STS, 22 de Mayo de 2013

La representación procesal de la mercantil ENERGYA VM GESTIÓN DE ENERGÍA, S.L. interpuso ante esta Sala, con fecha 1 de diciembre de 2010, el recurso contencioso-administrativo registrado bajo el número 1/524/2010, contra el Real Decreto 1221/2010, de 1 de octubre, por el que se modifica el Real Decreto 134/2010, de 12 de febrero, por el que se establece el procedimiento de resolución de restricciones por garantía de suministro y se modifica el Real Decreto 2019/1997, de 26 de diciembre, por el que se organiza y regula el mercado de producción de energía eléctrica.

En su escrito de demanda, presentado el 6 de abril de 2011, la representación procesal de la mercantil ENERGYA VM GESTIÓN DE ENERGÍA, S.L. recurrente, alegó los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que se tenga por presentado este escrito con sus copias, y se sirva admitirlos, teniendo por formalizada en tiempo y forma la demanda en el presente expediente administrativo, y, previos los trámites legales oportunos, dicte sentencia declarando no ser conforme a Derecho anulando el RD 1221/2010 en los términos aquí indicados.

Todo ello con expresa imposición de costas conforme al artículo 139 LJCA a la parte contraria si se opusiera temerariamente al presente recurso.

Por Primer Otrosí solicita el recibimiento del proceso a prueba.

Por Segundo Otrosí interesa que, llegado el momento procesal oportuno se acuerde la celebración de vista pública o, subsidiariamente, para el caso que no se acordase la misma, se acuerde el trámite de conclusiones.

Por Tercer Otrosí dice que, tras los trámites oportunos, si la Sala a la que nos dirigimos tiene dudas sobre la compatibilidad de las disposiciones impugnadas con el Derecho comunitario, plantee cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, dándole la oportunidad de presentar alegaciones sobre los términos en la que ésta debe plantearse.

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El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito presentado con fecha 3 de junio de 2011, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que, habiendo por presentado este escrito y sus copias, en unión del expediente que se devuelve, se sirva admitirlo, tener por evacuado el traslado conferido y por formulada contestación a la demanda y que, previos los trámites de ley, dicte sentencia por la que sea inadmitido o, en su defecto y subsidiariamente, sea desestimado el recurso interpuesto por Energya VM Gestión de Energía, SLU, contra el Real Decreto 1221/2010, de 1 de octubre, al ser el mismo plenamente conforme a Derecho.

Por Primer Otrosí se opone al recibimiento de los autos a prueba.

Por Segundo Otrosí se opone al planteamiento de cuestión prejudicial.

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Por diligencia de ordenación de 6 de junio de 2011, se acordó dar traslado a las representaciones de los demandados (OPERADOR DEL MERCADO IBÉRICO DE ENERGÍA POLO ESPAÑOL, S.A. [OMEL], HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A. y GAS NATURAL SDG, S.A.), a fin de que contesten a la demanda en el plazo común de veinte días, evacuándose dicho trámite por el Procurador Don Carlos Mairata Laviña, en representación de la mercantil HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A., por escrito presentado el 6 de julio de 2011, en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo, tenga por evacuado, en tiempo y forma, el trámite de contestación a la demanda conferido y, en su día, previa la tramitación pertinente, dicte Sentencia por la que inadmita el presente procedimiento o, subsidiariamente, desestime en su integridad el recurso contencioso-administrativo nº 524/2010 interpuesto por Energya VM Gestión de Energía, S.L.U.

Por Otrosí manifiesta que considera innecesario el recibimiento del pleito a prueba solicitado por la demandante .

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Por diligencia de ordenación de 14 de julio de 2011, se tiene por caducado el trámite de contestación a la demanda a los demandados OPERADOR DEL MERCADO IBÉRICO DE ENERGÍA POLO ESPAÑOL, S.A. (OMEL) y a GAS NATURAL SDG, S.A., al no haber presentado escrito alguno en el plazo otorgado.

Por Decreto de la Sra. Secretaria, de 14 de noviembre de 2011, se acuerda tener fijar la cuantía del presente recurso contencioso-administrativo en indeterminada.

Por Auto de 16 de diciembre de 2011, se acuerda recibir el proceso a prueba, pudiendo las partes proponer por escrito durante quince días, los medios de prueba de que intenten valerse sobre los puntos de hecho propuestos en el segundo otrosí del escrito de demanda, formándose en su caso las oportunas piezas separadas.

Por providencia de 23 de febrero de 2012, habiéndose abierto el segundo periodo de prueba, para la práctica de la admitida y declarada pertinente en la pieza de prueba de la demandada, se acuerda tener por reproducidos los documentos integrantes del expediente administrativo.

