregir el defecto que se denunció en la instancia.];

3) Violación del artículo 15.3 de la misma Ley 54/1997 , [el mandato legal de no discriminación retributiva contenido en dicho artículo, y su contraste con la retribución de las centrales bajo el PRRGS, en comparación con la retribución del resto, y observación lateral, irrelevante a este respecto, en la sentencia ahora recurrida]; y

4) Infracción de la regla prevista en el apartado 3.2 del Anexo II del RD 134/2010, según la cual, para calcular el coste de combustible de cada central y su retribución, se estará al PCS del carbón.

Como decíamos, en el primer motivo censura la Sentencia dictada por la Audiencia Nacional por incurrir en incongruencia omisiva, con infracción de lo dispuesto en el artículo 67.1 LJCA y 24 CE .

Aduce la recurrente que el órgano judicial no se pronuncia sobre una de las pretensiones esenciales sometidas a su consideración y ello debido a la indebida asimilación de la demanda formulada en el presente recurso con la demanda deducida en otro recurso promovido por un diferente recurrente, el tramitado con el número 59/2013. Sin embargo, ambos recursos no guardaban la pretendida igualdad que la Sala a quo aprecia, puesto que, por un lado, se dedica a razonar sobre extremos no suscitados en la demanda y por otro, diferentes cuestiones planteadas en la demanda no son examinadas en la sentencia, como sucede respecto a las siguientes cuestiones: a) sobre el motivo de invalidez por el uso de un valor incorrecto de PCS para el cálculo de la retribución de la central de Puentenuevo 3, siendo así que los valores reconocidos en la resolución no conducían a un valor unitario de PCS que luego se dice adoptar; b) la ausencia de pronunciamiento sobre la infracción del artículo 15.3 LSE , al que se dedicaba un epígrafe de la demanda y que establece que los criterios con que se establecen las retribuciones para los sujetos del sector eléctrico deben ser y se deben aplicar de modo «no discriminatorio» en relación a la posibilidad de repercutir los costes que soportaban por razón de las medidas tributarias y c) el desconocimiento del alegato sobre la regla del apartado 3.2 del Anexo II del Real Decreto 134/2010, según la cual «los costes variables incluirán el coste de combustible puesto en central», al que se dedicó un epígrafe de la demanda y se desarrolló en las páginas 35 y ss de dicho escrito procesal.

Pues bien, salvo en el punto relativo a los costes de la central de Puentenuevo 3, no cabe apreciar la incongruencia omisiva que se denuncia, pues los razonamientos expuestos en la sentencia permiten considerar que el conjunto de las alegaciones vertidas en torno al incremento de los costes derivados de las medidas impositivas son explícita o implícitamente desestimadas. El planteamiento del motivo no puede ser acogido, pues es claro que la sentencia impugnada da respuesta cumplida a la cuestión nuclear circunscrita a que no se tienen en cuenta los nuevos costes soportados por E.ON como consecuencia de las medidas tributarias incluidas en la Ley 15/2012. La sentencia de instancia dedica diferentes razonamientos jurídicos a examinar dicha cuestión, expone la corrección de los criterios y parámetros con los que se establece la retribución correspondiente y se pronuncia sobre la improcedencia de la inclusión de los impuestos derivados de la Ley desde las diferentes perspectivas expuestas en la demanda, de modo que existe un pronunciamiento suficiente y razonado sobre las alegaciones referidas al socaire de las medidas tributarias establecidas en la ley 15/2012 y su traslado a la resolución impugnada. Ello implica la desestimación de los alegatos referidos a la repercusión del impuesto especial del carbón, incluida la argumentación basada en la regla de retribución del coste de combustible puesto en central y las alegaciones sobre la quiebra de los artículos 15.3 y 25. 1 de la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico , que guarden relación con la anterior.

No sucede lo mismo en lo que se refiere a la alegación expuesta en el tercero de los fundamentos del escrito de demanda deducida por E.ON. Se suscitaba en dicho apartado del escrito la improcedencia de determinados costes de una determinada central eléctrica, la de Puentenuevo 3. Se trataba de una alegación diferente, sustancial y autónoma del resto de las formuladas en la demanda, que giraban en torno a la cuestión nuclear ya indicada de la repercusión de las medidas tributarias en las centrales que utilizan carbón autóctono. La alegación cuya respuesta se ha omitido se refería a unos singulares costes de la aludida central en relación a la alteración del valor asignado al carbón autóctono y la lectura de la sentencia aquí recurrida, que se remite a la precedente, permite concluir que no existe un pronunciamiento explícito ni implícito a dicho tema del indebido cálculo de los costes del carbón utilizado por la central de Puentenuevo 3. La ausencia de toda respuesta a esta alegación sustancial planteada en la demanda determina la incongruencia omisiva de la sentencia en este extremo, por lo que procede casar la sentencia y resolver la cuestión en los términos en los que venía planteada en la instancia ( artículo 95. 2 d) LJCA ).

Situados como tribunal de instancia, cabe indicar que en el apartado tercero de la demanda sostiene que la resolución impugnada atribuye unos costes variables a la central de Puentenuevo 3 que no se ajustan a la regla de cálculo contemplada a este fin en el apartado 3.2 del Anexo II del RD 134/2010. Este precepto -razona la demanda- incluye una fórmula para el cómputo de los costes de combustible de cada central, que se utilizara a su vez para determinar el coste variable de la misma. Dicha fórmula emplea una de sus variables, además del PRCA, precio de adquisición del carbón, el parámetro PCS, que define como «poderes caloríficos superiores del carbón autóctono» y añade que los valores que corresponden al PCS varían según el concreto tipo de carbón autóctono y su origen.

La resolución recurrida relaciona en el Anexo I los valores que presenta la central Puentenuevo 3, distinguiendo según provengan de la central de Peñarroya o Puertollano, con un tonelaje y PCS distinto. Y -continúa la demanda- frente a ello y a los diferentes PCS que corresponden a cada tipo de carbón, la resolución impugnada concreta su valor en 4.147 te/t asignado a la variales PCS de Puentenuevo 3, siendo así que no se justifica la determinación de dicho valor que no coincide con los previamente reconocidos, teniendo un origen desconocido. Concluye su alegato refiriendo que los costes variables finales que la resolución impugnada atribuye a dicha central y la retribución que le asigna no son correctos, en la medida que no se han calculado considerando el valor del Poder Calorífico Superior (PCS) que tienen asignados los carbones autóctonos empleados por la central Puentenuevo 3, que utiliza sus dos fuentes de suministro (Peñarroya y Puertollano) y al no hacerlo así se invalida el resultado final de la resolución impugnada.

