STS 113/2018, 12 de Marzo de 2018

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Villagarcía de Arosa, instruyó diligencias previas de procedimiento abreviado nº 1407/2014 contra D. Abel , por delito contra la salud pública, de atentado y de lesiones y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Cuarta, que con fecha 31 de enero de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados :

A través de averiguaciones que llevó a cabo la Policía Nacional se tuvo conocimiento de que Abel , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se dedicaba a la de sustancias estupefacientes. Por agentes de la Policía Nacional se estableció un dispositivo de seguridad a los efectos de averiguar dichos hechos en el domicilio de Abel sito en Rúa DIRECCION000 CALLE000 nº NUM000 , Vilagarcía de Arousa, Pontevedra.

El día 15 de septiembre de 2014, a las 13,30 horas, Abel salió del referido domicilio y subió al vehículo que también era objeto del dispositivo de vigilancia, disponiéndose a circular con él. Una vez los agentes NUM001 y NUM002 que formaban el operativo de vigilancia interceptan el vehículo y salen del vehículo en que se encontraban identificándose con sus placas, Abel , ya percatado de su presencia, sale del vehículo llevando una bolsa en la mano, entra en la finca de su propiedad y tras recorrer unos metros, tira la bolsa a la finca colindante a través de un muro, muro que salta después él mismo, cayendo al suelo y quedando tumbado quejándose del golpe sufrido con la caída.

Observada la situación en la que se encontraba Abel por parte del agente NUM001 , decidió saltar el muro para auxiliarse dejando caer en primer lugar las piernas, momento en que Abel le agarra de un pie, provocando así que el agente cayera al suelo. Una vez llegó el agente NUM002 , cuando ambos agentes creían poder inmovilizar y engrilletar a Abel , éste agarró con las rodillas la cabeza del agente NUM001 tirándolo al suelo teniendo que intervenir el compañero para ayudarle de modo que entre ambos y dada la resistencia ofrecida únicamente pudieron colocarle uno de los grilletes, no cesando Abel en la agresividad mostrada, a la vez que profería expresiones contra los agentes como "hijos de puta" , "si os veo os doy un tiro" produciéndose un forcejeo en que Abel golpeó a los dos agentes intervinientes.

Cuando el agente NUM001 se levantó a fin de efectuar una llamada para pedir refuerzos, Abel logró soltarse una mano con la procedió a sacar el arma reglamentaria del agente NUM002 de su funda dirigiendo el cañón hacia él por lo que el agente NUM001 que se hallaba de pie, ante la posibilidad de que el encausado hiciese uso del arma, procedió a efectuar un disparo que dirigió hacia la pierna de Abel que, en ese momento, golpea en el pecho al agente NUM002 y sigue empuñando el arma de igual forma, motivo por el que nuevamente el agente NUM001 realizó un segundo disparo y es entonces cuando Abel suelta el arma, siendo reducido finalmente por los agentes una vez llegaron los refuerzos solicitados.

La bolsa que llevaba Abel en la mano y que tiró a través del muro cayendo en la finca limítrofe estuvo siempre a la vista de los agentes, siendo recuperada en el acto una vez llegaron los refuerzos a los que se hizo referencia. En el interior de dicha bolsa se encontraron: Unas tijeras de tamaño medio, un cuchillo, una báscula digital de precisión marca DX-50, un trozo de bolsa transparente en la que se aprecian recortes semicirculares, una bolsa y una caja que contenía tres bolsitas con una sustancia que analizada resultó ser: 99,804 gramos de heroína de una pureza de 27,97% y un valor en el mercado ilícito de 12954,53 euros. 22,921 gramos de heroína con con una pureza de 16,61% y un valor en el mercado ilícito de 285,81 euros.

Autorizada la entrada y registro en el domicilio de Abel por Auto de fecha 16.9.2014, y llevado a cabo en su presencia en la misma fecha, se intervino una bolsa de color transparente con diversos recortes, un envoltorio de plástico conteniendo en su interior una sustancia color marrón, una bolsa de plástico transparente conteniendo dos botes medidores, un papel manuscrito con nombres y cantidad de euros así como un número de teléfono y 257 euros; resultando las sustancias intervenidas una vez analizadas 0,119 gramos de heroína con una pureza de 30,94 euros y un valor en el mercado ilícito de 16,85 euros.

Todas las referidas sustancias eran destinadas por Abel al tráfico y venta a terceros a cambio de dinero.