Por providencia de 19 de abril de 2012, se declara terminado y concluso el periodo de proposición y práctica de pruebas concedido; se acuerda unir las practicadas a los autos; y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concede al representante procesal del actor el plazo de diez días a fin de que presente escrito de conclusiones sucintas de los hechos por el mismo alegados y motivos jurídicos en que se apoye, lo que efectuó el Procurador Don Pablo Domínguez Maestro por escrito presentado el 10 de mayo de 2012, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que teniendo por presentado el presente escrito, se sirva admitirlo, tener por formulado escrito de conclusiones en tiempo y forma y, en su virtud, previos los trámites oportunos, se dicte Sentencia estimando las pretensiones de esta parte.

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Por diligencia de ordenación de 11 de mayo de 2012, se acuerda entregar copia del escrito de conclusiones a las partes demandadas (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO y las mercantiles OPERADOR DEL MERCADO IBÉRICO DE ENERGÍA POLO ESPAÑOL, S.A. [OMEL], HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A. y GAS NATURAL SDG, S.A.), otorgándoles el plazo de diez días para que presenten las suyas, evacuándose dicho trámite con el siguiente resultado:

1. - El Procurador Don Carlos Mairata Laviña, en representación de HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A., presentó escrito el 25 de mayo de 2012, en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   que teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo, tenga por evacuado en tiempo y forma el trámite de conclusiones conferido y, en su día, previa la tramitación oportuna, dicte Sentencia conforme a lo interesado en nuestro escrito de contestación a la demanda.

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2. - El Abogado del Estado en escrito presentado el 1 de junio de 2012, tras efectuar, asimismo, las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   que, habiendo por presentado este escrito y sus copias, se sirva admitirlo, tener por formuladas conclusiones y dictar sentencia por la que sea inadmitido o, en su defecto y subsidiariamente, sea desestimado el recurso interpuesto por Energya VM Gestión de Energía, SLU, contra el Real Decreto 1221/2010, de 1 de octubre, al ser el mismo plenamente conforme a Derecho.

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Por diligencia de ordenación de fecha 4 de junio de 2012, se tiene por caducado a los codemandados OPERADOR DEL MERCADO IBÉRICO DE ENERGÍA POLO ESPAÑOL, S.A. [OMEL] y GAS NATURAL SDG, S.A., su derecho y por perdido el trámite de conclusiones, al no haber presentado escrito alguno en el plazo concedido.

Por providencia de 7 de febrero de 2013, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat y se señaló para votación y fallo el día 10 de octubre de 2013, dejándose sin efecto dicho señalamiento por providencia de 3 de octubre de 2012, al objeto de «ser oídas las partes sobre la incidencia sobrevenida que para el presente recurso pudiera tener el hecho de que la disposición adicional decimoquinta del Real Decreto-ley 20/2001, de 30 de diciembre , de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público, ya determinado para el año 2012 "[...] la fijación conforme al Real Decreto 1221/2010, de 1 de octubre, de los precios de retribución de la energía, el volumen máximo de producción que puede ser programado en el proceso de resolución de restricciones por garantía de suministro y las cantidades de carbón autóctono a adquirir por los titulares de las centrales para cada central", y que el artículo 11 del Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo , por el que se transponen directivas en materia de mercados interiores de electricidad y gas y en materia de comunicaciones electrónicas, y por el que se adoptan medidas para la corrección de las desviaciones por desajustes entre los costes e ingresos de los sectores eléctrico y gasista, haya igualmente fijado para el año 2012 el volumen máximo de producción a aplicar en el proceso de resolución de restricciones por garantía de suministro, regulado en el Real Decreto 134/2010, de 12 de febrero, por el que se establece el procedimiento de resolución de restricciones por garantía de suministro y se modifica el Real Decreto 2019/1997, de 26 de diciembre, por el que se organiza y regula el mercado de producción de energía eléctrica», evacuándose dicho trámite con el siguiente resultado:

1. - El Abogado del Estado, en escrito presentado el 11 de octubre de 2012, manifiesta « que la nueva regulación no obsta a la antigua, toda vez que la nueva normativa se aplicará a partir de 2012 » .

2. - El Procurador Don Luis Fernando Álvarez Wiese, en representación de la mercantil GAS NATURAL SDG, S.A., en escrito presentado el 23 de octubre de 2012, efectuó las manifestaciones que consideró oportunas, y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   que tenga por presentado este escrito en tiempo y forma y por efectuadas las alegaciones a que se refiere la providencia de fecha 3 de 2012 y, en mérito de lo expuesto, se sirva levantar la suspensión del señalamiento efectuado y dictar Sentencia conforme a Derecho.

