ATS, 21 de Febrero de 2018

La representación procesal de doña Inmaculada , interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada, con fecha de 23 de octubre de 2009, por la Audiencia Provincial de Bizkaia (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 669/2008 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 22/2008 del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Bilbao.

Mediante providencia de 18 de enero de 2010 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.

Formado el rollo de sala, la procuradora doña María Esperanza Azpeitia Calvin, presentó escrito en nombre y representación de doña Inmaculada , por el que se personaba en concepto de parte recurrente. El procurador don Vicente Ruigómez Muriedas, en nombre y representación de don Donato , don Hipolito y don Nicanor , presentó escrito, personándose en concepto de parte recurrida.

Por Providencia de fecha 8 de marzo de 2011 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

La representación procesal de don Donato , mediante escrito de fecha 29 de marzo de 2011, mostró su conformidad con las causas de inadmisión. Asimismo, la representación procesal de don Hipolito y don Nicanor mediante escrito de fecha 29 de marzo de 2011, mostró su conformidad con las causas de inadmisión.

Mediante escrito de fecha 28 de marzo de 2011, la representación procesal de la parte recurrente solicitó la suspensión del recurso, por causa de prejudicialidad penal, además de formular alegaciones respecto de las causas de inadmisión puestas de manifiesto en la citada providencia, mostrando su disconformidad.

Con fecha de 12 de julio de 2011 recayó providencia, por la que se solicitó informe del Ministerio Fiscal.

El Ministerio Fiscal emitió informe de fecha 22 de julio de 2011, y se mostró conforme con la solicitud de suspensión del estado del procedimiento.

Con fecha de 27 de septiembre de 2011 recayó auto, acordando la suspensión del procedimiento

Con fecha de 12 de enero de 2018 ha recaído decreto, en el que se acordó alzar la suspensión acordada.

Los presentes recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación se interpusieron contra una sentencia dictada en segunda instancia en un juicio ordinario, en el que se ejercitaba acción de reclamación de cantidad, tramitado por razón de la cuantía, superior a 600.000 euros. Por lo tanto, el cauce de acceso al recurso de casación es el previsto en el ordinal 2.º del art. 477.2 LEC .

La representación de doña Inmaculada , demandante y apelante, interpone recurso de casación y extraordinario por infracción procesal.

El recurso extraordinario por infracción procesal, al amparo del art. 469.1.2 .º, 3 .º y 4.º LEC , se desarrolla en seis motivos.

El primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal, que se formula al amparo del art. 469.1. n.º 2.º LEC , el recurrente lo funda en la infracción del art. 222.4 LEC , en relación con el art. 319.1.º LEC , al existir sentencias firmes del orden jurisdiccional civil y mercantil, con cita de la SAP de Bizkaia (Sección 4.ª) de 23 de octubre de 2008 , y la de fecha 6 de febrero de 2009, que declaran la existencia de irregularidades en las cuentas anuales y acceso al ejercicio de los derechos del socio por parte de doña Inmaculada , que no han sido admitidas como prueba documental, por lo que se infringe las normas reguladoras de la cosa juzgada material, al existir identidad de litigantes.

El motivo segundo del recurso extraordinario por infracción procesal, que se formula al amparo del art. 469.1. n.º 2 .º y 1.º LEC , el recurrente lo funda en la infracción de los arts. 248.3 LOPJ , y arts. 208 , 209 y 218 LEC , al no haberse resuelto sobre la cuestión de los desvíos de ingresos sociales al patrimonio personal de los socios, por omitir pronunciarse sobre la existencia de ingresos que no han tenido reflejo en las cuentas anuales, y por la aplicación de normativa propia de procesos civiles de familia, que no tienen cabida en un proceso en el que se discute la aplicación de normas societarias, introduciendo en la sentencia cuestiones no sometidas a debate ni a enjuiciamiento.

El motivo tercero del recurso extraordinario por infracción procesal, que se formula al amparo del art. 469.1. n.º 3.º LEC , el recurrente lo funda en la infracción del art. 340 LEC , que determina su nulidad, conforme a la Ley, por la inadmisión del informe pericial.

El motivo cuarto del recurso extraordinario por infracción procesal, que se formula al amparo del art. 469.1. n.º 3.º LEC , el recurrente lo funda en la infracción de los arts. 216, 7 , y 217 LEC , por indebida aplicación de las reglas de la carga de la prueba.