A consecuencia de los hechos relatados el agente NUM001 sufrió lesiones consistentes en tendinitis en el hombro izquierdo, erosiones en el codo izquierdo con colocación de férula de escayola antebraquial derecha y contusión y esguince de muñeca derecha que precisaron para su curación 48 días, de los cuales 17 de ellos fueron impeditivos; y el agente NUM002 sufrió lesiones consistentes en traumatismo en tórax y esternón, precisando para su curación una primera asistencia facultativa y 3 días, de los cuales 1 de ellos fue impeditivo(sic)

.

La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

Que debemos condenar y condenamos a Abel como autor responsable de un delito de atentado previsto y penado en el artículo 550,1 y 2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 20 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 párrafo 2° del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8000 euros, así como al abono de 2/3 de las costas procesales causadas incluidas las de la acusación particular, debiendo indemnizar al agente de la Policía Nacional NUM001 en la suma total de 2400 euros por los días de curación y al agente de la Policía Nacional NUM002 en la suma total de 130 euros por días de curación.

Que debemos absolver y absolvemos a Abel del delito de atentado previsto en el artículo 551.1° del Código Penal , declarando de oficio 1/3 de las costas procesales causadas(sic)

.

Que en fecha 23 de marzo de 2017, se dictó auto aclaratorio, con la siguiente parte dispositiva:

Se acuerda la aclaración-rectificación del fallo de la sentencia y donde dice:

"Debemos condenar y condenamos a Abel como responsable de un delito de atentado previsto y penado en el artículo 550,1 y 2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 20 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 párrafo 2° del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8000 euros, así como al abono de 2/3 de las costas procesales causadas incluidas las de la acusación particular, debiendo indemnizar al agente de la Policía Nacional NUM001 en la suma total de 2400 euros por los días de curación y al agente de la Policía Nacional NUM002 en la suma total de 130 euros por días de curación."

Debe decir:

"Que debemos condenar y condenamos a Abel como autor responsable de un delito de atentado previsto y penado en el artículo 550,1 y 2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 20 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 párrafo 2° del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8000 euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada cuota de 200 euros impagados, así como al abono de 2/3 de las costas procesales causadas incluidas las de la acusación particular, absolviéndolo de las dos faltas de lesiones de las que venía siendo acusado y debiendo indemnizar al agente de la Policía Nacional NUM001 en la suma total de 2400 euros por los días de curación y al agente de la Policía Nacional NUM002 en la suma total de 130 euros por días de curación

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga intervenida(sic)

.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el Ministerio Fiscal, y por D. Abel , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

El Ministerio Fiscal (recurrente) alegó los motivos siguientes:

1. - Al amparo del art. 849.1° de la LECr , se denuncia la indebida inaplicación de los arts. 552.1 (o, actualmente , art. 551.1 del CP) en relación con el 550 del CP .

2. - Al amparo del art. 849.1° de la LECr , se denuncia la indebida aplicación del art. 368.2 del CP .

El recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Abel , se basó en los siguientes motivos de casación:

1. - Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ en relación con el art. 24 CE , en cuanto a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión así como a la intangibilidad e invariabilidad de las resoluciones judiciales, habiéndose vulnerado el principio de seguridad jurídica consagrado en el art. 9.3 CE .

2. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva contenido el artículo 24 de la CE .

3. - Por infracción y del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio consagrado en el art. 18 CE , en relación con el art.11 LOPJ .

4. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lesión del derecho fundamental a la presunción de inocencia, contenido en el art. 24 de la Constitución .

5. - Por error en la valoración de la prueba, al amparo del número dos del art. 849 LECrim , basado en documentos que obran en autos, literosuficientes y que demuestran la equivocación del Juzgador designando a los efectos del art. 855 como particulares el Informe médico-forense de 11 de noviembre de 2016.

6. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del número 1 del art. 850 por denegación de diligencias probatorias propuestas en tiempo y forma designando a los efectos del art. 855, sin ser exhaustivos, los propuestos en escrito de defensa, en escrito de 17 de noviembre de 2016, así como al inicio de las sesiones del juicio oral.

Instruida la parte recurrida de los recursos interpuestos, se adhirió al formulado por el Ministerio Fiscal y respecto del interpuesto por el acusado, solicita su inadmisión; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento se celebró la deliberación y votación prevenida el día 6 de Marzo de 2018.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de atentado del artículo 550.1 y 2 del Código Penal (CP ) a la pena de 20 meses de prisión y accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena; y como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368.2º CP , por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a la pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 8.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada cuota de 200 euros, así como a indemnizar a los agentes de policía lesionados. Contra la sentencia interponen recurso de casación el condenado y el Ministerio Fiscal.