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3. - El Procurador Don Carlos Mairata Laviña, en representación de la mercantil HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A., en escrito presentado el 26 de octubre de 2012, efectuó, asimismo, las manifestaciones que consideró oportunas, y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   que teniendo por presentado este escrito y la documentación que se acompaña, se sirva admitirlo, acuerde su unión a los autos, y, en mérito de cuanto antecede, tenga por cumplido el trámite conferido y proceda a levantar la suspensión de señalamiento para votación y fallo de estos Autos, con el fin de dictar sentencia en el sentido expuesto en nuestro escrito de contestación a la demanda.

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4. - El Procurador Don Pablo Domínguez Maestro, en representación de la mercantil ENERGYA VM GESTIÓN DE ENERGÍA, S.L.U., en escrito presentado el 30 de octubre de 2012, efectuó, igualmente, las manifestaciones que consideró oportunas, y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   Que, teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo, tenerlo por formulado en tiempo y forma y, en su virtud, previos los trámites oportunos, se dice Sentencia estimando las pretensiones de esta parte.

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Por providencia de 25 de enero de 2013, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat y se señaló para votación y fallo el día 16 de abril de 2013, suspendiéndose dicho señalamiento por providencia de 6 de marzo de 2013, por reunirse el Pleno jurisdiccional, y señalándose nuevamente para el día 13 de mayo de 2013, fecha en que tuvo lugar el acto, celebrándose la deliberación conjuntamente con los recursos contencioso-administrativos 470/2010, 520/2010, 526/2010 y 529/2010.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

Sobre el objeto y el planteamiento del recurso contencioso-administrativo.

El recurso contencioso-administrativo que enjuiciamos, interpuesto por la representación procesal de la mercantil ENERGYA VM GESTIÓN DE ENERGÍA, S.L., tiene por objeto la pretensión de que se declare que no es conforme a Derecho el apartado cuatro del artículo primero del Real Decreto 1221/2010, de 1 de octubre , por el que se modifica el Real Decreto 134/2010, de 12 de febrero, por el que se establece el procedimiento de resolución de restricciones por garantía de suministro y se modifica el Real Decreto 2019/1997, de 26 de diciembre, por el que se organiza y regula el mercado de producción de energía eléctrica.

Asimismo, se postula que, al amparo del artículo 267 del Tratado CE , se plantee cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el caso de que se tengan dudas sobre la compatibilidad de las disposiciones impugnadas con el Derecho comunitario europeo.

Para una adecuada comprensión de la controversia planteada, procede transcribir el contenido íntegro de la disposición impugnada:

El artículo primero del Real Decreto 1221/2010, de 1 de octubre , bajo la rúbrica «Modificación del Real Decreto 134/2010, de 12 de febrero, por el que se establece el procedimiento de resolución de restricciones por garantía de suministro y se modifica el Real Decreto 2019/1997, de 26 de diciembre, por el que se organiza y regula el mercado de producción de energía eléctrica», en su apartado cuatro, establece:

« Cuatro. El apartado primero del anexo I queda redactado del modo siguiente:

Primero. Resolución de las restricciones por garantía de suministro al programa diario base de funcionamiento.-Antes de las 14:00 horas de cada jueves, el operador del sistema establecerá un plan de funcionamiento para la semana eléctrica inmediata siguiente, para las centrales que utilizan carbón autóctono como combustible, comunicando a cada titular de dichas centrales su plan de funcionamiento. Se entenderá por semana eléctrica el periodo comprendido entre las 0:00 horas de cada sábado y las 24:00 horas del viernes inmediato siguiente. Estos planes semanales se elaborarán de forma que la producción no supere las cantidades de energía producida que fije la Resolución del Secretario de Estado de Energía a la que se refiere el anexo II.

Diariamente, y en los mismos plazos establecidos para la comunicación de información previa al mercado diario, el operador del sistema pondrá a disposición de cada sujeto del mercado, las posibles actualizaciones de su plan de funcionamiento semanal que sea necesario considerar en razón de la evolución de las previsiones de la demanda o de las entregas de producción de origen renovable, o por indisponibilidades sobrevenidas de instalaciones de producción y/o elementos de la red de transporte.

El proceso de resolución de las restricciones por garantía de suministro al programa diario base de funcionamiento se realizará previamente a la modificación de los programas para la resolución de las restricciones técnicas, pero teniendo ya en cuenta, sin embargo, las limitaciones de programa que puedan ser requeridas por razones de seguridad del sistema eléctrico.

