STS 8/2012, 25 de Enero de 2012

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala primera, (Civil)
Fecha25 Enero 2012
Número de resolución8/2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Enero de dos mil doce.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Bilbao, como consecuencia de autos de juicio ordinario 337/02, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Barakaldo, cuyo recurso fue preparado ante la citada Audiencia por la representación procesal de la entidad mercantil AXA AURORA IBERICA S.A. DE SEGUROS, aquí representada por la Procuradora Magdalena Cornejo Barranco y por la entidad mercantil CATALANA DE OCCIDENTE DE SEGUROS S.A, y el Procurador don Eduardo Codes Feijoo. Habiendo comparecido en calidad de recurrida la Procuradora doña Victoria Brualla Gómez de la Torre, en nombre y representación de la FUNDACIÓN LABEIN.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO .- 1.- El Procurador don Manuel Hernandez Uriguen, en nombre y representación de la Compañia de Alquitranes, S.A. interpuso demanda de juicio ordinario, contra Axa Gestión de Seguros y Reaseguros S.A. y contra Catalana Occidente S.A. Seguros y Reaseguros y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia estimando la demanda, en los siguientes términos: lº. Se declare que la causa del siniestro descrito en el hecho segundo de esta demanda, es la Obra de la Línea 2 del Ferrocarril Metropolitano de Bilbao en su 1 tramo San Inazio- Plaza de Lutxana, siendo responsables de los daños y perjuicios sufridos por mi mandante por tal causa todos o alguno de los distintos intervinientes en la citada obra: UTE CRUCES, UTE METRO SAN INAZIO e IMEBISA quienes están obligados al resarcimiento integral de la misma. 2°.-Se declare también que la responsabilidad de los citados integra el riesgo previsto en las pólizas de seguro de Responsabilidad Civil concertadas como tomadoras por las UTES CRUCES y METRO SAN INAZIO, con las demandadas, constituyendo un siniestro objeto de cobertura por dichas pólizas, acompañadas como documentos números 3 y 4 de este escrito, viniendo, en consecuencia las demandadas en su condición de aseguradoras, obligadas a resarcir a mi representada de los daños y perjuicios causados por sus asegurados, hasta el límite de la cobertura de la póliza. 3°.- Se declare, en consecuencia, que las demandadas vienen obligadas solidariamente a satisfacer a mi mandante la correspondiente indemnización, en resarcimiento integral de los daños y perjuicios sufridos, consistentes, tanto en los directos por costos y gastos incurridos, como en el beneficio o lucro cesante frustrado, en la cuantía que se determine en el juicio o, en su caso, en ejecución de sentencia, en base a los conceptos dañosos y criterios de cálculo expresados como indicativos en el hecho sexto de este escrito de demanda y que, como mínimo, asciende a la suma de 1.082.087.688 pesetas (6.503.477,98€) más los intereses legales de aplicación al caso, que se determinarán asimismo en ejecución de sentencia. 4°.- Que, en consecuencia, condene a las demandadas a estar y pasar por las anteriores declaraciones y al pago de la indemnización e intereses señalados en el apartado anterior, así como de las costas causadas a mi parte y lo demás procedente.