Recurso interpuesto por Abel

En el primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim ) y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión, así como a la intangibilidad de las resoluciones judiciales, vulnerando el principio de seguridad jurídica. Vulneraciones que entiende cometidas al proceder el Tribunal de instancia mediante Auto de 23 de marzo de 2017 a modificar el fallo inicialmente consignado en la sentencia añadiendo la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa, en respuesta a una solicitud del Ministerio Fiscal que tuvo lugar el 9 de febrero, siendo extemporánea conforme al artículo 161 de la LECrim y al artículo 267.2 de la LOPJ , ya que la sentencia le había sido notificada el día 3.

1. El artículo 161 de la LECrim , en coincidencia con lo dispuesto en el artículo 267 de la LOPJ , prohíbe a los tribunales variar las resoluciones judiciales después de firmadas. Les autoriza, sin embargo, a aclarar algún concepto oscuro o a rectificar cualquier error material. Así como respecto de estos últimos la rectificación puede hacerse en cualquier momento, las aclaraciones pueden hacerse, de oficio dentro de los dos días hábiles siguientes al de la publicación de la resolución, o bien a petición de parte o del Ministerio Fiscal formulada dentro de ese plazo, debiendo resolverse dentro de los tres días siguientes al de la presentación de la solicitud.

   El Ministerio Fiscal, en su informe ante esta Sala, apoya el motivo, pues entiende que, de acuerdo con esta regulación, la solicitud del Ministerio Fiscal había sido extemporánea.

2. Efectivamente, desde esa perspectiva, se debería concluir que la solicitud del Ministerio Fiscal no se produjo dentro del plazo señalado legalmente. Sin embargo, más que una aclaración de un concepto oscuro, con la modificación del contenido del fallo el Tribunal viene a completar éste supliendo una omisión, posibilidad que también contempla el citado precepto, aunque con plazos distintos. En este caso, aunque se entendiera que el Ministerio Fiscal solicitaba implícitamente la imposición de esa responsabilidad, ya que la ley penal obliga a imponer una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa, salvo cuando la condena a pena privativa de libertad por ese mismo delito sea superior a cinco años, ( artículo 53 CP ), lo cierto es que el Tribunal solo puede completar el fallo, actuando de oficio, dentro de los cinco días a contar desde la fecha en que se dicta la resolución, y si lo hace a petición de parte, que debe ser formulada en los cinco días siguientes a la notificación, deberá resolver tras dar traslado por otros cinco días a las demás partes.

   En el caso, la sentencia tiene fecha de 31 de enero de 2017 , se notifica al Ministerio Fiscal el día 3 de febrero, la solicitud de éste tiene lugar el 9 de febrero, y el Auto de rectificación del fallo es de 23 de marzo siguiente. Ha sido dictado, por lo tanto, fuera del plazo legal, por lo que el motivo debe ser estimado, quedando sin efecto la fijación de la responsabilidad personal subsidiaria.

En el segundo motivo, al amparo de los artículos 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ , denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, pues entiende que no se ha tramitado adecuadamente la denuncia que presentó por las lesiones sufridas, y que se le han denegado indebidamente diligencias de investigación solicitadas en la fase de instrucción, por lo que se ha infringido su derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa.

1. La denegación de la práctica de diligencias de investigación en la fase de instrucción aparece contemplada en el artículo 311 de la LECrim , que después de señalar que el Juez practicará las diligencias que le solicitan el Ministerio Fiscal y las partes personadas si no las considera inútiles o perjudiciales, establece que contra el Auto denegatorio de las diligencias solicitadas podrá interponerse recurso de apelación que será admitido en un solo efecto. Cuando se trata de la denegación de diligencias para el acto del juicio oral, la jurisprudencia, después de destacar el carácter no absoluto del derecho al empleo de las pruebas pertinentes para la defensa, ha venido exigiendo una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por los artículos 785 y 786 LECrim cuando se trate de Procedimiento Abreviado. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

   Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS nº 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

   Cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo sus propias características, sino también las demás pruebas ya practicadas y la decisión del Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resultan de todo lo ya actuado, su práctica pudiera suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justificada.

2. En el caso, el recurrente presentó denuncia contra los agentes que intervinieron en la detención, que dio lugar a unas diligencias previas que fueron archivadas al entender el órgano judicial que, siendo los mismos hechos investigados en esta causa, no existían indicios de conducta delictiva por parte de los denunciados. Contra esta resolución, el recurrente interpuso recurso de reforma y de apelación, que fueron desestimados.

   Asimismo, en las presentes diligencias insistió en su denuncia, e interesó la práctica de diligencias que fueron denegadas, confirmando la Audiencia la denegación al resolver el correspondiente recurso de apelación.