En el proceso de resolución de restricciones por garantía de suministro, el operador del sistema realizará las modificaciones de programa necesarias para incluir, de acuerdo con el plan de funcionamiento semanal, en su caso actualizado, y comunicado a los respectivos sujetos del mercado, la generación térmica con centrales que utilizan carbón autóctono como combustible que hayan sido determinadas por el Ministro de Industria Turismo y Comercio hasta el límite máximo establecido en el artículo 25 de la Ley 54/1997, de 27 noviembre , siempre que este límite máximo implique, en el periodo anual correspondiente, que la producción no supere las cantidades de energía producida que fije la Resolución del Secretario de Estado de Energía a la que se refiere el anexo II.

Tras la resolución de las restricciones por garantía de suministro y la posterior resolución de las restricciones técnicas, el operador del sistema, al objeto de obtener un programa equilibrado en generación y demanda procederá a aplicar una reducción de los valores programados para compensar aquella energía incorporada para la resolución de las restricciones por garantía de suministro, y que no haya sido ya directamente compensada por las modificaciones de programa por solución de restricciones técnicas cuyo saldo neto horario represente una reducción del programa base de funcionamiento.

.».

El recurso contencioso-administrativo se fundamenta, sustancialmente, en la alegación de que el procedimiento de resolución de restricciones por garantía de suministro establecido en la referida norma reglamentaria infringe los artículos 1.3 , 11.1 , 25.1 y 34.1 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , y el artículo 106, en relación con el artículo 102, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , en cuanto faculta al operador del sistema, Red Eléctrica de España, S.A. (REE), a establecer un plan de funcionamiento para la semana eléctrica inmediatamente siguiente para las centrales que utilizan carbón autóctono como combustible y un plan de funcionamiento individual para cada titular de dichas centrales, que no se comunican al resto de agentes, lo que distorsiona el funcionamiento del mercado de energía eléctrica.

En el desarrollo argumental del motivo de impugnación se aduce que la disposición recurrida introduce «información asimétrica» en el mercado eléctrico que contraviene el principio de libre competencia, en la medida en que el plan de funcionamiento semanal únicamente se comunica a determinados agentes titulares de centrales que utilizan carbón autóctono como combustible, que son a la vez titulares de otro tipo de centrales, lo que les supone una ventaja competitiva en orden a la definición de sus estrategias, considerando los efectos que produce en las restricciones técnicas y posicionamientos de los agentes en los mercados diarios e intradiarios, en los posicionamientos relacionados con la importación/exportación, en los posicionamientos en el mercado de futuros, y, adicionalmente, sobre los servicios complementarios.

Se arguye que, a resultas de la medida estatal controvertida, se limita la capacidad de determinados agentes de participar de manera eficiente en el mercado, lo que refuerza la posición de dominio de aquellos operadores que son titulares de centrales que utilizan el carbón autóctono como combustible, que conocen tanto el plan de funcionamiento semanal como el plan de funcionamiento individual, y, asimismo, posibilita el abuso por parte de REE, en contravención de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, formulada en relación con el artículo 106 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea .

Sobre las causas de inadmisión del recurso contencioso-administrativo aducidas por el Abogado del Estado.

La pretensión de que se declare la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo formulada por el Abogado del Estado, con base en el artículo 69 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, por haber sido interpuesto por persona no legitimada, no puede prosperar, puesto que consideramos que la mercantil ENERGYA VM GESTIÓN DE ENERGÍA, S.L. tiene interés legítimo en impugnar el apartado cuatro del artículo primero del Real Decreto 1221/2010, de 1 de octubre , por el que se modifica el Real Decreto 134/2010, de 12 de febrero, por el que se establece el procedimiento de resolución de restricciones por garantía de suministro y se modifica el Real Decreto 2019/1997, de 26 de diciembre, por el que se organiza y regula el mercado de producción de energía eléctrica, en cuanto por la actividad empresarial que desarrolla, de comercializadora de energía eléctrica, le afecta el procedimiento de resolución de las restricciones por garantía de suministro, ya que la limitación informativa establecida, en relación con la obligación del operador del sistema, Red Eléctrica de España, de comunicar el plan de funcionamiento para la semana eléctrica, puede contribuir a alterar el funcionamiento del mercado.