  1. - El Procurador don José Felix Basterreixea Aldana, en nombre y representación de Catalana Occidente S.A. de Seguros y Reaseguros, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que: l. Estime la excepción de falta del debido litisconsorcio, concediendo al actor plazo no inferior a 10 días para constituirlo ordenándole dirigir la demanda contra la entidad IMEBISA (Ingeniería para el Metro de Bilbao S.A., con domicilio según se expone en la Excepción Tercera de este escrito), con el correspondiente emplazamiento de esa entidad para contestarla. II. Estime la excepción de falta de legitimación activa de la actora por ausencia de título dominical o posesorio con facultades dominicales para instrumentar la presente acción a salvo de subsanación que proceda en el supuesto de apartar ante el Organo Jurisdiccional y para examen de las partes los títulos sobre las propiedades cuyos daños pretende reparar por medio de la acción ejercitada y para en el supuesto de no subsanar mediante la aportación descrita, el Juzgado desestime plenamente la demanda con todos sus pedimentos, con imposición de costas a la actora. III.- Estime la excepción de falta de legitimación pasiva de la co-demandada CATALANA DE OCCIDENTE S.A. ante la ausencia de cobertura en póliza del riesgo por daños causados a terceros como consecuencia de errores, defectos u omisiones del Proyecto de obra del Tramo San Inazio-Plaza Lutxana - Línea 2 FMB creado por IMEBISA y en consecuencia, el Juzgado proceda a desestimar la demanda y sus pedimentos con expresa imposición de costas a la actora. IV. Declare el Juzgado la ausencia de responsabilidad de la demandada frente a la actora por los daños invocados en función de lo dispuesto por el art. 1105 del Código Civil , en función de lo relatado en el Hecho Séptimo y Fundamentos de Derecho con desestimación de la demanda y sus pedimentos con expresa imposición de costas. IV Alternativamente y frente al pedimento de la actora declare el Juzgado V.- que las indemnizaciones pretendidas por lucro cesante deben ser excluidas de este procedimiento por no haberse aún ocasionado no ser líquidas conforme a las razones expuestas en el Hecho Sexto de este escrito y de imposible ejecución en Sentencia conforme a lo dispuesto en el art. 219 LEC .; VI.- para en el supuesto de que el Juzgado apreciara parcialmente la demanda y los pedimentos 1 y 2 de ese escrito de la actora, declare el Juzgado que el daño emergente de la actora conforme al relato del Hecho Sexto de la contestación asciende al importe máximo de 153.380.989 Ptas. (921.838,31 €). Igualmente, declare el Juzgado la moderación de la responsabilidad de la demandada en la proporción correspondiente a la participación de la actora a la causación del daño según se expone en el Hecho Quinto ante la defectuosa cimentación de las instalaciones de la actora y en función de lo dispuesto por el art. 1103 Código Civil , según el prudente arbitrio judicial, sin imposición de costas para las partes.

    El Procurador don Emilio Martínez Guijarro, en nombre y representación de AXA GESTIÓN DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. hoy Axa Aurora Ibérica S.A. contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que de que: 1) Estime la excepción de falta de debito litisconsorcio, concediendo a la actora el plazo que corresponda para constituirlo ordenando dirigir la demanda contra la entidad IMEBISA con domicilio en Bilbao, Atxuri 10 1º emplazandola posteriormente y confiriéndole trámite para contestar. 2) Estime la excepción e falta de legitimación activa de la entidad actora por falta del titulo de propiedad o del aquel titulo que la legitime para la reclamación que artícula en el presente procedimiento, desestimandose la demanda con todos sus pedimentos, con la correspondiente imposición de costas, excepto en el supuesto de que la actora subsane en tiempo y forma la falta de acreditación de dicha legitimación activa ad causan. 3) Estime la excepción de falta de legitimación pasiva de mi representada, AXA, por no existir cobertura en la póliza del riesgo por daños a terceros como consecuencia de errores, defectos u omisiones del Proyecto del metro de Bilbao, línea 2, tramo Plaza Lutxana-Ansio, elaborado por la entidad IMEBISA y, en sus méritos desestime la demanda y sus pedimentos con expresa imposición de costas a la parte actora. 4) Estime la ausencia de responsabilidad de mi representada, AXA frente a la actora por los daños que reclama de conformidad con lo que dispone el art 1105 CC al no ser posible técnicamente excavar y construir un tunel sin drenar el agua que inevitablemente aparece por causas naturales, desestimando la demanda y sus pedimentos con expresa imposición de costas a la parte actora. 5) Desestime la demanda integramente por solicitar una condena solidaria sin haber probado la solidaridad y siendo por tanto imposible una sentencia condenatoria en tal sentido. 6) Alternativa o subsidiariamente, según proceda, de no estimarse los anteriores pedimentos y frente al petitum de la actora, declare el Juzgado que: 1°) el lucro cesante que la actora reclama debe ser excluido del presente procedimiento por ser futuro, incierto, no líquido y no haberse ocasionado todavía, según lo dispuesto en el art. 219 LEC ; 2°) de estimarse los pedimentos 1° y 2º de la actora, declare que el daño emergente asciende al importe máximo de 921.838,31 € (l53.380.989 ptas) y modere dicha cifra según la responsabilidad que debe ser atribuida a la propia actora por su participación en la causación de los daños por la inadecuación de sus estructuras al terreno sobre el que se asientan y la preexistencia de daños con anterioridad al inicio de las obras objeto de autos, de conformidad con el art. 1.103 CC y con la facultad que éste otorga al órgano judicial, así como en la proporción que corresponda a cada agente causante.