Frente a dicho argumento, el Abogado del Estado con su contestación a la demanda aporta a autos un documento del Ministerio de Industria, Energía y Turismo de fecha 2 de diciembre de 2013 que recoge los suministros de carbón autóctonos a centrales térmicas (suministro de carbón entregado) referido a la central de Puentenuevo 3, del que dicha representación deduce una media ponderada del valor del PCS de los carbones consumidos en dicha central térmica de 3.998 te/t, que indica «muy por debajo de los reclamados por la demandante y de la estimación realizada para la elaboración de la resolución impugnada».

Pues bien, tiene razón la parte recurrente cuando afirma que en la resolución impugnada no se toman en consideración por la Administración los valores de PCS asignados a los carbones autóctonos que la central emplea como combustible, con arreglo a lo previsto en el Anexo II del Real Decreto 134/2010. Así la contraposición entre los valores consignados en las correspondientes tablas del Anexo I y del apartado 3 del Anexo II de la Resolución impugnada pone de manifiesto la divergencia que se denuncia en la demanda, sin que por parte de la Administración se aporten razones objetivas suficientes para justificar el valor PCS a los efectos de determinar los costes de la central eléctrica de autos. La mera aportación de un documento que refleja los diferentes suministros y la sola apelación a supuestos «valores medios ponderados» que sin ofrecer una explicación adicional precisa y detallada de la forma de cálculo que arroja el valor de 4.147 te/t recogido en el apartado 3 del Anexo II de la Resolución impugnada no resulta suficiente para establecer la aludida de magnitud que no se corresponde con las inicialmente fijadas por la propia Administración.

La contradicción reseñada y la falta de explicación razonable y justificada en la utilización del valor de PCS asignados a la variable, distinto al previamente reconocido en el Anexo I, determina la estimación de la demanda en este extremo pues, una vez establecidos los valores PCS, no resta sino su aplicación de forma coherente con lo previamente decidido. Ello conlleva la anulación del referido valor de 4.175 te/t incluido en el apartado 3 del Anexo II de la resolución impugnada por no contar con la necesaria justificación.

En el motivo segundo de su recurso de casación acogido al cauce del apartado d) del artículo 88.1 LJCA , denuncia la mercantil recurrente E.ON Generación, S.L diferentes infracciones que articula en sucesivos apartados: la primera, aduce que la resolución impugnada no se ajusta a la regla según la cual se debe retribuir el coste de combustible puesto en central, contemplada en el artículo 3.2 del Anexo II del Real Decreto 134/2010 . En el segundo apartado del motivo se afirma la infracción del artículo 25.1 de la entonces vigente Ley del Sector Eléctrico , Ley 54/1997, que prohíbe el mecanismo de fomento de combustible autóctono si este altera el precio de la competencia. Y en el tercero, alega la infracción del artículo 15.3 de la Ley del Sector Eléctrico , en cuanto al mandato de no discriminación y su contraste con la retribución de las centrales bajo el PRRGS, en comparación con la retribución del resto.

La cuestión planteada en el motivo consiste en que en la resolución impugnada no se tienen en cuenta los costes soportados por E.ON como consecuencia de las nuevas medidas tributarias incluidas en la Ley 15/2012 y considera la mercantil que las últimas variaciones de costes podrían tener perfecta acogida en la variable que se incluye como «precios de adquisición del carbón autóctono para cada central y la retribución del coste de combustible puesto en central», a los que añade el apartado 3.2 del Anexo I del Real Decreto 134/2010. Los argumentos en que apoya su solicitud son que con arreglo a los parámetros del Real Decreto indicado, y singularmente a la variable PRCA, para la determinación real de los costes de combustibles relevantes, era imprescindible tomar en consideración que a partir del 1 de enero de 2013, la adquisición de carbón autóctono por parte de las centrales eléctricas que lo consumen se vio gravada por la repercusión del Impuesto Especial del Carbón, que hasta el momento no tenía tal impacto. El RD impone que se retribuyan los costes de adquisición puesto en la central, en las resoluciones de ejecución, como la impugnada y en aplicación del método de cálculo previsto, exigía la incorporación del coste derivado de la repercusión del impuesto, sin poder obviar las variaciones de los valores correspondientes a la adquisición del carbón.

La sentencia impugnada que no reconoce el referido coste del Impuesto Especial sobre el carbón, ni su retribución se aleja de la finalidad que debería perseguir la ejecución del RD, infringe la mencionada regla del apartado 3.2 Anexo II e incurre en ilegalidad.

Considera que la interpretación del Real Decreto 134/2010 ha de hacerse de acuerdo con la Constitución y con el derecho europeo, que la sentencia no ha realizado y que debió haber integrado entre los conceptos económicos relevantes para el cálculo de la retribución las medidas que tienen un impacto directo e inmediato en el ejercicio de la actividad .

Pues bien, en relación a la cuestión de la inclusión de los costes derivados de la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, hemos de remitirnos a nuestra sentencia de 15 de junio de 2017, Recurso de Casación 223/2015 , en sus fundamentos jurídicos cuarto a séptimo, en la que rechazamos tal planteamiento:

[...] La interdicción de la arbitrariedad.

En el motivo segundo denuncia la vulneración del artículo 9.3 de la Constitución por arbitrariedad. La administración no explicó los motivos por lo que decidió no incorporar en la retribución que se fijó en la resolución recurrida los mayores costes de generación derivados de la aprobación de la Ley 15/2012, en concreto el incremento de coste derivado del impuesto especial sobre la venta del carbón y del impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica.

Arranca de su tesis nuclear -y sobre la que pivota todo su recurso- que es la inclusión de los impuestos citados en los costes unitarios de generación.

A su juicio, los impuestos previstos en la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética, suponían mayores costes que, conforme al artículo 3 del Real Decreto 134/2010 , debían ser incluidos. Acusa de arbitrariedad a la Administración al excluir estos impuestos de los costes unitarios de generación, con remisión a lo argumentado en la demanda. Contradice la sentencia negando que la resolución impugnada explique esta exclusión y tampoco resulta de los informes emitidos previamente.

La sentencia recurrida abordó esta cuestión en su fundamento de derecho sexto, que dice lo siguiente:

SEXTO.- Bajo el segundo motivo de impugnación, relacionado con el anterior, se alega la nulidad de la resolución impugnada por vulneración del principio de arbitrariedad, al carecer de cualquier motivación y haberse omitido en su tramitación los informes y consultas necesarias para conformar el criterio de la Administración.