El motivo quinto del recurso extraordinario por infracción procesal, que se formula al amparo del art. 469.1. n.º 3 .º y 4.º LEC , el recurrente lo funda en la vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE , en su vertiente de derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes, del art. 281 LEC , en cuanto se inadmitieron los documentos II-C, II-E, II-F, II-H, II-I.

El motivo sexto del recurso extraordinario por infracción procesal, que se formula al amparo del art. 469.1. n.º 3.º LEC , el recurrente lo funda en la infracción del art. 10 LEC , al no haberse estimado concurrente la legitimación activa de la recurrente, demandante, para exigir la responsabilidad social de los demandados como administradores de la sociedad Lumpa, S.A.

Asimismo se formula recurso de casación, que se articula en un motivo único.

El motivo del recurso de casación, que se formula como motivo séptimo, se funda en la infracción, de los arts. 127 y 133 LSA , en relación con los arts. 61 y 69 LSRL , en cuanto que los administradores societarios han infringido los deberes inherentes a su cargo.

Siendo la sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2.º del art. 477.2 de la LEC , como se acaba de indicar, procede examinar en primer lugar el recurso extraordinario por infracción procesal. Dicho recurso incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, prevista en el art. 473.2.2.º de la LEC .

1. En el motivo primero, la parte recurrente aduce infracción del art. 222.4 LEC , en relación con el art. 319.1.º LEC , al existir sentencias firmes del orden jurisdiccional civil y mercantil, con cita de la SAP de Bizkaia (Sección 4.ª) de 23 de octubre de 2008 , y la de fecha 6 de febrero de 2009, que declaran la existencia de irregularidades en las cuentas anuales y acceso al ejercicio de los derechos del socio por parte de doña Inmaculada , que no han sido admitidas como prueba documental, por lo que se infringe las normas reguladoras de la cosa juzgada material, al existir identidad de litigantes.

   Además de aducir dos cuestiones diversas, como la cosa juzgada y la no admisión de la prueba documental, el recurso elude que la sentencia recurrida razona sobre la inadmisión de las sentencias y autos aportados a la Audiencia Provincial, por cuanto ha sido dictadas en fecha anterior a la de preclusión de aportación documental en primera instancia, o por figurar ya aportadas, o por apreciarse su inutilidad para la resolución del litigio.

   En cualquier caso, el efecto positivo de la cosa juzgada material, que solicita la parte recurrente, no puede acogerse a tenor de la doctrina de esta sala en sentencia n.º 155/2014, de 19 de marzo rec. n.º 234/2012 :

   [...]lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal

   ( art. 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

   Pero ese efecto lo produce lo que efectivamente ha decidido el órgano jurisdiccional y ha plasmado en la sentencia de acuerdo con las pretensiones formuladas por las partes, no la interpretación interesada que de la sentencia pueda hacer la parte ( sentencias de esta sala núm. 23/2012, de 26 enero , y 777/2012, de 17 de diciembre )[...]».

   En el presente caso, es claro que la pretensión formulada en el procedimiento objeto de recurso, en que se ejerce acción de responsabilidad social de la administración societaria, es una cuestión que no ha sido objeto de debate en las sentencias a que se alude, solicitando el efecto de la cosa juzgada.

2. En el motivo segundo, la recurrente cita como infringidos los arts. 248.3 LOPJ , y arts. 208 , 209 y 218 LEC , y aduce que la sentencia recurrida no ha resuelto sobre la cuestión de los desvíos de ingresos sociales al patrimonio personal de los socios, que omite pronunciarse sobre la existencia de ingresos que no han tenido reflejo en las cuentas anuales, y que aplica la normativa propia de procesos civiles de familia, que no tienen cabida en un proceso en el que se discute la aplicación de normas societarias, introduciendo en la sentencia cuestiones no sometidas a debate ni a enjuiciamiento. Así, por una parte aduce la infracción del principio de incongruencia de las sentencias, pero añade distintas alegaciones sobre la prueba practicada, y no practicada, en el procedimiento, y su valoración.

   En lo que respecta a la cuestión planteada, esta sala, entre otras, en STS 602/2016, de 6 de octubre , pone de manifiesto que:

   «[...] La congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta tanto la petición como la causa de pedir. La comparación entre estos elementos de la demanda y la decisión de la sentencia es determinante para decidir si ha existido incongruencia.

   La incongruencia adquiere relevancia constitucional, infringiendo no solo los preceptos procesales ( art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), sino también el art. 24 de la Constitución , cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses.[...].