La pretensión de que se declare la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, que se deduce, también, por el Abogado del Estado, con el amparo del artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por «entrañar» la actuación de la parte demandante «fraude procesal», no puede ser acogida, ya que no apreciamos que, con el planteamiento impugnatorio formulado en este recurso contencioso-administrativo, se pretenda, subrepticiamente, que se declare la nulidad de la Decisión de la Comisión Europea de 29 de septiembre de 2010, por la que se autoriza la compensación por servicio público asociada a un mecanismo de entrada en funcionamiento preferente para las centrales de carbón autóctono, pues constatamos que se ha delimitado con precisión el objeto del recurso contencioso-administrativo, conforme a lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , relativo a la declaración de no ser conforme a Derecho la disposición recurrida del Real Decreto 1221/2010, de 1 de octubre.

Al respecto, cabe poner de relieve que esta decisión que adoptamos, de rechazar las causas de inadmisibilidad aducidas por el Abogado del Estado, es acorde con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución , que comporta, según refiere el Tribunal Constitucional en la sentencia 30/2004, de 4 de marzo , obtener de los órganos jurisdiccionales integrantes del Poder Judicial una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. El derecho a la tutela judicial efectiva impone al juez, en aras de garantizar la concretización expansiva de este derecho fundamental, que interprete de forma razonable y no arbitraria los presupuestos y cláusulas procesales reguladoras de los requisitos de admisión de los recursos, que no suponga una aplicación rigorista, excesivamente formal, o desproporcionada en relación con los fines que preserva el proceso, de modo que la declaración de inadmisión sólo puede fundarse en la concurrencia de un óbice fundado en un precepto expreso de la ley, que, a su vez, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental, y adoptarse con la observancia de estos fundamentos hermenéuticos constitucionales.

En este sentido, cabe recordar que el derecho a un proceso equitativo, que garantiza el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , ratificado por España por Instrumento de 29 de septiembre de 1979, que constituye para los órganos judiciales una fuente interpretativa prevalente del derecho a la tutela judicial efectiva de conformidad con el artículo 10.2 de la Constitución , exige que los órganos judiciales contencioso-administrativos, al examinar las causas de inadmisión, respeten el principio de proporcionalidad entre las limitaciones impuestas al derecho de acceso a un tribunal para que examine el fondo del recurso y las consecuencias de su aplicación. ( Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9 de noviembre de 2004 . Caso Sáez Maeso contra España).

Sobre la improsperabilidad del recurso contencioso-administrativo.

La pretensión de que se declare que no es conforme a Derecho el apartado cuatro del artículo primero del Real Decreto 1221/2010, de 1 de octubre , por el que se modifica el Real Decreto 134/2010, de 12 de febrero, por el que se establece el procedimiento de resolución de restricciones por garantía de suministro y se modifica el Real Decreto 2019/1997, de 26 de diciembre, por el que se organiza y regula el mercado de producción de energía eléctrica, fundamentada en la infracción de los artículos 1.3 , 11.1 , 25.1 y 34.1 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , que se sustenta en el argumento de que el mecanismo de resolución de las restricciones por garantía de suministro, establecido en dicha disposición reglamentaria, produce efectos distorsionadores del funcionamiento del mercado eléctrico, no puede prosperar, pues no consideramos que pueda entenderse que la determinación de que el plan de funcionamiento para la semana eléctrica sólo se comunicará a cada titular de las centrales que utilizan carbón autóctono como combustible sea contraria a los principios de objetividad, transparencia y libre competencia, que rigen las actividades destinadas al suministro de energía eléctrica.

En efecto, cabe poner de relieve que no compartimos la tesis argumental que postula la defensa letrada de la mercantil recurrente, de que la disposición impugnada, regulatoria del procedimiento de resolución de restricciones técnicas por garantía de suministro, introduzca «información asimétrica» en el mercado, que distorsione el funcionamiento del mercado, pues descartamos que la limitación informativa impuesta, respecto de la obligación de comunicar el plan de funcionamiento semanal, resulte incompatible con el principio de libre competencia, rector del régimen jurídico del sistema eléctrico, ya que esa limitación se justifica en aras, precisamente, de evitar que se puedan producir comportamientos inadecuados o abusivos por parte de los agentes que afecten al proceso de formación del precio de la energía eléctrica en el mercado diario e intradiario, que pongan en riesgo la operabilidad y sostenibilidad del sistema eléctrico, derivado de la consideración del carácter estratégico del carbón autóctono, que determina el interés público de garantizar el funcionamiento de las centrales que utilizan carbón autóctono como fuente de combustión.