Manifiesta que tras el análisis de la resolución impugnada se advierte la inexistencia de la más mínima fundamentación que permita conocer a esta parte ni los criterios de fijación de los parámetros que se incorporaron en la propuesta de resolución sometida al trámite de información pública, ni los motivos que llevaron a la Administración actuante a modificarlos de forma sustancial en la resolución que finalmente fue aprobada con fecha 13 de febrero de 2013. Señala que, como se deduce de lo dispuesto en el art. 89.5 de la Ley 30/1992 , podría haberse aceptado por motivación la incorporación a la resolución de los informes técnicos o dictámenes que se hubieran recabado con la finalidad de establecer las cantidades de carbón, el volumen máximo de producción y los precios de retribución de la energía para 2013. Sin embargo, ningún informe o dictamen fue recabado por la Secretaría de Estado de Energía, ya que no obran, como debieran, en el expediente administrativo remitido, ni siquiera tras la solicitud de ampliación de expediente formulada por dicha representación. Por ello, considera que la Administración ha vulnerado el principio de interdicción de la arbitrariedad, dictando una resolución carente de motivación, con infracción de lo dispuesto en el art. 54 de la Ley 30/1992 , lo que le ha colocado en una posición de indefensión, en la medida en que desconoce absolutamente cuáles han sido los criterios utilizados por la Administración para determinar las obligaciones de compra, cantidades, precios etc..., contenidos en la propia resolución, por lo que no puede discutirlos, e impide al Tribunal revisar los parámetros y controlar efectivamente la legalidad de la actuación administrativa lo que supone una violación del derecho a la tutela judicial efectiva.

Tampoco este motivo puede ser acogido, por cuanto en la resolución impugnada, explica suficientemente los criterios en los que se ha basado para fijar los diferentes conceptos; y en concreto, en su Anexo II especifica de manera detallada los parámetros utilizados para fijar el coste unitario de generación, y cómo se han calculado los mismos.

Como ha declarado el Tribunal Supremo en relación con los Reales Decretos de fijación de tarifas, éstos "tampoco pueden asimilarse a un acto administrativo más, al que resulten aplicables las reglas de motivación establecidas en el artículo 54 de las Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , de modo que se matiza que «no puede exigirse de un Real Decreto de estas características que incorpore la motivación singular de los cientos de cifras o factores retributivos que contiene". Y que "el ejercicio de la potestad reglamentaria, en estos supuestos, es más bien, la aplicación de previsiones y cálculos de naturaleza esencialmente económica a un marco jurídico ya establecido, el de las tarifas eléctricas, a fin, no de modificarlo, sino de traducirlo para esa anualidad en determinaciones concretas acomodadas a aquellas previsiones y cálculos" ( SSTS de 20 de marzo de 2002 -rec. 225/2000 ), 2 de diciembre de 2002 (rec.158/2001 )-, 18 de noviembre de 2009 -rec. 44/2007 -, ó 3 de mayo de 2006 -rec. 22/2004 -). Doctrina plenamente trasladable al presente supuesto».

El motivo -como buena parte de los demás- reitera las alegaciones de la demanda. La crítica de la sentencia se limita a decir que la jurisprudencia invocada por la misma no es aplicable al referirse a disposiciones y existir informes explicativos en el procedimiento de elaboración de las mismas.

Sin embargo, lo que dice la sentencia es que el Anexo II detalla los parámetros utilizados para fijar el coste unitario de generación y el método de cálculo de los mismos. Añade que los Reales Decretos de fijación de tarifas no son un acto administrativo tipo y que su motivación es singular respecto de los mismos al basarse en la determinación de previsiones y cálculos de naturaleza económica a un marco jurídico preestablecido. Tal doctrina es de aplicación a la resolución impugnada, como lo es también que para la determinación del coste unitario se ha seguido un método y cálculos incorporados al Anexo II de la resolución recurrida. Y es también evidente que el motivo no demuestra arbitrariedad porque, tanto en la demanda como ahora en casación, lo que se censura no es desconocimiento del método y cálculos del coste unitario de generación, sino la exclusión de lo que la recurrente trata conceptualmente como mayores costes.

En síntesis, pues, para rechazar que sea tachable de arbitrariedad la resolución impugnada, diremos:

1) La propia norma impugnada incorpora los diferentes conceptos y de manera detallada los parámetros utilizados para fijar el coste unitario de generación.

2) No hay arbitrariedad, sino aplicación de previsión y cálculo de naturaleza esencialmente económica en un marco jurídico ya establecido.

3) Constituye una legítima opción de política energética la inclusión o no de determinados parámetros en el importe de la misma, siempre que se respete el fin perseguido. Y en este caso se optó por no incorporar los costes tributarios.

4) La evaluación de los conceptos tributarios que critica la recurrente se examina en los siguientes motivos del recurso.

Por tanto, no demuestra el motivo la infracción del artículo 9.3 de la Constitución .

[...]La Decisión de la Comisión Europea de 29 de septiembre de 2010 sobre Ayuda estatal: expediente nº N 178/2010-España-. Compensación por servicio público asociada a un mecanismo de entrada en funcionamiento preferente para las centrales de carbón autóctono.

El tercer motivo denuncia la vulneración de la Decisión CE 178/2010. La sentencia recurrida debió acordar la nulidad de la resolución recurrida y obligar en su caso a la administración al desarrollo reglamentario necesario que permitiera el reconocimiento de los mayores costes de generación.

El desarrollo del motivo refiere la infracción, que luego conecta con el apartado 3 del Anexo II del Real Decreto 134/2010. Parte de una premisa que no es discutible, el tenor literal del apartado 3 del Anexo II citado. Seguidamente, añade que los impuestos creados por la Ley 15/2012 no estaban incluidos en los costes del citado Anexo, cuestión también obvia. Transcribe luego la Decisión CE/178/2010, de la que infiere que presta un servicio de interés económico general que debe ser adecuadamente retribuido y de esa conclusión colige que deben incluirse los controvertidos "mayores costes". Añade una crítica subsidiaria de la sentencia que, a su juicio, podría, tras anular la resolución, obligar a que se ejerciese la potestad reglamentaria para incorporar dichos costes y cita luego la doctrina de esta Sala sobre la Orden IET/221/2013.

El caso de la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2013 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial, en relación con la inclusión del suplemento territorial no es trasladable al presente caso. La sentencia del Tribunal Constitucional 136/2015, de 11 de junio , si bien no examina el tema de fondo, sino la justificación de la urgencia y la motivación de las medidas adoptadas, pero destaca que se pretendió crear la obligación de aplicar ese suplemento territorial en caso de que existan tributos autonómicos, informando asimismo a los consumidores sobre los que recae que ese sobrecoste se debe a una medida adoptada en el ámbito autonómico.