   Por lo tanto, en la fase de instrucción, las pretensiones del recurrente fueron resueltas motivadamente en el curso de los recursos de reforma y apelación interpuestos contra las resoluciones denegatorias, por lo que no se aprecia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en ese aspecto.

3. En cuanto a la atención a su pretensión de fondo, relativa a lo injustificado de las lesiones sufridas en el curso de la detención, el recurrente propuso varias diligencias de prueba en su escrito de defensa, entre ellas, un informe del Médico Forense, que fue admitida. En ese informe se concluía en la imposibilidad de establecer de forma exacta la posición del autor de los disparos, al no poder determinar de forma inequívoca cuál es el orificio de entrada y de salida, ya que el "tatuaje" típico de cada uno de ellos no es apreciable dos años después de los hechos.

   En realidad, la determinación de la posición exacta del recurrente en el momento de recibir el impacto del proyectil no tiene la relevancia que pretende. De un lado, porque al haberse realizado el disparo durante el forcejeo y no permaneciendo en una posición estática, las variaciones de la posición de unos y otros relativiza la importancia del resultado del análisis pericial. Y de otro lado, porque la posición de unos y otros no impide considerar probado sobre la base de las declaraciones de los policías y de las lesiones sufridas por éstos, que el recurrente forcejeó violentamente con los agentes, los golpeó y esgrimió una pistola contra uno de ellos, no cesando en su actitud violenta hasta que se produjeron los disparos.

   Por todo ello, el motivo se desestima.

En el tercer motivo denuncia la vulneración de su derecho a la inviolabilidad del domicilio, ya que los agentes actuantes accedieron a la vivienda unifamiliar del recurrente, compuesta por vivienda y un pequeño patio y delimitada respecto del exterior, sin los presupuestos legales que habilitan para ello.

1. El derecho a la inviolabilidad del domicilio es un derecho fundamental del individuo que, según el artículo 18.2 de la Constitución sólo cede en caso de consentimiento del titular; cuando se trate de un delito flagrante, o cuando medie resolución judicial. En cuanto a qué deba entenderse por domicilio, no todo espacio cerrado ni todo lugar que necesite el consentimiento del titular para que terceros puedan entrar en él lícitamente constituyen domicilio. Según ha declarado el Tribunal Constitucional, resaltando el carácter de base material de la privacidad ( STC 22/1984 ), el domicilio es un «espacio apto para desarrollar vida privada» ( STC 94/1999, de 31 de mayo , F. 4), un espacio que «entraña una estrecha vinculación con su ámbito de intimidad», «el reducto último de su intimidad personal y familiar» ( STC 22/1984 , STC 60/1991 y 50/1995 , STC 69/1999, de 26 de abril y STC núm. 283/2000, de 27 de noviembre ). Esta Sala, entre otras en la STS núm. 1108/1999, de 6 de septiembre , ha afirmado que «el domicilio es el lugar cerrado, legítimamente ocupado, en el que transcurre la vida privada, individual o familiar, aunque la ocupación sea temporal o accidental» ( SSTS 24-10-1992 , 19-7-1993 y 11-7-1996 ). Se resalta de esta forma la vinculación del concepto de domicilio con la protección de esferas de privacidad del individuo, lo que conduce a ampliar el concepto jurídico civil o administrativo de la morada para construir el de domicilio desde la óptica constitucional, como instrumento de protección de la privacidad.

   Encontrarán la protección dispensada al domicilio aquellos lugares en los que, permanente o transitoriamente, desarrolle el individuo esferas de su privacidad alejadas de la intromisión de terceros no autorizados. En la STS núm. 436/2001, de 19 de marzo , hemos afirmado que «el concepto subyacente en el artículo 18.2 de la CE ha de entenderse de modo amplio y flexible ya que trata de defender los ámbitos en los que se desarrolla la vida privada de las personas, debiendo interpretarse a la luz de los principios que tienden a extender al máximo la protección a la dignidad y a la intimidad de la persona, al desarrollo de su privacidad a través de la cual proyecta su "yo anímico" en múltiples direcciones (cfr. Sentencias del TS de 19 enero , 4 de abril 1995 y 30 abril 1996 ). Como también se ha dicho en la Sentencia de esta Sala, de 7 de noviembre de 1997 , el derecho fundamental a la intimidad personal ( art. 18.1 CE ) se concreta en la posibilidad de cada ciudadano de erigir ámbitos privados, es decir, que excluyen la observación de los demás y de las autoridades del Estado. Tal derecho se deriva directamente del derecho al libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE ). Consecuentemente, la protección del domicilio no es sino un aspecto de la protección de la intimidad que sirve al libre desarrollo de la personalidad.