En este sentido, cabe sostener que, como advierte el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda, si todos los agentes conocieran con antelación la programación que se corresponde con el plan de funcionamiento de la semana eléctrica, podrían prever la cantidad de energía de producción por parte de las centrales designadas para la prestación del mecanismo de resolución de restricciones por garantía de suministro, y estarían en disposición de modificar su estrategia de ofertas al mercado, con el objetivo de maximizar los ingresos que obtienen en el mismo, al intentar funcionar dependiendo de las expectativas del plan de funcionamiento de las centrales, o de minimizar los costes de adquisición de la energía anticipando dicho plan de funcionamiento.

Al respecto, cabe señalar que el Informe 29/2009, de 16 de noviembre de 2009, de la Comisión Nacional de Energía, sobre la propuesta de Real Decreto por el que se crea el procedimiento de resolución de restricciones por garantía de suministro, ya advertía del impacto que el establecimiento del mecanismo de restricciones técnicas por garantía de suministro produciría sobre las estrategias de oferta de las centrales que pueden ver reducidos sus programas de producción, por lo que propugnaba que se limitase el conocimiento del Plan de funcionamiento adoptado por el Operador del Sistema por los agentes, en los siguientes términos:

[...] La reducción de los programas de estas centrales se determinaría teniendo en cuenta en primer lugar el orden de mérito descendente de los niveles de emisiones de CO2 de todas las instalaciones térmicas y, en caso de que estos valores estén en un rango inferior al 5% de la desviación con respecto a la media por tecnología, se tendrá en cuenta el criterio de minimización del impacto económico en el sistema. Asimismo, se indica que el Operador del Sistema comunicará a todos los sujetos del mercado el plan de funcionamiento semanal de las centrales que utilizan carbón autóctono como combustible. El conocimiento por parte de los agentes del plan del Operador del Sistema, así como de la orden de mérito de las centrales según su nivel de emisiones de CO2, facilitaría su capacidad de prever qué centrales verán reducido su programa de producción. Por otra parte, esta información, conjuntamente a la referida al nivel de los derechos de cobro esperados, podría contribuir a alterar las estrategias de oferta de las centrales que tienen una probabilidad alta de verse afectadas por la reducción de programas.

Un primer efecto que cabe resaltar en este sentido, es que, en la medida en que el coste regulado sobre la base del cual se calculará la compensación para cada central fuera conocido por todos los agentes, podría inducir a la realización de pujas en el entorno de dicho valor, también por parte de centrales con costes inferiores, para conseguir que el precio de mercado no disminuya muy por debajo del precio de retribución de la central de carbón autóctono de referencia, sin correr el riesgo de no ser despachadas.

Además, podrían darse otros efectos que dependen de la relación existente entre los costes variables de las centrales, los precios del mercado diario y los precios de referencia establecidos en el Anexo III de la propuesta de Real Decreto. A este respecto se han identificado cuatro casos fundamentales, que se resumen en el cuadro siguiente:

1. Las centrales que tienen costes muy elevados, superiores al precio de referencia, cuando éste resulte ser superior al precio de mercado, independientemente de la introducción o no del procedimiento de resolución de restricciones por garantía de suministro, no tendrán ningún incentivo a ofertar en el mercado diario.

2. Las centrales con costes de generación variables superiores al precio de referencia, cuando éste sea inferior al precio del mercado diario, que sin procedimiento de resolución de restricciones por garantía de suministro no hubieran sido seleccionadas en el mercado diario, tendrán un incentivo a realizar ofertas para resultar casadas en el mismo, y así adquirir el derecho de cobro por su posterior retirada. De esta forma estas centrales serían receptoras de una compensación por un lucro cesante inexistente (se señala que dicha estrategia no estaría exenta de riesgos, puesto que las centrales podrían al final ser despachadas en el mercado diario con pérdidas si su programa no acaba siendo reducido).

3. Las centrales con costes superiores al precio de referencia, pero inferiores al precio del mercado diario, tendrán incentivos a ofertar para ser casadas en el mercado diario, tanto en ausencia, como en presencia del procedimiento de resolución de restricciones por garantía de suministro. Sin embargo, en este último caso, en la remuneración de su retirada, obtendrían una compensación por encima de su lucro cesante real.

4. Finalmente, las centrales con costes de generación variables inferiores tanto al precio de referencia, como al precio del mercado, se enfrentarán a una situación en la que la compensación por la reducción de su programa es inferior al beneficio esperado en ausencia del procedimiento de resolución de restricciones por garantía de suministro. Ante la misma podrían alternativamente intentar realizar una oferta elevada para no resultar casadas en el mercado diario y acudir al mercado intradiario si estiman que pueden obtener un beneficio superior .