El supuesto de hecho sobre la posibilidad, luego obligación, de incluir el suplemento territorial en los peajes poco tiene que ver con el caso aquí tratado. Tal motivo supone que los tributos en cuestión deben estar incluidos en el tenor literal del Anexo II, apartado 3, del Real Decreto 134/2010, y recurre para justificar esta inclusión a que, económicamente, se trata de mayores costes que no debe soportar quien presta un servicio de interés general, trayendo a colación la Decisión CE que autoriza la ayuda para amparar ese presunto sobrecoste.

La sentencia de instancia resolvió dicha cuestión en estos términos en su fundamento de derecho octavo, con un puntual examen de la normativa aplicable, que reproducimos:

OCTAVO.- El artículo 25.1 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , establece que "el Gobierno podrá establecer los procedimientos, compatibles con el mercado de libre competencia en producción, para conseguir el funcionamiento de aquellas unidades de producción de energía eléctrica que utilicen fuentes de combustión de energía primaria autóctonas, hasta un límite del 15 % de la cantidad total de energía primaria necesaria para producir la electricidad demandada por el mercado nacional, considerada en períodos anuales, adoptando las medidas necesarias dirigidas a evitar la alteración del precio de mercado".

Este artículo es transposición de lo establecido en las Directivas 2003/54/CE, de 26 de junio, y la actual Directiva 2009/72/CE. Esta última norma en su art. 15.4 establece que "por motivos de seguridad del suministro, los Estados miembros podrán disponer que sea preferente la entrada en funcionamiento de las instalaciones generadoras que utilicen fuentes de combustión de energía primaria autóctonas en una proporción que no supere, en el curso de un año civil, el 15% de la cantidad total de energía primaria necesaria para producir la electricidad que se consuma en el Estado miembro de que se trate".

Al amparo del citado art. 25.1 LSE , se aprueba el Real Decreto 134/2010, de 12 de febrero, por el que se establece el procedimiento de resolución de restricciones por garantía de suministro y se modifica el Real Decreto 2019/1997, de 26 de diciembre, por el que se organiza y regula el mercado de producción de energía eléctrica. El preámbulo de este Real Decreto señala como objetivos del mismo: 1) la garantía del suministro a los consumidores eléctricos manteniendo abierta la opción de los combustibles de origen autóctono, poniendo de manifiesto que la generación térmica con centrales que utilizan carbón como combustible aportan normalmente un grado de fiabilidad adecuado para garantizar la correcta operación del sistema y el suministro eléctrico, al tratarse de una producción gestionable y proveedora de servicios de ajuste del sistema; y 2) evitar que el parque generador de las centrales de carbón desaparezcan en el corto plazo, perdiéndose así un soporte estratégico importante para llevar a cabo los compromisos adquiridos.

Este Real Decreto se vio modificado por el Real Decreto 1221/2010, de 1 de octubre, que precisa en su Preámbulo que "El sistema eléctrico español presenta una serie de condicionantes que lo diferencian de la mayoría de Estados Miembros de la Unión Europea. El sector eléctrico español está caracterizado por la evolución necesaria para cumplir con los compromisos adquiridos para el año 2020 en reducción de emisiones y producción eléctrica a partir de fuentes de energía renovable. A este compromiso hay que añadir la caracterización histórica del sector eléctrico de aislamiento con el resto de países europeos. Esta condición de «isla energética» obliga al sistema eléctrico a garantizar el suministro a partir de la capacidad instalada en el territorio nacional" y que "Por otra parte, la crisis económica mundial ha llevado a una fuerte caída de la demanda eléctrica. Estos condicionantes, estructurales y coyunturales, han provocado que el parque de generación térmica con carbón autóctono ha visto drásticamente reducido su funcionamiento condicionando indiscutiblemente la continuidad de la actividad minera con carbón autóctono que es el único combustible fósil ampliamente disponible en España, lo que hace que se ponga en peligro la garantía de suministro en el medio plazo si no se asegura su viabilidad económica para dar respaldo a las puntas del sistema".

El sistema de «resolución de restricciones por garantía de suministro» -según la descripción que del mismo hace el Preámbulo del RD 1221/2010-, tendrá lugar después de la casación del mercado diario, y supone que, bajo determinados supuestos, se retira la producción de energía casada correspondiente a determinadas unidades del resultado del mercado diario y se sustituye por la producción de otras centrales que utilizan carbón autóctono como combustible.

El Anexo II.1 y 2 del Real Decreto 134/2010, en la redacción dada por el RD 1221/2010, establece que los precios de retribución de la energía, con el detalle de los parámetros utilizados, y el volumen máximo de producción para cada año que puede ser programado en el proceso de resolución de restricciones por garantía de suministro serán fijados para cada central anualmente por Resolución de la Secretaría de Estado de Energía, que no podrán superar los límites establecidos en el artículo 25.1 de la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico . Asimismo, las cantidades anuales de carbón autóctono a adquirir por los titulares de las centrales obligadas a participar como unidades vendedoras en el proceso de modificaciones de programa para la resolución de restricciones por garantía de suministro, serán las que se fijen para cada año por Resolución de la Secretaría de Estado de Energía. Todo ello, para el año 2013, ha sido establecido por la resolución objeto del presente recurso.

El apartado 3 de este Anexo II fija la metodología del cálculo de los precios de retribución de la energía, para lo cual parte de que se corresponderán con el "coste unitario de generación" del grupo para una producción anual correspondiente al volumen máximo de producción anual programable por garantía de suministro.

Ese coste unitario de generación incluirá (apartado 3.2 del Anexo II) los costes fijos (costes de operación y mantenimiento fijo y en su caso, la anualidad del coste de inversión) y los costes variables (coste de combustible puesto en central, coste financiero del carbón autóctono almacenado, coste variable de operación y mantenimiento y coste de emisión de CO2).

La resolución de 13 de febrero de 2013, impugnada, se atiene a estos mismos parámetros, que no prevén expresamente la inclusión de impuestos en el coste unitario de generación, y por tanto, se ajusta a lo establecido en el Real Decreto, sin que resulte vulnerado el principio de jerarquía normativa

.

Ninguno de estos argumentos pierden su valor frente al motivo casacional. Por el contrario, en el motivo subyace una apuesta de que se complemente el apartado 3 del Anexo II incluyendo los tributos controvertidos. Esa apuesta merece esta crítica de la sentencia ahora recurrida, fundamento de derecho noveno, respecto de cuyos argumentos nada dice el motivo:

NOVENO.- La parte actora lo que pretende, en realidad, es que la Sala realice una interpretación amplia del RD 134/2010, y declare que para calcular ese coste unitario de generación ha de incluirse el coste producido por el impuesto sobre el carbón y el impuesto sobre el valor económico de la energía eléctrica, aprobados ambos por la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética.