   También, en este sentido, el Tribunal Constitucional afirma en la STC 22/1984 , que el derecho a la inviolabilidad del domicilio constituye un auténtico derecho fundamental de la persona, establecido, según hemos dicho, para garantizar el ámbito de privacidad de ésta dentro del espacio que la propia persona elige y que tiene que caracterizarse precisamente por quedar exento o inmune a las invasiones o agresiones exteriores, de otras personas o de la autoridad pública. Como se ha dicho acertadamente - continúa la sentencia del Tribunal Constitucional-, el domicilio inviolable es un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima. Por ello -concluye-, a través de este derecho no sólo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella.

2. En el caso, se recoge en la sentencia impugnada que el lugar por el que pasaron los agentes en el curso de la persecución al recurrente, es un patio exterior de la vivienda, en el que existe un cierre formado por una verja abierta que no tiene altura bastante para impedir la visión desde fuera. El recurrente señala que se trata de una vivienda unifamiliar compuesta por vivienda y un pequeño patio y delimitada respecto al exterior.

   Como se alega en el motivo, esta Sala ha reconocido la protección constitucional propia del domicilio al jardín de un chalet, que circunda el mismo, aunque la puerta de acceso esté abierta ( STS nº 1803/2002, de 4 de noviembre ). Esta consideración de los espacios anexos a una vivienda, con comunicación directa con la misma, como parte del domicilio, ha sido reconocida en el Pleno no jurisdiccional de esta sala, de 15 de diciembre de 2016, en el que se acordó que debía considerarse domicilio a efectos penales las dependencias que mantengan, con la vivienda propiamente dicha, una relación connotada por la contigüidad, el cerramiento (que no reclama la existencia de un muro), la comunicabilidad o la constitución de una unidad física, esto es, la formación de un todo. Acuerdo que fue aplicado en la STS nº 154/2017, de 10 de marzo . Se decía en la misma, FJ 1º, que "Dada la importancia de los valores merecedores de tutela, el concepto de domicilio ha tenido un tratamiento potencialmente expansivo. Pero, en su sentido más estricto, aparece estrechamente vinculado al carácter doméstico de los posibles usos, que suele traducirse en la creación de un ambiente cerrado, o incluso parcialmente abierto, pero aislado del ambiente externo de algún modo que haga patente la voluntad de quienes lo habitan de excluir a las personas no autorizadas a entrar o permanecer dentro de él. Por eso, cuando se plantea alguna duda acerca de la caracterización de un determinado lugar a tales efectos, suele acudirse a criterios como la estructura del mismo, su destino, el carácter doméstico de las actividades que se realizan en él, y la potencial indeterminación de estas, por contraste con otros lugares destinados a actividades específicas, no domésticas en sentido propio".

   Dada la configuración del patio, de uso privado, comunicado directamente por una puerta con la vivienda y aislado del exterior por una verja, debe ser considerado como parte del domicilio, según la doctrina antes expuesta, de forma que solamente puede entrarse legítimamente en el mismo en los casos permitidos por el artículo 18.2 de la Constitución , es decir, consentimiento del titular, resolución judicial o flagrante delito.

   En el caso, es claro que no existía consentimiento del titular ni resolución judicial que autorizara la entrada. Tampoco puede apreciarse la existencia de un delito flagrante, pues, aunque se aceptara como cierto, lo que niega el recurrente, que se hubiera comunicado a los agentes que aquel había proporcionado droga a un tercero, en momentos significativamente anteriores, tal cosa habría ocurrido tiempo antes de su localización, y en el momento en el que ésta se produce, seguida de su persecución, no era apreciable externamente y de forma evidente, la existencia de ningún delito. Por otro lado, en la sentencia impugnada solo se declara probado que se tuvo conocimiento de que "se dedicaba a la venta al menudeo de sustancias estupefacientes"; que lo ven salir del domicilio; que interceptan el vehículo; que se identifican con sus placas; y que el recurrente, "ya percatado de su presencia, sale del vehículo llevando una bolsa en la mano, entra en la finca de su propiedad y tras recorrer unos metros, tira la bolsa a la finca colindante a través de un muro..." que después saltó. Hechos de los que tampoco resulta la percepción evidente de la comisión de un delito, ya que en esos momentos aún se ignoraba el contenido de la bolsa. Solamente sería posible, como efectivamente ocurrió, formular sospechas o conjeturas.