  2. - Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Barakaldo (Bizkaia), dictó sentencia con fecha 30 de diciembre de 2005 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Estimo parcialmente la demanda formulada por la Procurador doña Cristina Palacio Querejeta, en nombre y representación de Fundación Labrin contra las Cias de Seguros Catalana Occidente y Axa Aurora Iberica, y en su virtud condeno a los referidos demandados al pago a la actora de la suma de 1.602.077,98 euros, en función de sus respectivas responsabilidades, intereses del art. 576 de la LEC , sin pronunciamiento sobre costas; de la cantidad concedida habrá de deducirse la indemnización que eventualmente sea satisfecha por HDI HANNOVER, como consecuencia de los autos de juicio ordinario iniciados con el nº 257/2002, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Bilbao y pendiente de terminar.

    SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de Fundación Labein, Catalana Occidente Seguros S.A. y Axa Aurora Ibérica S.A, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Bizkaia, dictó sentencia con fecha 28 de enero de 2008 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que Desestimando el recurso de apelación interpuesto por Catalana de Occidente S.A. de Seguros y Reaseguros, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Axa Aurora Ibérica S.A. de Seguros y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Fundación Labein frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 3 de - Barakaldo en autos de Procedimiento Ordinario n° 337/02, de fecha 30-12- 05, debemos Revocar como revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de estimar el importe de 275.580,43 euros. Esto es, el importe no estimado en la sentencia dictada en la instancia, declarando que de la indemnización reconocida solo han de deducirse la indemnización satisfecha por HDI Hannover, sin considerar la indemnización correspondiente a la cláusula valor de reposición a nuevo y el valor real, así como tampoco los gastos abonados al perito Sr. Carlos Antonio , con imposición a las codemandadas de los intereses del art .20 LCS desde la fecha del siniestro con el cómputo sentado por el TS en Sentencia de fecha 1 de Marzo de 2007 . Las costas de la instancia se imponen a las partes demandadas, y a las mismas las causadas en esta alzada por mor del propio recurso desestimado, y sin expresa declaración en cuanto a las causadas por mor del recurso de apelación interpuesto por la actora que se estima parcialmente.