Tal pretensión no puede ser estimada, por cuanto implicaría modificar esa normativa introduciendo conceptos que la misma no contempla, lo que no puede realizar esta Sala. Menos aún cuando, como pone de manifiesto el Tribunal Supremo al resolver los recursos interpuestos contra el RD 134/2010 y el RD 1221/2010, que lo modifica ( SSTS de 22 de mayo de 2013 -rec. 470/2010 -, ó 22 de mayo de 2013 -rec. 524/2010 -, entre otras), tales normas han sido asumidas por normas ulteriores de rango superior:

A) De un lado, la Disposición adicional decimoquinta del Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre , de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público, aprobó para el año 2012 "[...] la fijación conforme al Real Decreto 1221/2010, de 1 de octubre, de los precios de retribución de la energía, el volumen máximo de producción que puede ser programado en el proceso de resolución de restricciones por garantía de suministro y las cantidades de carbón autóctono a adquirir por los titulares de las centrales para cada central".

B) Por otro lado, el artículo 11 del Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo , por el que se trasponen directivas en materia de mercados interiores de electricidad y gas y en materia de comunicaciones electrónicas, y por el que se adoptan medidas para la corrección de las desviaciones por desajustes entre los costes e ingresos de los sectores eléctrico y gasista, fijó igualmente fijado para el año 2012 el volumen máximo de producción a aplicar en el proceso de resolución de restricciones por garantía de suministro, regulado en el Real Decreto 134/2010. (...)

.

La sentencia utiliza un argumento muy consistente para rechazar la alegación que ahora se hace a través de este motivo de casación y añade otro no cuestionado en el motivo, la asunción de las disposiciones por normas ulteriores de rango superior.

A modo de síntesis:

1) El apartado 3 de este Anexo II fija la metodología del cálculo de los precios de retribución de la energía, para lo cual parte de que se corresponderán con el "coste unitario de generación" del grupo para una producción anual correspondiente al volumen máximo de producción anual programable por garantía de suministro.

2) Ese coste unitario de generación incluirá los costes fijos (costes de operación y mantenimiento fijo y en su caso, la anualidad del coste de inversión) y los costes variables (coste de combustible puesto en central, coste financiero del carbón autóctono almacenado, coste variable de operación y mantenimiento y coste de emisión de CO2).

3) La resolución impugnada, se atiene a estos mismos parámetros, que no prevén expresamente la inclusión de impuestos en el coste unitario de generación, y por tanto, se ajusta a lo establecido en el Real Decreto, sin que resulte vulnerado el principio de jerarquía normativa.

4) La parte actora pretende que la Sala realice una interpretación amplia del Real Decreto 134/2010, y declare que para calcular ese coste unitario de generación ha de incluirse el coste producido por el impuesto sobre el carbón y el impuesto sobre el valor económico de la energía eléctrica.

5) Tal pretensión implicaría modificar esa normativa introduciendo conceptos que la misma no contempla.

6) Tales normas han sido asumidas por normas ulteriores de rango superior: Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público; Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo, por el que se trasponen directivas en materia de mercados interiores de electricidad y gas y en materia de comunicaciones electrónicas, y por el que se adoptan medidas para la corrección de las desviaciones por desajustes entre los costes e ingresos de los sectores eléctrico y gasista.

7) Los recursos contra el Real Decreto 134/2010, de 12 de febrero, por el que se establece el procedimiento de resolución de restricciones por garantía de suministro y se modifica el Real Decreto 2019/1997, de 26 de diciembre, por el que se organiza y regula el mercado de producción de energía eléctrica, y el Real Decreto 1221/2010, de 1 de octubre, por el que se modifica el Real Decreto 134/2010, han sido desestimados por esta Sala en sendas sentencias de 22 de mayo de 2013 -recursos núms. 470/2010 y 524/2010 , 24 de mayo de 2013 -recurso núm. 529/2010 - y otras dos de 29 de mayo de 2013 -recursos núms. 193/2010 y 520/2010 -.

8) Como ha dicho esta Sala «incluso si el sistema establecido por el Real Decreto 134/2010, tras su modificación por el Real Decreto 1221/2010 pudiera considerarse, en hipótesis, no ajustado originariamente a las prescripciones de la Ley del Sector Eléctrico u otras normas legales, su "elevación de rango", por así decirlo, hace inviable la eventual declaración de nulidad propia de las impugnaciones directas de los reglamentos. Por lo demás, no consideramos -ni las partes lo han apreciado en realidad, fuera del reproche, infundado, a la vulneración del derecho de propiedad-que el mecanismo de resolución de restricciones por garantías de suministro establecido en el Real Decreto 1221/2010 presente objeciones como para dudar la constitucionalidad de los dos Reales Decretos-leyes referidos en este punto». En este sentido, las sentencias mencionadas en el apartado anterior.

[...] La vulneración del principio de proporcionalidad.

El cuarto motivo de casación alega infracción del artículo 3 de la Directiva 2009/72/CE , de la sentencia Federutility y de la Directiva 2005/89/CE, sobre el principio de proporcionalidad.

En realidad, el artículo 3 de la primera Directiva citada y el 3.4 de la segunda permiten al recurrente alegar infracción del principio de proporcionalidad y glosar la pericial de parte practicada en el proceso de instancia para señalar que las medidas tributarias de la Ley 15/2012 suponen una disminución de beneficios, de la que resulta, en alegación de la recurrente, pérdidas. La tesis esencial es que el establecimiento de una obligación de carácter público exige una retribución de los costes generados por dicha obligación que, en este caso, se habría visto vulnerada por no incluir los presuntos sobrecostes causados por la Ley 15/2012.

La recurrente alega que el coste unitario reconocido en la resolución impugnada para las centrales de su titularidad (La Robla, Narcea y Anllares) no se corresponde con el coste unitario de generación de estas centrales térmicas, sino que resulta inferior, porque no ha incorporado todos los costes en que incurre la central en la producción de energía eléctrica.