   El motivo no puede ser admitido, pues, el juicio del tribunal de apelación sobre la importancia relativa de unas y otras pruebas, la valoración de las mismas, las conclusiones fácticas que extrae de este proceso valorativo, y la mayor relevancia otorgada a unos u otros aspectos fácticos, el que no sean compartidos por la recurrente, no determina que la sentencia recurrida adolezca del vicio de incongruencia.

   La recurrente confunde la incongruencia con la aceptación de sus planteamientos, y, bajo la denuncia de incongruencia, encubre un supuesto error en la valoración de la prueba, pues centra el motivo en su particular valoración. En definitiva: la recurrente confunde la incongruencia con la falta de pronunciamiento favorable a sus intereses.

3. El motivo tercero se funda en la infracción del art. 340 LEC y se alega que procede acordar la nulidad del proceso, por la inadmisión del informe emitido por don Victor Manuel como prueba pericial, lo que, según la recurrente, le ha privado de un medio de prueba esencial y le ha ocasionado indefensión.

   Con carácter previo, debemos recordar la doctrina de esta Sala recogida en la STS 669/2015, de 25 de noviembre , y conforme a la cual:

   [...] El artículo 469.1.3ª LEC establece que la infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso solo puede constituir motivo de un recurso extraordinario por infracción procesal cuando determine la nulidad conforme a la ley o hubiera producido indefensión. No toda irregularidad procesal produce esa consecuencia y, por tanto, causa la nulidad de actuaciones. Para ello, si no se cumple la primera previsión establecida en el precepto, es preciso que la infracción hubiera supuesto una efectiva indefensión material para quien la invoca y, por lo tanto, hubiera sido trascendente para la resolución del pleito. Por esa razón, como pusieron de manifiesto las sentencias 56/2012, de 24 de febrero , y 692/2012, de 13 de noviembre - y las que en ellas se citan-, la parte recurrente debe justificar que la infracción denunciada le ha producido indefensión material, entendiendo por tal la privación efectiva de medios de defensa suficiente para lesionar su derecho a la tutela judicial. En definitiva, no basta con que se haya producido una infracción formal de normas procesales si la parte no justifica que la expresada infracción ha llevado consigo esa indefensión material [...]

   .

   En el presente caso la parte recurrente no justifica que la declaración de la sentencia recurrida que pondera la prueba pericial del sr. Victor Manuel realmente le produjera indefensión material relevante.

   Y, en cualquier caso, el desarrollo del motivo evidencia una discrepancia de la parte con la valoración que efectúa la Audiencia Provincial del informe elaborado por don Victor Manuel . Así, la sentencia recurrida además de ponderar la falta de acreditación de la titulación del Sr. Victor Manuel valora el informe emitido por éste y, entre otros aspectos, reseña:

   [...] El grueso del informe versa sobre los distintos negocios instalados en los inmuebles propiedad de las sociedades que, en su mayoría son explotados por alguno de los hermanos Nicanor Donato Hipolito , bien a título personal o bien a través de otras sociedades constituidas al efecto, y no sobre las sociedades de la que es partícipe D.ª Inmaculada [...]

   En consecuencia, de lo expuesto resulta que la pretendida nulidad de actuaciones no puede ser acogida en tanto que, en realidad, la recurrente discrepa sobre la valoración del medio de prueba del informe elaborado por don Victor Manuel .

   4. El motivo cuarto se funda en la infracción de los arts. 216, 7 , y 217 LEC , por indebida aplicación de las reglas de la carga de la prueba.

   No obstante, en realidad en el motivo cuarto se reiteran las alegaciones sobre indebida valoración de la prueba documental, en concordancia con la testifical del don Carlos Francisco , o la declaración del sr. Victor Manuel , y otros interrogatorios practicados en las actuaciones.

   Por lo tanto, procede recordar la doctrina de esta Sala recogida, entre otras, en la STS 8/2012, de 25 de enero :

   [...]Como dice la STS de 16 de diciembre de 2011 , citando la de 16 noviembre de 2009 , los temas probatorios quedan, por lo general, fuera del recurso extraordinario por infracción procesal salvo el supuesto de aplicación errónea de la carga de la prueba ( artículo 217 LEC ) (...).