   En la STC 341/1993 , básica en la materia, el Tribunal Constitucional, reconociendo legitimidad al legislador para definir el concepto de flagrancia, señaló que no es suficiente la urgencia de la intervención para integrar el concepto de flagrancia, que las expresiones "conocimiento fundado" y "constancia", en cuanto no integran necesariamente un conocimiento o percepción evidente van notoriamente más allá de aquello que es esencial o nuclear a la situación de flagrancia. De manera que, "al utilizar tales términos el precepto permite entradas y registros domiciliarios basados en conjeturas o en sospechas que nunca, por sí mismas, bastarían para configurar una situación de flagrancia", en referencia al artículo 21.1 de la Ley de Protección de la Seguridad Ciudadana entonces vigente, cuya inconstitucionalidad declaró. Asimismo se decía en la sentencia citada que "A los efectos constitucionales que aquí importan no procede, asumir o reconocer como definitiva ninguna de las varias formulaciones legales, doctrinales o jurisprudenciales, que de la flagrancia se han dado en nuestro ordenamiento, pero lo que sí resulta inexcusable -y suficiente, a nuestro propósito- es reconocer la arraigada imagen de la flagrancia como situación fáctica en la que el delincuente es "sorprendido" -visto directamente o percibido de otro modo- en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del ilícito". De modo que un conocimiento o percepción evidente y la situación de urgencia (exigible para impedir la consumación del delito, obtener la aprehensión del presunto delincuente o evitar la desaparición de los efectos o instrumentos del delito), se constituyen en las dos notas esenciales o nucleares a la situación constitucional de flagrancia delictiva, ( STC nº 94/1996, de 28 de mayo , FJ 4). Concluye esta sentencia afirmando que " que la entrada y registro policial en un domicilio sin previa autorización judicial y sin que medie el consentimiento expreso de su titular únicamente es admisible desde el punto de vista constitucional ( art. 18.2 C.E .) cuando dicha injerencia se produzca ante el conocimiento o percepción evidente de que en dicho domicilio se está cometiendo un delito, y siempre que la intervención policial resulte urgente para impedir su consumación, detener a la persona supuestamente responsable del mismo, proteger a la víctima o, por último, para evitar la desaparición de los efectos o instrumentos del delito".

   Elementos que aparecen asimismo en el concepto de flagrancia contenido en la redacción actual del artículo 795.1.1º de la LECrim , y que no concurrían en los hechos en el momento en que los agentes decidieron perseguir al sospechoso entrando en el patio privado de su vivienda particular.

   Finalmente, lo dispuesto en el artículo 553 de la LECrim , no permite ampliar por esta vía los supuestos constitucionalmente establecidos, lo que impide su aplicación prescindiendo de la concurrencia de flagrancia. Como ha señalado el Tribunal Constitucional en la sentencia antes citada, la previsión contenida en el artículo 18.2 "tiene un carácter rigurosamente "taxativo" ( STC 160/1991 , fundamento jurídico 8º)".

   Por lo tanto, debe entenderse que la ocupación de la droga se produjo con vulneración del derecho del recurrente a la inviolabilidad de su domicilio, por lo que las pruebas obtenidas de esa diligencia están afectadas por la prohibición de valoración del artículo 11.1 de la LOPJ . Ello supone que, en relación con el delito contra la salud pública, solamente son valorables los efectos encontrados en la entrada y registro del domicilio autorizado judicialmente, es decir, una bolsa de color transparente con diversos recortes; un envoltorio conteniendo en su interior 0,119 gramos de heroína al 30,94% de sustancia pura; una bolsa de plástico transparente conteniendo dos botes medidores; y un papel manuscrito con nombres y cantidades de euros.

En el cuarto motivo denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.

2. En el caso, en lo que se refiere al delito de atentado, el Tribunal dispuso de la testifical de los agentes que intervinieron en los hechos, cuya declaración presenció bajo los principios de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad, sin que existan razones para rectificar la credibilidad que les reconoció. Las lesiones que sufrieron, recogidas en el relato fáctico, operan como elementos de corroboración y refuerzo de sus manifestaciones. El recurrente expone sus dudas respecto a que cuando los agentes fueron comisionados para realizar funciones de vigilancia, tuvieran ya información procedente de otra persona en cuanto a las actividades de tráfico de drogas. Pero, en realidad, a los efectos del delito de atentado, la cuestión no es relevante. Fueran cuales fueran las razones iniciales, los dos agentes policiales estaban vigilando al recurrente, y cuando observan su presencia, interceptan su vehículo y se identifican, aquel emprende la huida, lo que justifica su persecución a efectos de su identificación. Y, cuando lo alcanzan se producen los hechos descritos en la sentencia, consistentes en forcejeos, intimidación y acometimiento físico contra aquellos, que se valoran como constitutivos de un delito de atentado. Lo cual, junto con la posesión de los efectos contenidos en la bolsa que portaba, justificaron en aquel momento su detención.