Pues bien, como quiera que la recurrente cuestiona la sentencia recurrida arrancando desde una situación económica de sus Centrales térmicas afectadas por la resolución impugnada en la instancia que pondría en riesgo su continuidad al incurrir en pérdidas, hay que recordar lo que dice la sentencia recurrida sobre esta cuestión en su fundamento de derecho duodécimo:

(...) Y en cuanto al riesgo de desaparición de las centrales térmicas que utilizan carbón autóctono si no se tiene en cuenta en el coste unitario de generación este impuesto, así como el impuesto sobre el carbón, cabe señalar que a la hora de establecer el mecanismo de resolución de restricciones por garantía de suministro, se seleccionó a las diez centrales (mencionadas en el anexo II del Real Decreto 134/2010) que eran técnicamente capaces de consumir carbón autóctono y disponían ya de un contrato de suministro de carbón autóctono en vigor. Uno de los objetivos del dicho mecanismo era, precisamente, evitar el cierre de esas centrales de carbón autóctono (riesgo esperado como consecuencia del descenso de la demanda de electricidad), lo cual pondría en peligro la continuidad de la actividad de la minería del carbón en España, y con ello la desaparición del único combustible fósil ampliamente disponible, afectando a la seguridad del suministro energético.

Por tanto, el cierre de las centrales térmicas que utilizaban carbón autóctono existía antes de la implantación del propio mecanismo, y se preveía cierto si no se hubiera adoptado una medida como la examinada, que no obstante, es transitoria y finaliza el 31 de diciembre de 2014. La Decisión de la Comisión que autorizó la compensación financiera a esas centrales, que implicaba la medida, señaló que "La compensación por servicio público pagada a los productores de electricidad permitirá a estos recortar los costes fijos y variables asociados a las centrales de carbón autóctono cubiertas por el régimen, mientras que es posible que con los mecanismos normales del mercado que habrían regido si no hubiera existido la medida notificada, los productores de electricidad no hubieran podido recortar sus costes fijos mediante los ingresos procedentes de la venta de la electricidad producida por sus centrales de carbón autóctono".

De lo anterior se infiere que sin la regulación de un sistema de restricciones por garantía de suministro, probablemente, las centrales de titularidad de la demandante no serían viables. Podrá discutirse legítimamente si el sistema de cálculo de "precios de retribución de la energía generada" es más o menos correcto o debería contener otros conceptos; pero para analizar la proporcionalidad del sistema debe estarse a su examen global o conjunto, siendo lo cierto que sin el mismo la viabilidad de las centrales de su titularidad era, cuando menos, problemática.

En consecuencia, es dudoso que ese riesgo pudiera provocarlo simplemente la no inclusión de los impuestos regulados por la Ley 15/2012 en el precio de la retribución, durante un tiempo limitado, teniendo en cuenta que la resolución impugnada fija la retribución exclusivamente para el ejercicio 2013, y que en todo caso, la medida finaliza el 31 de diciembre de 2014

.

En resumen, debemos concluir en este punto:

1) Se reitera la falta de previsión normativa alguna de inclusión de los costes tributarios en el "coste unitario de generación".

2) El cierre de las centrales térmicas que utilizaban carbón autóctono existía antes de la implantación del propio mecanismo, y se preveía cierto si no se hubiera adoptado una medida como la examinada que, no obstante, es transitoria y finaliza el 31 de diciembre de 2014.

3) Sin la regulación de un sistema de restricciones por garantía de suministro, probablemente, las centrales de titularidad de la demandante no serían viables.

4) Para analizar la proporcionalidad del sistema debe estarse a su examen global o conjunto, siendo lo cierto que, sin el mismo, la viabilidad de las centrales de su titularidad era, cuando menos, problemática.

5) Es dudoso que ese riesgo pudiera provocarlo simplemente la no inclusión de los impuestos regulados por la Ley 15/2012 en el precio de la retribución, durante un tiempo limitado.

Sentado lo anterior, aborda también la sentencia la alegación de infracción del principio de proporcionalidad que subyace ahora en este motivo de casación y responde de la siguiente manera sobre las dos cuestiones planteadas.

1. - Respecto del abono del coste unitario de generación, dice en el fundamento de derecho decimocuarto:

   (...) Pues bien, la Decisión de la Comisión analiza la metodología para el cálculo de los costes unitarios de generación prevista en el RD 134/2010, que no incorpora las cargas tributarias, y concluye que estas categorías de costes corresponden a los costes habitualmente soportados en la generación de electricidad por una central de carbón; considerando, en base a los distintos elementos que analiza, que estos costes se calcularán de manera precisa y objetiva y se corresponderán de hecho a la prestación de un servicio de interés económico general.

   Y en cuanto al beneficio integrado en la compensación por servicio público, señala que "tendrá en cuenta, de conformidad con el punto 18 del Marco sobre la compensación por servicio público, el bajo nivel de riesgo atribuido a la actividad de las centrales de carbón autóctono en el marco del servicio de interés económico general, puesto que se tratará de la misma tasa que la que se utiliza para la retribución de la producción de electricidad regulada en los sistemas insulares y extrapeninsulares, que también cuentan con un riesgo limitado".

   Precisa que "Además, esta tasa se ha establecido sobre la base de una metodología estándar basada en el coste medio ponderado del capital (WACC) de las empresas eléctricas. Esta tasa de retribución antes de impuestos estimada al 7,86%, corresponde a una tasa de retribución de 5,5% libre de impuestos. Las autoridades españolas han presentado cálculos detallados que muestran que dicha tasa es inferior al WACC observado para el sector eléctrico español entre 2003 y 2009. Además esta tasa es también inferior al WACC de las operaciones de red de transmisión y distribución que son actividades reguladas con un riesgo comercial muy reducido, como la producción de electricidad a partir de carbón autóctono bajo la obligación de servicio público prevista en el real Decreto modificado".

   Y concluye, habida cuenta de estos elementos, que "el beneficio previsto por España puede considerarse razonable".

   Por lo que ha de concluirse que los parámetros incluidos en el Anexo II reconocían a los titulares de las centrales la recuperación de los costes inherentes a la prestación del servicio que se pretende retribuir. Que ninguna norma posterior ha modificado dicho Real Decreto para incluir costes como los pretendidos en este recurso, por lo que tampoco pueden incorporarse en la resolución impugnada. Y que el beneficio que se establece se considera razonable. En consecuencia, no puede afirmarse que resulte vulnerado el principio de proporcionalidad

   .

2. - Sobre los nuevos tributos cuya incorporación al coste unitario de generación se postula, dice el mismo fundamento de derecho decimocuarto de la sentencia que:

   (...) Los nuevos conceptos impositivos, lógicamente, suponen una disminución de los beneficios o ingresos desde una perspectiva empresarial, como se deduce de los informes que se han aportado con la demanda, pero ello con independencia que se trate de centrales que estén sujetas o no al sistema de "restricciones por garantía de suministro". Por lo tanto, el abono de los mencionados impuestos, lógicamente, no depende del hecho de estar sujeto a dicho sistema, sino al de ser sujeto pasivo del impuesto en los términos descritos por la ley. Y, como se razona por la Abogacía del Estado, de computarse el coste de estos impuestos, cabría cuestionarse porque sólo deberían tenerse en cuenta estos y no cualquier otra carga tributaria

   .