   Fuera de tales casos, como afirman también las sentencias de 15 junio 2009 (Rec. 1623/2004 ), 2 julio 2009 (Rec. 767/2005 ) y 30 septiembre 2009 (Rec. 636/2005 ), la revisión de la valoración probatoria no es admisible ante este Tribunal ni siquiera bajo el subterfugio de citar el artículo 120 de la Constitución Española relativo a la motivación de la sentencia. El artículo 469 de aquella ley enumera como numerus clausus los motivos en que puede fundarse el recurso por infracción procesal y ninguno de ellos se refiere a la valoración de la prueba; sólo en caso excepcional en que se diera una clara y hasta grosera desviación del resultado probatorio podría pensarse en vulneración del artículo 24 de la Constitución Española , que contempla el número cuatro de dicho artículo; pero nunca, como se pretende en este motivo, puede llevarse a este recurso el valorar de nuevo la prueba y tampoco nunca cabe mezclar el concepto de motivación de las sentencias con la valoración de la prueba practicada en la instancia[...]

   .

   Igualmente es doctrina de esta Sala que cuando la sentencia recurrida ha establecido los hechos mediante una apreciación conjunta de la prueba -como es el caso de la sentencia impugnada- no es lícito articular un motivo para desarticularla, a fin de que prevalezca un elemento probatorio sobre otros ( SSTS de 17 de diciembre de 1994, RC n.º 1618/1992 , 16 de mayo de 1995, RC n.º 696/1992 , 31 de mayo de 1994, RC n.º 2840/1991 , 22 de julio de 2003, RC n.º 32845/1997 , 25 de noviembre de 2005, RC n.º 1560/1999 ), ni plantear cuestiones que implican la total revisión de la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial, lo que es impropio de la naturaleza y función del recurso extraordinario por infracción procesal, pues se convertiría en una tercera instancia ( STS de 29 de septiembre de 2009, RC n.º 1417/2005 ).

5. En el motivo quinto se alega vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE , en su vertiente de derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes, del art. 281 LEC , en cuanto se inadmitieron los documentos II-C, II-E, II-F, II-H, II-I.

   Con reiteración de la precedente argumentación, debe recordarse que es igualmente doctrina de esta Sala que, cuando la sentencia recurrida ha establecido los hechos mediante una apreciación conjunta de la prueba -como es el caso de la sentencia impugnada- no es lícito articular un motivo para desarticularla, a fin de que prevalezca un elemento probatorio sobre otros ( SSTS de 17 de diciembre de 1994, RC n.º 1618/1992 , 16 de mayo de 1995, RC n.º 696/1992 , 31 de mayo de 1994, RC n.º 2840/1991 , 22 de julio de 2003, RC n.º 32845/1997 , 25 de noviembre de 2005, RC n.º 1560/1999 ), ni plantear cuestiones que implican la total revisión de la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial, lo que es impropio de la naturaleza y función del recurso extraordinario por infracción procesal, pues se convertiría en una tercera instancia ( STS de 29 de septiembre de 2009, RC n.º 1417/2005 ).

   A ello se añade que solamente cuando se conculque el art. 24.1 de la Constitución por incurrirse en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad (la cual puede darse cuando se desconoce una norma de prueba legal o tasada) cabe la posibilidad de un control a través del recurso extraordinario por infracción procesal al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC , irracionalidad o arbitrariedad, supuesto no concurrente al no existir irracionalidad o arbitrariedad alguna si se respeta la valoración conjunta de la prueba realizada por la resolución recurrida, por lo que el motivo ha de ser objeto de inadmisión.

   Al respecto, la sentencia de esta Sala de fecha 22 de enero de 2015, RCIP n.º 1249/2013 , recuerda la doctrina contenida en la STS de 25 de noviembre de 2014, RC. n.º 2264/2012 y dispone que:

   [...]a) En nuestro sistema el procedimiento civil sigue el modelo de la doble instancia y ulteriores recursos extraordinarios. El examen pleno del material fáctico objeto del proceso, y de la actividad probatoria que ha servido para considerar probados determinados hechos controvertidos, corresponde a los tribunales de primera instancia y de apelación. La admisión del recurso extraordinario por infracción procesal no da paso a una tercera instancia en la que fuera de los supuestos excepcionales se pueda volver a exponer toda la complejidad fáctica del litigio, pretendiendo su reinterpretación por el tribunal de casación y el replanteamiento general de la revisión de la valoración de la prueba, ya que esta es función de las instancias y las mismas se agotan en la apelación. Por esa razón, ninguno de los motivos que en relación cerrada enumera el artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a la revisión de la base fáctica y la valoración de la prueba ( STS 4 de septiembre de 2014, Rº. 2733/2012 ). Solo cabe su revisión cuando conculque el artículo 24.1 de la Constitución Española por incurrir en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad.