    TERCERO .- 1.- Contra la expresada sentencia preparó y después interpuso recurso de extraordinario por infracción procesal la representación procesal de AXA AURORA IBÉRICA S.A. DE SEGUROS con apoyo en los siguientes MOTIVOS: PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 469.1. apartados 3 y 4; por infracción del art. 14.2 de la LEC , en relación con el art. 24 de la Constitución , al no admitir el llamamiento de IMEBISA en su calidad de proyectista no asegurado en el póliza de la recurrente o su compañía aseguradora DUAL INTERNACIONAL, cuya póliza fue aportada por la actora en escrito de fecha 11 de junio de 2004. La recurrente considera que la sentencia impugnada infringe el art. 14.2 de la LEC por cuanto las causas de invocación para el llamamiento o intervención provocada, no son tasadas y, por tanto, es suficiente con que no exista una prohibición expresa en la ley que impida dicho llamamiento. Y además se produce dicha infracción por cuanto que rechaza llamar al proyectista sin entrar a resolver sobre si es asegurado o no en la póliza de seguros de la entidad a la que se pretende llamar (lMEBlSA/proyectista), concertada con otra compañía diferente a las codemandadas (DUAL INTERNACIONAL), póliza que consta en autos y aún así ha sido totalmente ignorada. Con la denegación de tal petición, la sentencia impide a las codemandadas traer al proceso a otro sujeto cuya actividad ha desencadenado una relación jurídica con ellas y su comparecencia es necesaria para la defensa de los intereses de las codemandadas. SEGUNDO.- Al amparo del ordinal 3 ° y 4° del art. 469. 1 de la LEC por infracción del art. 12.2 de la LEC y jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 17 de marzo y 4 de diciembre de 1993 y STS 3 de noviembre de 1999 ), en relación con el art. 24 de la Constitución , al no apreciar la falta de litisconsorcio pasivo necesario de IMEBISA (en su calidad de proyectista no asegurado en la póliza de la recurrente ), o su compañía aseguradora DUAL INTERNACIONAL, cuya póliza fue aportada por la actora en escrito de fecha 11 de junio de 2004. La recurrente considera que se produce la infracción denunciada, al denegar la petición del litisconsorcio pasivo necesario sin analizar debidamente la condición de lMEBlSA proyectista como no asegurada en la póliza de las demandadas y en cambio asegurada expresamente por otra compañía no llamada al proceso (DUAL INTERNACIONAL) en otra póliza que cubre los daños por errores de proyecto, póliza que a pesar de constar en autos aportada por la propia actora y ser objeto del recurso de apelación. TERCERO.- Al amparo del ordinal 2° del art. 469.1 de la LEC . por infracción del art. 218 y art. 22.1 de la LEC en relación con la imputación de responsabilidad a las codemandadas en incorrecta aplicación e interpretación de lo que dispone el art. 22.1 LEC . La recurrente considera que la sentencia impugnada incurre en la infracción denunciada al motivar su fallo o condena a los aseguradoras codemandadas sobre la base de que éstas han reconocido su responsabilidad al haber transaccionado con BILBAINA DE ALQUILERES un siniestro similar, pues dicha motivación ni es lógica ni es acorde a derecho, pues el art. 22.1 de la LEC es claro respecto de la terminación del proceso, en dichos supuestos, con los mismos efectos que una sentencia absolutoria. CUARTO.- Al amparo del ordinal 2° deI art.. 469.1 de la LEC , se denuncia la infracción de los arts. 218.2 y 326 de la LEC . y arts. 1225 y 1227 del Código Civil , en cuanto al valor de los documentos privados, en concreto valoración de la póliza de DUAL INTERNACIONAL aportada por la propia actora en escrito de fecha 11 de junio de 2004 y del que resulta IMEBISA como asegurada por dicha aseguradora en su calidad de autora del proyecto. La recurrente considera que la sentencia impugnada ha omitido pronunciarse sobre la existencia de la póliza de DUAL INTERNACIONAL aportada en autos y de la que se desprende que es esa la aseguradora del proyecto y del proyectista y que, sin duda alguna, tiene una incidencia directa en uno de los puntos controvertidos objeto de debate. QUINTO.- Al amparo del ordinal 2° del art. 469.1 de la LEC , se denuncia la infracción de los arts. 218.2 y 326 de la LEC . y arts. 1225 y 1227 del Código Civil , en cuanto al valor de los documentos privados, en concreto valoración de la póliza de AXA objeto de autos. La recurrente considera que la Audiencia Provincial no ha valorado de forma lógicas el contenido de la póliza de AXA, esto es, el objeto, sujeto y riesgos asegurados y que de haberlo hecho hubiera concluido que ni los daños que ocurren fuera de la obra son riesgos asegurados, ni IMEBISA es asegurada en póliza de forma universal, sino solo como dirección de obra y no como proyectista. SEXTO.- Al amparo del ordinal 2° del art.. 469.1 de la LEC , se denuncia la infracción de los arts. 218.2 y 319 de la LEC . y art. 1218 del Código Civil , en cuanto al valor de los documentos públicos, en concreto la sentencia n° 122/05 de la Audiencia Provincial de Bilbao (Sección 4) de fecha 15 de febrero de 2005 , dictada en el procedimiento de LABEIN contra su aseguradora HDI HANNOVER, respecto de los conceptos "valor de reposición a nuevo" y " actual o real" de los edificios y laboratorio de LABEIN.