   Ninguno de los argumentos utilizados por la sentencia es rebatido en el motivo de casación porque, por un lado la Comisión consideró razonable la retribución y, por tanto, ajustada a las Directivas mencionadas; y, por otro, es evidente que la disminución de beneficios por efecto de los impuestos no se produce para las Centrales térmicas de la recurrente por el hecho de estar sujetas al sistema de restricciones por garantía de suministro, sino que es consecuente a la condición de sujeto pasivo del impuesto determinada para la recurrente y para otras competidoras de la misma, respecto de sus Centrales térmicas y otras distintas, independientemente de que estén incluidas o no en la selección realizada para el sistema regulado por el Real Decreto 134/2010.

   En definitiva, para sintetizar estos dos últimos apartados:

   1) Los parámetros incluidos en el Anexo II reconocían a los titulares de las centrales la recuperación de los costes inherentes a la prestación del servicio que se pretende retribuir.

   2) Ninguna norma posterior ha modificado dicho Real Decreto para incluir o incorporar costes como los ahora pretendidos. Tampoco puede hacerlo la resolución cuestionada.

   3) El beneficio que se establece se considera razonable, a la luz de la Decisión de la Comisión que analiza la metodología para el cálculo de los costes unitarios de generación prevista en el Real Decreto 134/2010, que no incorpora las cargas tributarias.

   4) Los nuevos conceptos impositivos, lógicamente, suponen una disminución de los beneficios o ingresos desde una perspectiva empresarial. Pero ello con independencia que se trate de centrales que estén sujetas o no al sistema de "restricciones por garantía de suministro".

   5) El abono de los mencionados impuestos no depende del hecho de estar sujeto a dicho sistema, sino al de ser sujeto pasivo del impuesto en los términos descritos por la ley.

   6) El Real Decreto trata de evitar que se puedan producir comportamientos inadecuados o abusivos por parte de los agentes que afecten al proceso de formación del precio de la energía eléctrica en el mercado diario e intradiario, que pongan en riesgo la operabilidad y sostenibilidad del sistema eléctrico, derivado de la consideración del carácter estratégico del carbón autóctono, que determina el interés público de garantizar el funcionamiento de las centrales que utilizan carbón autóctono como fuente de combustión.

   Así se reconoce la alteración en el mercado -aunque se justifica por la finalidad perseguida-, que no es atribuible a la inclusión o no de determinados costes en el precio de retribución de la energía, sino al propio mecanismo establecido.

   7) No se vulnera el principio de proporcionalidad.

   [...] Infracción de la Ley General Tributaria.

   Se alega un quinto motivo basado en la infracción del artículo 58 de la Ley General Tributaria y jurisprudencia que invoca, al otorgar el carácter de deuda tributaria al impuesto especial al carbón -céntimo verde del carbón-, y en consecuencia determinar que como tal no es procedente su incorporación en la retribución del mecanismo de resolución de restricciones.

   Se dice, esencialmente, que se discrepa de la sentencia sobre la naturaleza del impuesto sobre el carbón que, a juicio de la recurrente, no determina una deuda tributaria sino un coste de generación porque el generador no liquida el impuesto al ser sujeto pasivo del mismo el productor del carbón.

   La sentencia se refiere a esta cuestión en el fundamento de derecho undécimo:

   UNDÉCIMO.- Por lo que afecta a la cuestión litigiosa, y en lo referente al impuesto sobre el carbón, la Ley suprime la exención prevista en el 79.3.a) de la Ley 38/1992, de 28 de diciembre de Impuestos Especiales, para las operaciones que constituyan puesta a consumo de carbón cuando impliquen el empleo de este en la producción de energía eléctrica. Así, tras la reforma, deben tributar a un tipo impositivo de 0,65 euros por giga-julio.

   El fundamento de la revisión de ese tratamiento fiscal es, según se indica en el Preámbulo de la Ley, que las actividades de generación de electricidad a partir de combustibles fósiles constituyen grandes focos de emisión de gases de efecto invernadero, por lo que desde un punto de vista fiscal, se ha llegado a la consideración de que esta forma de generación de electricidad ha de ser gravada de forma más acorde, en relación con las externalidades que produce.

   Alega la recurrente este impuesto incrementa el coste de adquisición del carbón por parte de la central térmica, y no puede ser considerado como "deuda tributaria" para el titular de la central, que no liquida el impuesto, sino como un coste adicional por la adquisición el combustible puesto en central, que debería haber sido incluido, en aplicación de lo establecido en el RD 134/2010, en el cálculo del precio de la energía, como coste variable.

   Al respecto, ha de precisarse que es cierto que el RD 134/2010, incluye entre los costes variables a tener en cuenta para determinar el coste unitario de generación, el coste de combustible puesto en central. Pero para el cálculo de este parámetro (CCi: coste del combustible expresado en Euros/MWh) establece una fórmula concreta, a saber:

   1000 x FCAi x [PRCAi x ConsEspi / PCSi] + 1000 x (1 - FCAi ) x ( Pp / C$€ + PRLi) x ConsEspi / PCSi

   Donde:

   FCAi Es el tanto por uno de carbón autóctono en energía, que será fijado anualmente por resolución de la Secretaría de Estado de Energía y acreditado ante la Comisión Nacional de Energía por los titulares de las instalaciones.

   PRCAi Son los precios de adquisición del carbón autóctono para cada central, expresados en €/t que incorporan las correcciones por motivos de calidad. Estos precios serán calculados a partir de los de 2009 que se incrementarán un 2 % anual hasta el año 2012. En el caso del almacenamiento estratégico temporal de carbón (AETC) se considerarán además los costes logísticos y de gestión.

   ConsEspi es el consumo específico de la central expresado en te PCS/kWh en barras de central.

   PCSi y PCS'i son los poderes caloríficos superiores del carbón autóctono y del combustible de referencia de la central i expresados en te PCS/t.

   C$€: Cambio del dólar frente al euro (en $/€). Se establecerá anualmente por resolución de la Secretaría de Estado de Energía y serán supervisados por la Comisión Nacional de Energía antes del 15 de julio del año inmediatamente posterior. Para su fijación se tomara la media del mes de noviembre del año anterior publicado en el boletín estadístico del Banco de España.

   Pp es el precio del producto por tipo de combustible.

   PRLi es el precio de referencia de los costes de logística de los combustibles puestos en la central i en €/t.