   El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte actora carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio ( STS de 8 de julio de 2009, RC n.º 13 / 2004 ) a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o error manifiesto

   ( SSTS de 15 de noviembre de 2010, Rc. nº 610/2007 y 26 de marzo de 2012, Rc nº 1185/2009 ).[...]»

   Atendiendo a la doctrina jurisprudencial expuesta, se observa que lo realmente pretendido por la parte recurrente es la revisión de todos los medios de prueba practicados, lo que no resulta admisible, debiendo negarse dicha pretensión de convertir el recurso extraordinario por infracción procesal en una tercera instancia que permita una nueva valoración de toda la prueba practicada en el proceso, razones por las cuales no le será factible al recurrente desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones, que es en definitiva lo que subyace en todos los motivos examinados.

6. En el motivo sexto se alega vulneración del art. 10 LEC , en cuanto no haberse estimado concurrente la legitimación activa de la recurrente, demandante, para exigir la responsabilidad social de los demandados como administradores de la sociedad Lumpa, S.A.

   La parte actora ejerció acción individual de responsabilidad, en nombre propio, y subsidiariamente en representación y beneficio de la comunidad de bienes que tiene constituida con el codemandado don Donato , y solicitó la condena a los demandados al abono a la actora de la cantidad de 1.492.205 euros, en los que cuantifica los beneficios no percibidos por las participaciones indivisas de las distintas sociedades administradas por los demandados. También ejercitó tal acción frente a don Hipolito , en su condición de administrador único de Fercalle Proyectos Inmobiliarios, S.L., y solicitó su condena a abonar a la actora el importe de 3.327.767 euros, cantidad en la que cuantifica las ganancias dejadas de obtener por las decisiones adoptadas respecto de una concreta operación.

   Los demandados opusieron la falta de legitimación activa.

   La sentencia de primera instancia desestimó la excepción, salvo respecto de la acción ejercitada respecto de los administradores de Lumpa, S.A.

   Y, en este punto, la sentencia de la Audiencia Provincial razona:

   [...] la demandante no ha acreditado su condición de accionista de "Lumpa, S.A.", sin que su condición de accionista de la sociedad "Kraste, S.L.", que es propietaria del capital de aquélla le confiera legitimación para el ejercicio de la acción, pues el art. 135 LSA exige de quién ejercita acción que haya sufrido un daño directo, y el daño que hipotéticamente habría sufrido la demandante y ahora apelante sería indirecto, pues provendría de su condición de partícipe de la sociedad "Kraste, S.L." que se habría visto perjudicada por el proceder de los administradores de Lumpa [..]

   En lo que respecta a la acción individual de responsabilidad de administradores, la Sentencia del Pleno 472/2016, de 13 de julio , entre otros extremos, declaró lo siguiente:

   [...] La exigencia de responsabilidad por daños causados directamente a los socios o a terceros (señaladamente, a los acreedores) se hace a través de la denominada acción individual, que está regulada en el art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (actualmente, art. 241 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ). El texto del precepto explicita claramente el requisito del carácter directo de la lesión resarcible mediante el ejercicio de dicha acción, al disponer: "no obstante lo dispuesto en los artículos precedentes, quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a terceros por actos de los administradores que lesionen directamente los intereses de aquéllos (énfasis añadido).

   Por esa razón, doctrina y jurisprudencia han excluido que mediante la acción individual pueda el socio exigir al administrador social responsabilidad por los daños que se produzcan de modo reflejo en su patrimonio como consecuencia del daño causado directamente a la sociedad. Para que pueda aplicarse el art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas se requiere la existencia de un daño directo a los socios o a terceros. Si el daño al socio es reflejo del daño al patrimonio social solo puede ejercitarse la acción social de responsabilidad. En tal caso, la indemnización que se obtenga reparará el patrimonio social y, de reflejo, el individual de socios o terceros. [...]

   Y en la sentencia de 150/2017, de 2 de marzo , reiteramos:

   [...] 8.- Para que el administrador responda frente al socio o frente al acreedor que ejercita una acción individual de responsabilidad del art. 135 TRLSA , es necesario que el patrimonio receptor del daño directo sea el de quien ejercita la acción. Y no es directo, sino indirecto, el daño sufrido por el patrimonio de la sociedad que repercute en los socios o acreedores[...]

