SAN, 20 de Mayo de 2015
| Ponente | MIGUEL DE LOS SANTOS GANDARILLAS MARTOS |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2015:2276 |
| Número de Recurso | 36/2014 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN CUARTA
Núm. de Recurso: 0000036 / 2014
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 00469/2014
Demandante: GAS NATURAL SDG, S.A
Procurador: Dª MARÍA PILAR IRIBARREN CAVALLE
Demandado: MINISTERIO DE INDUSTRIA, COMERCIO Y TURISMO
Codemandado: FEDERACIÓN NACIONAL DE EMPRESARIOS DE MINAS DE CARBON (CARBUNIÓN), ENDESA GENERACIÓN, S.A., E.ON ESPAÑA, S.A., ELCOGAS, S.A., IBERDROLA GENERACIÓN, S.A., E HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A.
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS
S E N T E N C I A Nº:
IIma. Sra. Presidente:
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
Ilmos. Sres. Magistrados:
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MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA
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SANTOS GANDARILLAS MARTOS
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IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a veinte de mayo de dos mil quince.
Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo nº 36/2014 que ante esta Sala de lo Contencioso -Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido la entidad GAS NATURAL SDG, S.A, representada por la procuradora doña Pilar Iribarren Cavalle contra la resolución de 30 de diciembre de 2013, de la Secretaría de Estado de Energía, por la que se fijan las cantidades de carbón, el volumen máximo de producción, y los precios de retribución de la energía para el año 2014, a aplicar en el proceso de resolución de restricciones por garantía de suministro .Siendo demandada la Administración del Estado, representada y defendida el Sr. Abogado del Estado y siendo codemandados la FEDERACION NACIONAL DE EMPRESARIOS DE MINAS (CARBUNION), representada por el Procurador D. Jorge Deleito García, ELCOGAS S.A. representada por la Procuradora Dª Helena Fernández Castán, E.ON GENERACION, S.L. representada por la Procuradora Dª María Jesús Gutiérrez Aceves, HIDROELECTRICA DEL CANTABRICO representada por el Procurador D. Carlos Mairata Laviña, ENDESA GENERACION S.A., representada por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado e IBERDROLA, S.A.U. representada por la Procuradora Dª Nuria Munar Serrano..
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. sr. Don SANTOS GANDARILLAS MARTOS, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso-administrativo mediante escrito presentado en fecha 30 de enero de 2014, contra la resolución de 30 de diciembre de 2013, de la Secretaría de Estado de Energía, por la que se fijan las cantidades de carbón, el volumen máximo de producción, y los precios de retribución de la energía, para el año 2014 a aplicar en el proceso de resolución de restricciones por garantía de suministro (BOE de 31 de diciembre), acordándose su admisión mediante decreto de fecha 7 de febrero de 2014 y con emplazamiento y reclamación del expediente administrativo.
Una vez recibido el expediente administrativo y en el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 8 de julio de 2014, en el que pedía a la Sala: « [1º]. Declare la nulidad de la resolución impugnada, por incurrir en vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad, ordenando a la Administración actuante que dicte una nueva resolución ajustada a Derecho;
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Subsidiariamente, declare la nulidad del articulo 4 y Anexo I, de la resolución de 30 de diciembre de 2013 objeto de recurso, por vulneración del principio de legalidad administrativa, y condene a la Administración actuante a reconocer en una nueva resolución los costes derivados del céntimo verde del carbón y el impuesto sobre el valor de la producción de energía eléctrica;
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Así mismo, declare la nulidad de los artículos 1 y 2 y Anexo I de la resolución impugnada y acuerde la obligación de la Administración de reconocer el volumen máximo de producción en para las centrales de las que es titular ENAGAS NATURAL FENOSA, en el ejercicio 2014, teniendo en cuenta el volumen de energía pendiente de producir procedente de ejercicios anteriores ;
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En todo caso, acuerde el derecho de mi representada a ser indemnizada por los daños y perjuicios derivados de la nulidad total o parcial de la resolución impugnada, que se determinaran en ejecución de sentencia. ».