   Y, en cuanto al delito de tráfico de drogas, el Tribunal dispuso de los efectos encontrados en el domicilio, indicativos de que el recurrente se dedicaba a la venta de pequeñas cantidades de heroína, sustancia que él mismo no consumía, y, además, contó también con la declaración de una testigo que manifestó que en otras ocasiones le había comprado droga al recurrente.

   Por lo tanto, ha existido prueba de cargo bastante y ha sido valorada por el Tribunal de forma racional, por lo que el motivo se desestima.

En el motivo quinto, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia error en la apreciación de la prueba, y designa como documento del que resulta el informe médico forense de 11 de noviembre de 2016, que entiende que entra en contradicción con lo manifestado por los agentes en lo que se refiere a la forma en que se produjeron las lesiones causadas por los disparos.

1. Como hemos reiterado, los requisitos que ha exigido la jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

   En cuanto a la prueba pericial, la Sala Segunda -decíamos en la STS 370/2010, 29 de abril - sin ignorar que en realidad se trata de una prueba personal documentada, lo que exige ciertas cautelas, solo excepcionalmente ha admitido su virtualidad como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia, impugnada en casación, en supuestos como los siguientes: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable.

2. En el caso, el documento designado, de un lado, es una prueba pericial documentada; y, de otro, no es la única prueba sobre el aspecto cuestionado, pues el Tribunal pudo contar con las declaraciones de los agentes policiales e incluso con la del propio recurrente. Aspecto, este último, que conduciría a la desestimación del motivo.

   En cualquier caso, el informe médico designado por el recurrente no afirma que las lesiones, necesariamente hubieran de haber sido causadas estando el recurrente y el agente policial en una determinada posición, por lo que no puede concluirse que el Tribunal haya consignado como hecho probado un elemento fáctico desmentido por el documento por su propio poder demostrativo. Por otro lado, es objetivamente difícil de precisar la posición del recurrente al recibir los impactos, pues, como ya hemos dicho, ha de tenerse en cuenta que los disparos no tienen lugar en un momento en el que quien dispara y quien es alcanzado por el proyectil están en una posición estática, sino que, por el contrario, se efectúan por el agente policial cuando el recurrente, en el suelo, forcejeaba violentamente con otro agente policial, lo que puede implicar con una alta probabilidad no descartada, un constante cambio de posición relativa respecto del tirador.

   Por todo ello, no puede afirmarse que del documento resulte un error del Tribunal al establecer el hecho probado.

En el sexto motivo, al amparo del artículo 850.1º de la LECrim , se queja de la denegación de diligencias de prueba propuestas en el escrito de defensa y al inicio del juicio oral. Consistían en informe del Médico Forense sobre la forma en la que se produjeron las lesiones causadas por los disparos; oficio al Sergas a fin de que aporte el parte de asistencia del 061 identificando a los facultativos; oficio al complejo hospitalario para que aporte el parte de urgencias; oficio al Hospital Montecelo para que aporten los informes médicos correspondientes a las lesiones del recurrente; y oficio al CNP para determinar a quien está adscrito el revolver ASTRA, modelo y número que se mencionan. El Tribunal admitió la prueba consistente en el informe forense y denegó las demás. Posteriormente, el recurrente solicitó una prueba pericial en biomecánica.

1. Sin perjuicio de lo ya dicho en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia de casación, ha de señalarse ahora que todas las pruebas solicitadas por el recurrente estaban orientadas de determinar la forma en la que se produjeron las lesiones sufridas a consecuencia de los disparos, por lo que no tenían como finalidad el ejercicio del derecho de defensa respecto de los hechos que se le imputaban, sino una posible acusación contra los agentes que intervinieron en los hechos. Pues la constatación de una eventual desproporción en la reacción de los agentes no suprimiría las pruebas de la acción violenta del recurrente contra ellos.

2. En cualquier caso, como ya hemos reiterado, ha de tenerse en cuenta que, en el análisis de los hechos, no puede partirse de una posición estática del tirador y del lesionado, dado que los disparos se produjeron mientras éste, desde el suelo, forcejeaba violentamente con un agente de policía, lo que implica posibles cambios en la posición relativa de ambos, por lo que las pruebas orientadas a determinar cuál es el orificio de entrada del proyectil y cuál el de salida, o la pericial en biomecánica, no resultan útiles ni necesarias para el establecimiento de los hechos.