   .

   Por lo tanto, el motivo sexto del recurso extraordinario por infracción procesal carece manifiestamente de fundamento ( art. 473.2.2.º de la LEC ), puesto que este motivo carece de efecto útil porque al margen ya de que la tesis de la recurrente tampoco tenga fundamento en la doctrina de la sala, sucede que la aplicación de esta doctrina no podría modificar el pronunciamiento.

Una vez determinada la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal, procede examinar el recurso de casación formulado por la misma recurrente.

Dicho recurso de casación ha de ser objeto de inadmisión por incurrir en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, por alteración de la base fáctica de la sentencia ( art. 483.2.4.º LEC ).

Es doctrina de esta sala que el recurso de casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por el tribunal de apelación ( sentencias 142/2010, de 22 de marzo ; 56/2011 de 23 febrero ; 71/2012, de 20 febrero ; 669/2012, de 14 de noviembre ; 147/2013, de 20 de marzo ; 5/2016, de 27 de enero y 367/2016, de 3 de junio ). El recurso de casación es una modalidad de recurso extraordinario, en el que prevalece la finalidad de control de la aplicación de la norma y de creación de doctrina jurisprudencial, lo que exige plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas, pues no cabe la revisión de la base fáctica de la sentencia de segunda instancia, como ya se ha dicho, de ahí que el vicio de la " petición de principio " o de hacer " supuesto de la cuestión ", determine inexorablemente la improcedencia del recurso de casación, sin que quepa una nueva e imposible valoración en casación de la prueba practicada, lo que es contrario a la técnica casacional que exige razonar sobre la infracción legal, prescindiendo de los hechos y de la valoración probatoria, planteando ante esta sala una cuestión de derecho material en relación con los fundamentos de la sentencia recurrida determinantes de su fallo . También ha sido declarado por esta sala de forma reiterada que la finalidad de control de la aplicación de la norma y de creación de doctrina jurisprudencial que cumple el recurso de casación implica plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas sin apartarse de los hechos, por lo que cuando los razonamientos del recurso no se ajustan a la base fáctica de la sentencia impugnada sino al particular planteamiento de la recurrente, incurre en el defecto de hacer supuesto de la cuestión, lo que determina inexorablemente su improcedencia.

En el desarrollo del motivo, la parte recurrente, además de alegar la infracción de los arts. 127 y 133 LSA , en relación con los arts. 61 y 69 LSRL , en cuanto que los administradores societarios han infringido los deberes inherentes a su cargo, aduce que los demandados se están permitiendo a ellos mismos las explotaciones de los inmuebles y negocios sociales, bien con contrato de arrendamiento por precio inferior al de mercado, bien sin contrato, o bien no declarando la realidad del negocio social, mediante la ocultación de ingresos. Así, alega que la realidad de tales hechos se constata con los interrogatorios de los demandados, además de remitirse nuevamente al informe pericial.

Por lo tanto, el recurrente pretende una nueva valoración de la base fáctica obviando los hechos que han sido declarados probados, y partiendo del desconocimiento de los mismos, pretende la estimación del motivo.

En efecto, aun cuando la providencia de fecha 8 de marzo de 2011 citó el art. 483.2.2.º LEC , el recurso se basaba, en la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial consideraba probados ( art. 483.2.2.º en relación con el art. 477.2.3 LEC ), que coincide con esta causa de inadmisión de «Carencia manifiesta de fundamento por alteración de la base fáctica de la sentencia recurrida», aunque la denominación, en parte, haya variado, no así su contenido, que es plenamente coincidente, por lo que no hay aplicación retroactiva de la norma, en cuanto a su contenido jurídico, con la que estaba vigente, aplicada por la jurisprudencia de esta Sala, cuando interpuso su recurso, porque en definitiva supone fundar el recurso en el desconocimiento total o parcial de los hechos que la Audiencia ha tenido por probados, lo que es igual que alterar la base fáctica de la sentencia, y plantear cuestiones que no afectan a la razón decisoria, pues en cualquier caso se pretende hacer del recurso de casación lo que no es, una tercera instancia.

Las alegaciones efectuadas por la parte recurrente en el trámite concedido al efecto, no desvirtúan la concurrencia de la causa de inadmisión expuesta.

Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida, procede condenar en costas a la parte recurrente.