La demanda comienza haciendo un análisis previo de la razón de ser de las restricciones por garantía de suministro establecidas en el Real Decreto 134/2010, de 12 de febrero (BOE de 27 de febrero), mediante el cual se obliga a las centrales térmicas a adquirir carbón autóctono, producir energía eléctrica con dicho carbón y ofertarlo en el mercado mayorista de energía a un precio determinado. La Secretaría de Estado de Energía establece anualmente, mediante resolución, las cantidades y precios del carbón a adquirir por cada una de las centrales afectadas, las empresas mineras a las que se habrá de adquirir dicho carbón, así como el volumen de energía a producir y la retribución de la energía y el precio al que se ofertará esta energía en el mercado diario.
Los argumentos en los que la recurrente sustenta su pretensión los podemos resumir en los siguientes:
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Nulidad de la resolución impugnada por infracción de las normas sobre procedimiento para su aprobación. El incompleto expediente administrativo pone de manifiesto la imposibilidad de que en el original constara la documentación necesaria para que laresolución pudiera justificar los datos técnicos, que contiene numerosos errores como (i) la incongruencia entre los datos aportados por el Instituto del Carbón en su contestación de 20 de junio de 2014 y los que figuran en la resolución;(ii) la referencia a las cantidades pendientes de años anteriores; (iii) el dato del coste final #/MWh que no coincide con ninguna de la centrales de la recurrente.
La resolución fue dictada por la Secretaria de Estado de Energía del Ministerio de Industria, Energía y Turismo con la instrucción e información elaborada por el Instituto de Reestructuración de la Minería del Carbón y Desarrollo Alternativo de las Comarcas Mineras, sin la correspondiente y previa encomienda, sin que conste en el régimen jurídico de este Instituto la realización de tales funciones.
Se ha omitido en la elaboración de un acto administrativo de carácter general una verdadera fase de instrucción, y no se ha dado respuesta a las diferentes alegaciones que se formularon con carácter previo a la elaboración de la resolución, sin que resulte suficiente para dar cumplimiento a lo establecido en los artículos 78 y 89 de la Ley 30/1992 con abrir un periodo de alegaciones sin un posterior análisis de lo presentado. En apoyo de sus argumentos cita varias sentencias del Tribunal Supremo. Estos extremos determinan la nulidad radical de la resolución de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (BOE 27 de noviembre), por omisión del procedimiento.
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Vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad por la falta de motivación y la omisión en la tramitación de informes y consultas necesarias para confrontar el criterio de la Administración. Con ocasión de este motivo, vuelve a reiterar los argumentos expuestos en el anterior punto, añadiendo que estos incumplimientos suponen una vulneración del artículo 54 de la Ley 30/92, lo que impide el control de la actividad de la Administración en los términos del artículo 106 de la Constitución .
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Nulidad del artículo 4 de la resolución por reconocer unos precios de retribución de la energía generada que no incorporan todos los costes, vulnerando el principio de jerarquía normativa ylo dispuesto en el Real Decreto 134/2010 . Los precios fijados no son coherentes ni adecuados ya que los costes de generación de las centrales de titularidad de la recurrente no se corresponden con los contemplados en la resolución que se impugna.
Concretamente, no incluyen como coste el derivado del céntimo verde del carbón ni el del impuesto sobre el valor de la producción de energía eléctrica. Un 18% por un lado y otro 7% por otro. Se trata de costes que cualquier empresario incorporaría al precio y que no contempla el acto impugnado. Existen otros ejemplos en el mercado de la energía en que sí han sido contemplados y que pone de manifiesto la ilegalidad de la resolución.
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Cuestiona la interpretación del Real Decreto 134/2010 a la luz del Derecho de la Unión así como la provisionalidad del precio de retribución de la energía, sujeta a una posterior revisión por la CNMC a través de las liquidaciones definitivas, lo que provoca inseguridad jurídica.
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Considera que los artículos 1 y 2 infringen el Real Decreto 134/2010, en la medida que no incluyen correctamente el valor de producción pendiente de los ejercicios anteriores, calculados a partir de la cantidad de carbón adquirida y no consumida.
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Por último, solicita una indemnización por los perjuicios y daños que la resolución le ha causado.
El abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 9 de septiembre de 2014, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso, confirmando íntegramente la resolución impugnada por ser conforme a Derecho, con expresa imposición de las costas a la demandante.
Se personaron como codemandados las entidades FEDERACIÓN NACIONAL DE EMPRESARIOS DE MINAS DE CARBON (CARBUNIÓN), ENDESA GENERACIÓN, S.A., E.ON ESPAÑA, S.A., ELCOGAS, S.A., IBERDROLA GENERACIÓN, S.A., e HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A
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STS 424/2018, 16 de Marzo de 2018
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