    Asimimo formuló Recurso de casación

    Lo fundamenta en los siguientes MOTIVOS: PRIMERO .- Infracción de los arts. 1 , 3 , 8 y 73 de la Ley de Contrato de Seguro , en relación con el art. 1281 del Código Civil y jurisprudencia que lo interpreta, respecto del análisis de los riesgos y sujetos asegurados en el contrato de seguro de la recurrente, cuya correcta aplicación hubiera debido provocar la estimación de sus alegaciones. La recurrente considera que del correcto análisis de la póliza de AXA, en su sección de responsabilidad civil se desprende claramente que dicha póliza cubre la responsabilidad civil por los daños materiales o personales que se puedan causar a terceros como consecuencia de la realización de los trabajos de construcción de la Línea 2 del Metro de Bilbao -tramo Pza. Lutxana-Ansio-, pero no cubre los daños a terceros como consecuencia de defectos de proyecto. SEGUNDO.- Se basa en la infracción de los arts. 1091 , 1902 y 1903 del Código Civil , por incorrecta imposición de obligaciones a quien no tiene el deber jurídico de soportarlas en relación con la dirección de obra y el constructor por corresponder al proyectista, de conformidad con las responsabilidades de cada uno establecidos por la jurisprudencia anterior a la Ley de Ordenación de la Edificación ( STS de 20 de junio de 1991 , 18 de septiembre de 2001 y 8 de febrero de 2001 ), y cuya correcta aplicación hubiera debido provocar la estimación de sus alegaciones. TERCERO.- Se basa en la infracción de los arts. 26 de la Ley de Contrato de Seguro , en relación con el art. 56 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , al no apreciar la falta de legitimación pasiva sobrevenida de la parte actora o carencia sobrevenida de objeto como consecuencia del acto administrativo que califica a los edificios de LABEIN como "fuera de ordenación", y cuya correcta aplicación hubiera debido provocar la estimación de sus alegaciones. La recurrente pretende denunciar que la sentencia impugnada ha infringido el principio del derecho de los seguros que prohíbe el "enriquecimiento injusto", puesto que como consecuencia del acto administrativo que califica a las instalaciones de LABEIN como "fuera de ordenación", por lo que LABEIN no podrá utilizar la indemnización que reciba para la reparación de sus instalaciones porque se lo impide dicho acto administrativo. CUARTO.- Se basa en la infracción de art. 26 de la Ley de Contrato de Seguro en relación con el art. 76 y 73 de la citada Ley al no apreciar el resarcimiento de LABEIN ya obtenido de su aseguradora, y cuya correcta aplicación hubiera debido provocar la estimación de sus alegaciones. Pretende denunciar la recurrente el enriquecimiento injusto que obtiene LABEIN al obtener dos indemnizaciones de dos compañías de seguros sobre el mismo siniestro y para reparar los mismos daños. QUINTO.- Se basa en la infracción del art. 20.8 de la Ley de Contrato de Seguro en relación con el art. 1101 del Código Civil a sensu contrario en relación con la improcedencia de la cláusula penal del pago de intereses cuando la falta de satisfacción de la indemnización esta fundada en causa justificada o que no es imputable al asegurador.

    1. - Por la demanda CATALANA DE OCCIDENTE DE SEGUROS S.A se ha formulado recurso extraordinario por infracción procesal con apoyo en los siguientes MOTIVOS: PRIMERO.- Infracción del art. 469.1.2º LEC por infracción procesal de las normas procesales reguladoras de la sentencia por infracción del art. 22.1 párrafo LEC . SEGUNDO.- Infracción en el cauce del art. 469.1.3 º y 4º LEC por infracción procesal del art. 218.1 LEC en relación con el art. 14.2. LEC . TERCERO.- Alternativa y subsidiariamente de no ser apreciado el artículo en el cauce del art. 469.1. apartados 3 y 4 por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia en relación con infracción del art. 12.2. LEC en relación con el art. 24 CE . CUARTO.- En el cauce del art. 469. 1.2. LEC por infracción procesal reguladora de la sentencia y de los artículos 218.2. y 326 LEC y art. 1225 y 1227 del Código Civil . QUINTO.- En el cauce del art. 469.1.2º LEC por infracción procesal de las normas reguladoras de la sentencia y de los artículos 218.2. y 319 LEC y art. 1218 del Código Civil en cuanto el valor de los documentos públicos nº 122/05 Ap.Bizkaia 15-2-05 S 4ª Rollo 437/03 Labein V HDI Hannover) respecto de los conceptos "valor de reposición a nuevo " y " valor actual o real" de los edificios y laboratorios de F. Laben (FD séptimo).