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En los términos expuestos, el motivo de impugnación del apartado cuatro del artículo primero del Real Decreto 1221/2010, de 1 de octubre , basado en la infracción del artículo 106 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , en relación con lo dispuesto en el artículo 102, también debe ser rechazado, pues no apreciamos que la limitación establecida a la publicidad del plan de funcionamiento de la semana eléctrica, impuesta por razones de coherencia regulatoria, infrinja las normas sobre libre competencia, que deben respetar las empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general.

Al respecto, cabe poner de relieve que en la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2013 (RCA 470/2010), rechazamos que fuera procedente el planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en relación con la decisión de la Comisión Europea 178/2010, de 29 de septiembre , deducida por infracción del artículo 106.2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , y expusimos la incidencia que en el impugnación del Real Decreto 1221/2010, de 1 de octubre, tiene la disposición adicional decimoquinta del Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre , y el artículo 11 del Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo , en los siguientes términos:

[...] El planteamiento de la cuestión prejudicial de validez por parte de esta Sala (además de abocar a la situación peculiar de que permitiría a la Junta de Galicia mantener ante el Tribunal de Justicia la misma pretensión anulatoria para cuyo ejercicio el Tribunal General le ha negado legitimación, en auto ya firme) requeriría que esta Sala, no competente por sí misma para apreciar la nulidad de la decisión de la Comisión, tuviera serias dudas sobre su falta de validez. Como es bien sabido, los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros tienen la posibilidad de desestimar los motivos de invalidez que se invoquen ante ellos pero no, en cambio, la de declarar la invalidez de un acto de una institución, de un órgano o de un organismo de la Unión Europea, atribución que corresponde únicamente al Tribunal de Justicia.

[...]

En primer lugar, el margen de apreciación de la Comisión Europea para declarar las ayudas estatales compatibles con aquel Tratado es muy amplio. Tras considerar que las obligaciones impuestas por el Real Decreto 1221/2010 a los titulares de las centrales de carbón autóctono se corresponden con las de un servicio de interés económico general (el relativo a la seguridad del suministro energético de España) respaldado por el artículo 11, apartado 4 , de la Segunda Directiva sobre el mercado de la electricidad, y evaluar las inevitables consecuencias de la ayuda en la competencia y en los intercambios comerciales entre los Estados miembros, la Comisión juzga -insistimos, dentro de su legítimo margen de apreciación- que en este caso se han respetado las condiciones exigibles para que las compensaciones por servicio público constitutivas de ayuda estatal, en el sentido del artículo 107 del Tratado de Funcionamiento, puedan declararse compatibles con el mercado interior conforme al artículo 106, apartado 2, del mismo Tratado.

La Junta de Galicia insiste en que la medida no es absolutamente necesaria para conseguir la seguridad del suministro energético, conexión que sin embargo admite la Comisión Europea. Y ciertamente, aunque con el mecanismo establecido por el Real Decreto 1221/2010 puedan atenderse otras finalidades concordantes, los razonamientos expuestos en los epígrafes 93 a 101 de la Decisión ponen de manifiesto que, incluso si no concurren unas "amenazas específicas e inminentes a la seguridad de su suministro de electricidad", las medidas comprendidas en el Real Decreto 1221/2010 están vinculadas a dicho fin y cumplen "el objetivo de disminuir riesgos concretos que amenazan la seguridad de aprovisionamiento en un período transitorio de cuatro años". Lo cual conduce a la Comisión a admitir la base jurídica de dichas medidas al amparo del artículo 3, apartado 2, y el artículo 11, apartado 4 de la Segunda Directiva sobre el mercado de la electricidad, que autoriza a los Estados miembros, precisamente por razones de seguridad de suministro, a considerar como obligaciones de servicio público las de producción impuestas a las centrales que usan recursos energéticos primarios autóctonos.

[...]

Ocurre, sin embargo, que después de la aprobación del Real Decreto 1221/2010, la decisión del titular de la potestad reglamentaria ha sido asumida por normas ulteriores de rango superior. Precisamente por ello esta Sala oyó a las partes (providencia de 3 de octubre de 2012) acerca de la incidencia sobrevenida que en el presente recurso pudieran tener dos hechos relevantes:

A) De un lado, la Disposición adicional decimoquinta del Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre , de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público, aprobó para el año 2012 "[...] la fijación conforme al Real Decreto 1221/2010, de 1 de octubre, de los precios de retribución de la energía, el volumen máximo de producción que puede ser programado en el proceso de resolución de restricciones por garantía de suministro y las cantidades de carbón autóctono a adquirir por los titulares de las centrales para cada central".