   En esta fórmula no se contemplan los costes tributarios, ni ha sido modificada por la Ley 15/2012, para incluir los impuestos que la misma regula, que han de ser asumidos por el titular de la central térmica; y tampoco existe previsión legislativa en ninguna otra norma que así lo establezca. Y a ello no obsta el hecho de que el impuesto sobre el carbón no sea liquidado por el titular de la central térmica, puesto que, aunque el mismo no sea el sujeto pasivo del impuesto, es la que lo soporta por la vía de su repercusión por parte del sujeto pasivo, que es el productor de carbón. Se trata pues, de una deuda tributaria, aunque suponga evidentemente un coste para el titular de la central. Pero con independencia de la naturaleza de ese coste, lo cierto es que no está contemplado normativamente entre los parámetros a tener en cuenta para calcular el "coste del combustible puesto en central", como parte del coste variable que integra el "coste unitario de generación"

   .

   La sentencia no ciñe su argumento a que se trate de una deuda tributaria, sino que añade que no está previsto en el método legalmente determinado para calcular el coste del combustible puesto en Central. Debe resaltarse que es acertada la consideración del impuesto como una deuda tributaria. Esta naturaleza no varía por el hecho de que el sujeto pasivo del mismo sea el productor de carbón, porque el traslado del tributo por el productor en un mercado intervenido sujeto a restricción en la determinación del precio del combustible puesto en Central no autoriza a tratar el mismo como si fuera un coste de dicho combustible servido en Central en un mercado libre.

   En síntesis:

   1) Es cierto que el Real Decreto 134/2010, incluye entre los costes variables a tener en cuenta para determinar el coste unitario de generación, el coste de combustible puesto en central. Pero para el cálculo de este parámetro establece una fórmula concreta, la que se ha recogido.

   2) En esta fórmula no se contemplan los costes tributarios, ni ha sido modificada por la Ley 15/2012, para incluir los impuestos que la misma regula, que han de ser asumidos por el titular de la central térmica.

   3) Tampoco existe previsión legislativa en ninguna otra norma que así lo establezca.

   4) A ello no obsta el hecho de que el impuesto sobre el carbón no sea liquidado por el titular de la central térmica, puesto que, aunque el mismo no sea el sujeto pasivo del impuesto, es quien lo soporta por la vía de su repercusión por parte del sujeto pasivo, que es el productor de carbón.

   5) Con independencia de la naturaleza de ese coste, lo cierto es que no está contemplado normativamente entre los parámetros a tener en cuenta para calcular el "coste del combustible puesto en central", como parte del coste variable que integra el "coste unitario de generación".

   6) Añadamos ahora que las dudas de constitucionalidad que han merecido a la Sección Segunda de esta Sala distintos preceptos de la Ley 15/2012, de 27 de diciembre (así sendos Autos de 14 de junio de 2016 -recursos núms. 2554/2014 y 2955/2014-) y que se recogen en algunos de los recursos -así por ejemplo se aportaron dichos autos en el recurso de casación núm. 163/2015- examinados junto al presente recurso, no inciden sobre la aquí pretendida inclusión de los impuestos -costes tributarios- en los costes a tener en cuenta para determinar el coste unitario de generación..»

Las anteriores consideraciones jurídicas son trasladables al supuesto de autos y determinan la desestimación de las alegaciones expuestas en la demanda. Ni la invocación de la regla de la retribución del coste de combustible puesto en central del artículo 3.2 del Anexo II del Real Decreto 134/2010 , ni la cita del artículo 25.1 de la ley del Sector Eléctrico pueden tener favorable acogida a tenor de lo razonado en nuestra precedente sentencia, que rechaza la inclusión de los costes derivados del impuesto Especial sobre el Carbón reseñado y en fin, el planteamiento de E.ON.

Tampoco se advierte la quiebra del artículo 15.3 de la Ley del Sector Eléctrico en lo que se refiere a la infracción del principio de no discriminación retributiva por soportar las aludidas medidas tributarias, alegación que se sustenta en que el reconocimiento de unos costes variables inferiores a los reales obliga a la recurrente a producir por debajo del coste que realmente supone esa producción. Añade que esta situación implica una discriminación retributiva respecto al resto de las centrales eléctricas y también en relación a las centrales que emplean carbón como combustible, cuando este no es autóctono, sino importado, discriminación que el artículo 15.3 de la reseñada Ley del Sector Eléctrico expresamente prohíbe.

No cabe acoger la queja así planteada. Como es sabido, el principio de igualdad en la aplicación de la ley, que es el que invoca la recurrente, alberga la prohibición de tratamientos distintos ante supuestos idénticos o sustancialmente iguales. Por tanto, para considerar vulnerado ese principio, plasmado en el artículo 14 de la Constitución , debe quedar justificado que se ha producido un tratamiento desigual en supuestos iguales; en el bien entendido de que no basta la mera similitud de situaciones, pues para afirmar que ha habido trato discriminatorio es necesario que la disparidad de soluciones se haya dado ante situaciones iguales (SSTC de 24 de marzo, 181/4987, de 13 de noviembre y 1/1990 , de 15 de enero, STC 51/2014, de 7 de abril , FJ 3, entre otras).

Pues bien, en el caso que nos ocupa no se aporta ese término de comparación válido, pues el señalado por la recurrente se refiere a otras centrales eléctricas que se encuentran sujetas a un diferente régimen jurídico y económico y que no utilizan carbón autóctono, término inidóneo para articular el correspondiente juicio de igualdad. Siendo distintas las situaciones de partida, no cabe apreciar discriminación que aquí se denuncia pues las centrales eléctricas señaladas por la recurrente, como la de Puentenuevo 3, que tiene su funcionalidad propia y un régimen específico, se compara con otras centrales eléctricas que presentan diferencias objetivas en cuanto no emplean carbón autóctono y no están sujetas a las peculiaridades de dicho régimen, razón por la que cabe concluir que no se aporta un término de comparación idóneo y por ende, la queja ha de ser rechazada.

Procede pues, casar la sentencia de instancia de 5 de noviembre de 2014 , y anular la Resolución de 13 de febrero de 2013, de la Secretaría de Estado de Energía, en cuanto dicha resolución no respetó el mandato contenido en el apartado 3.2 del Anexo II del RD 134/2010, de que la retribución de la central Puentenuevo 3 se calculase a partir del PCS asignado en aquella misma Resolución (tabla de su Anexo I) a los diferentes tipos de carbones suministrados a dicha central.

En lo que se refiere a las costas, estimado el recurso de casación, de conformidad con el artículo 139.1 de la ley Jurisdiccional , no procede hacer pronunciamiento expreso de las costas causadas en el proceso de instancia ni en casación.