En consecuencia, el motivo se desestima.

Recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal

En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida inaplicación del artículo 552.1 o, actualmente, 551.1 CP , en relación al artículo 550. Sostiene el Ministerio Fiscal que la agresión se produjo con armas.

1. El artículo 552 CP , en la redacción vigente al tiempo de los hechos, preveía la pena superior en grado a las previstas en el artículo 551, si la agresión se verificara con armas u otro medio peligroso. La agravación quedaba, pues, limitada a los casos en los que el atentado consistiera en una agresión, sin que fuera aplicable cuando estuviera constituido por actos de intimidación grave o de resistencia activa también grave ( STS nº 664/2010, de 4 de junio ). La Ley Orgánica 1/2015, que modifica el Código Penal, ha introducido una nueva redacción, según la cual, la agravación tiene lugar, imponiendo la pena superior en grado, cuando el atentado se cometa haciendo uso de armas u otros objetos peligrosos.

   En la medida en que no es una redacción más beneficiosa no es aplicable a los hechos enjuiciados en esta causa.

2. En el caso, se declara probado que el recurrente forcejeó con los agentes (agarró a uno de un pie haciéndolo caer al suelo, agarró con las rodillas la cabeza de otro agente tirándolo al suelo) y procedió a sacar el arma reglamentaria de uno de ellos dirigiendo el cañón hacia él. Golpeó en el pecho a uno de los agentes y siguió empuñando el arma en la forma descrita. La conducta constitutiva de delito de atentado se compone en el caso de varios actos ejecutados en un mismo marco espacio-temporal por lo que integran un solo delito, y consisten en forcejeos, intimidación con un arma y agresión. Pero en ningún momento se ejecuta una agresión con el arma. De manera que el riesgo inherente al acto agresivo no se ve incrementado por el uso de un arma o medio peligroso, que solamente se utilizó para intimidar al agente.

   En consecuencia, el motivo se desestima.

En el segundo motivo, también con invocación del artículo 849.1º de la LECrim , sostiene el recurrente la indebida aplicación del artículo 368.2º CP , pues entiende que declarando probada la posesión de casi 100 gramos de heroína no puede considerarse que los hechos tienen menor entidad.

1. El Ministerio Fiscal plantea su recurso partiendo de la integridad de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada. Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que la estimación de la alegación relativa a la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio conduce a suprimir del relato fáctico las menciones que se refieren a la posesión de la droga y otros objetos que fueron hallados en la bolsa que portaba en el momento de su detención.

2. De esta forma, solamente puede tenerse en cuenta la posesión de 0119 gramos de heroína al 30,94% de sustancia pura, junto con los demás objetos encontrados en el registro efectuado en su domicilio. Con esos datos fácticos la aplicación del artículo 368.2º CP que ha hecho la Audiencia, considerando que los hechos revisten menor entidad, es correcta conforme a la doctrina de esta Sala.

El motivo se desestima.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. Estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Abel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Cuarta, con fecha treinta y uno de enero de dos mil diecisiete, en causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública y otros.

2. Desestimar el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Cuarta, con fecha treinta y uno de enero de dos mil diecisiete, en causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública y otros.

3. Se declaran de oficio las costas correspondientes a sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 1351/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andres Martinez Arrieta

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Alberto Jorge Barreiro

D. Antonio del Moral Garcia

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

En Madrid, a 12 de marzo de 2018.

Esta sala ha visto la causa incoada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 2 de Villagarcía de Arosa, procedimiento Abreviado número 37/2016, y seguida ante la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Cuarta, por delito contra la salud pública y otros, contra D. Abel , nacido en VilargarŽcia de Arousa el NUM003 .1969, hijo de Santos y de Ofelia , con DNI número NUM004 y domicilio en CALLE000 , DIRECCION000 número NUM000 , Vilagarcía de Arousa; se ha dictado sentencia que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Se reproducen e integran en esta sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

De conformidad con los fundamentos de nuestra sentencia de casación, procede, en primer lugar, suprimir de los hechos probados las menciones relativas a lo hallado en la bolsa que portaba el recurrente, aunque teniendo en cuenta lo hallado en su domicilio y las pruebas disponibles, se mantiene la condena como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del artículo 368.2º CP . Y, en segundo lugar, procede dejar sin efecto la responsabilidad personal subsidiaria acordada en el auto de aclaración y complemento, para el caso de impago de la multa impuesta.