B) Por otro lado, el artículo 11 del Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo , por el que se transponen directivas en materia de mercados interiores de electricidad y gas y en materia de comunicaciones electrónicas, y por el que se adoptan medidas para la corrección de las desviaciones por desajustes entre los costes e ingresos de los sectores eléctrico y gasista, fijó igualmente fijado para el año 2012 el volumen máximo de producción a aplicar en el proceso de resolución de restricciones por garantía de suministro, regulado en el Real Decreto 134/2010.

La incidencia sobrevenida de los dos Reales Decretos-leyes citados, que fueron convalidados por el Congreso de los Diputados conforme a lo dispuesto en el artículo 86.2 de la Constitución , es más relevante de lo que las partes del proceso, a excepción de la Federación Nacional de Empresarios de Minas de Carbón, han apreciado. Esta última afirma, y la Sala lo comparte, que "[...] la aprobación de estas medidas mediante Real Decreto-ley supone un reconocimiento con rango legal del procedimiento de resolución de restricciones por garantía de suministro (cuya creación y regulación principal se ha hecho mediante las disposiciones reglamentarias impugnadas en el presente recurso) y, en este sentido, deben interpretarse como una confirmación de este servicio de ajuste del mercado de producción de energía eléctrica".

En efecto, la aprobación de los referidos Reales decretos-leyes supone a nuestro juicio -y siempre a partir de la finalidad asignada a los procesos de impugnación directa de disposiciones generales, la de depurar el ordenamiento jurídico mediante la declaración de nulidad de normas que no sobrepasan el nivel reglamentario- que el contenido sustancial del mecanismo de resolución de restricciones por garantías de suministro establecido en el Real Decreto 1221/2010 ha sido asumido, cierto que a posteriori, por una norma con rango legal cuyo enjuiciamiento no puede hacer por sí misma esta Sala.

Siendo ello así, la expulsión del ordenamiento jurídico que podríamos hacer respecto de la disposición general aprobada por el Gobierno mediante Real Decreto queda impedida cuando el contenido de ésta ha sido incorporado, como aquí ocurre, a una norma con rango de ley. Incluso si el sistema establecido por el Real Decreto 134/2010, tras su modificación por el Real Decreto 1221/2010 pudiera considerarse, en hipótesis, no ajustado originariamente a las prescripciones de la Ley del Sector Eléctrico u otras normas legales, su "elevación de rango", por así decirlo, hace inviable la eventual declaración de nulidad propia de las impugnaciones directas de los reglamentos. Por lo demás, no consideramos -ni las partes lo han apreciado en realidad, fuera del reproche, infundado, a la vulneración del derecho de propiedad- que el mecanismo de resolución de restricciones por garantías de suministro establecido en el Real Decreto 1221/2010 presente objeciones como para dudar de la constitucionalidad de los dos Reales Decretos-leyes referidos en este punto .

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Por ello, consideramos que resulta improcedente plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, pues no ha quedado acreditado que la norma reglamentaria impugnada introduzca ventajas competitivas injustificadas en favor de determinados productores de energía eléctrica, ni que posibilite la posición de dominio del operador del sistema, limitando la capacidad del resto de los agentes que participan en el mercado del sector eléctrico, en contravención del principio de libre competencia, ya que las decisiones de comunicación del plan de funcionamiento semanal y del plan de funcionamiento individual adoptadas se revelan apropiadas para garantizar la operabilidad del mecanismo de restricciones técnicas por garantía de suministro, establecido con carácter temporal, con el objetivo de reducir ciertos riesgos concretos que pueden amenazar la seguridad del suministro energético en España.

En consecuencia con lo razonado, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil ENERGYA VM GESTIÓN DE ENERGÍA, S.L. contra el Real Decreto 1221/2010, de 1 de octubre, por el que se modifica el Real Decreto 134/2010, de 12 de febrero, por el que se establece el procedimiento de resolución de restricciones por garantía de suministro y se modifica el Real Decreto 2019/1997, de 26 de diciembre, por el que se organiza y regula el mercado de producción de energía eléctrica.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa , no procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en los presentes recursos contencioso-administrativos.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo formulado por la representación procesal de la mercantil ENERGYA VM GESTIÓN DE ENERGÍA, S.L. contra el Real Decreto 1221/2010, de 1 de octubre, por el que se modifica el Real Decreto 134/2010, de 12 de febrero, por el que se establece el procedimiento de resolución de restricciones por garantía de suministro y se modifica el Real Decreto 2019/1997, de 26 de diciembre, por el que se organiza y regula el mercado de producción de energía eléctrica.

Segundo.- No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en los presentes recursos contencioso- administrativos.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Aurelia Lorente Lamarca.- Firmado.