    Por CATALANA DE OCCIDENTE DE SEGUROS S.A se ha formulado asimismo recurso de casación con apoyo en los siguientes MOTIVOS: PRIMERO.- Infracción de los arts. 1 , 3 , 8 y 73 de la Ley de Contrato de Seguro 50/1980, en relación con el art. 1281 del Código Civil . SEGUNDO .- Infracción de los arts 1091 , 1902 y 1903 del Código Civil por incorrecta imposición de obligaciones a quien no tiene el deber jurídico de soportar en relación con la dirección de Obras y Constructor respecto a a aquellas obligaciones correspondientes al proyectista conforme a la Jurisprudencia anterior a la Ley de Ordenación de la Edificación ( Sts 20.6.1991 ; 18.9.2001 y 8.2. 2001). TERCERO.- Infracción del art. 25 de la Ley de Contrato de Seguro , en relación con los artículos 348 , 349 y 1184 del Código Civil y con los arts. 56 y 57 de la LRJPAC 30/1992 y art. 60 del RDL 9-4- 1976 (Ley del Suelo en vigor en Barakaldo). CUARTO.- Infracción de los arts. 76 , 73 y 26 de la Ley de Contrato de Seguros (FD séptimo). QUINTO. - Infracción del art. 20.8 de la Ley de Contrato de seguros , en relación con el art. 1101 del Código Civil a sensu contrario.

    Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 21 de julio de 2009 se acordó admitir los recursos interpuestos y dar traslado a las partes para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte dias.

  3. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, a la Procuradora doña Victoria Brualla Gómez de la Torre, en nombre y representación de Fundación Labein; el Procurador don Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación de Catalana de Occidente de Seguros S.A y la Procuradora doña Magdalena Cornejo Barranco, en nombre y representación de la mercantil Axa Ibérica S.A de Seguros (en adelante AXA) presentaron escritos de impugnación a los mismos.

    Por el procurador don Gabriel de Diego Quevedo, se solicito la sucesión procesal en nombre y representación de HDI Hannover Internacional España, Cia de Seguros y Reaseguros. Por esta Sala se dicto auto con fecha 13 de septiembre de 2011 en el que se deniega la petición de sucesión procesal de Fundación Laben por HDI Hannover Internacional España, Cia de Seguros y Reaseguros, por lo que se mantiene la condición procesal de Fundación Labein.

  4. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 10 de enero del 2012, en que tuvo lugar.

    Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La actora, FUNDACION LABEIN, interpuso demanda contra las aseguradoras AXA y CATALANA por entender que dichas compañías debían responder de los daños acontecidos en sus instalaciones como aseguradoras de algunos de los intervinientes en la construcción de un tramo de la línea del Metro de Bilbao, solicitando la condena al pago de 1.877.658,41 Euros, más intereses del artículo 20 LCS y costas.

Las demandadas se opusieron a la demanda y solicitaron que el proyectista y su aseguradora fueran llamadas al proceso por medio de intervención provocada del artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, alternativamente, a través de la excepción de litísconsorcio pasivo necesario, sostuvieron la existencia de prejudicialidad civil con respecto al procedimiento que la misma actora había instado previamente frente a su aseguradora HDI HANNOVER (autos 257/2002).

La sentencia de primera instancia desestimó las excepciones planteadas y estimó parcialmente la demanda, condenando a las demandadas a que pagaran a la actora en función de sus respectivas responsabilidades la cantidad de 1.602.077,98 euros, intereses del artículo 576, deduciendo de la cantidad concedida la indemnización que eventualmente satisfaga la aseguradora de la actora en los autos 257/2002 que se seguían ante el Juzgado en aplicación de la cláusula de indemnización del valor de reposición a nuevo y de los honorarios del perito que valoró los daños.

La sentencia fue recurrida por todas las partes intervinientes. La Audiencia Provincial desestimó los recursos interpuestos por las aseguradoras y estimó parcialmente el recurso de la FUNDACION LABEIN y, en consecuencia, revocó parcialmente sentencia de primera instancia en el sentido de estimar el importe de 275 580,43 euros no recogido en la sentencia de primera instancia, declarando asimismo que de la indemnización reconocida solo ha de deducirse la indemnización satisfecha por HDI HANNOVER, sin considerar la correspondiente a la cláusula de valor de reposición a nuevo y el valor real, así como tampoco los gastos abonados al perito Don. Carlos Antonio , con imposición a las codemandadas de los intereses del artículo 20 LCS desde la fecha del siniestro con el cómputo sentado por el Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2007 .

Axa Aurora ibérica, S.A. de Seguros y Catalana de Occidente de Seguros S.A. formularon recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación. Los motivos del recurso de AXA vienen a coincidir en su argumentación con los motivos primero, segundo, tercero, cuarto y sexto del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por Catalana (el quinto lo formula exclusivamente AXA). Con relación al recurso de casación se basa en cinco motivos e igualmente vienen a coincidir en su argumentación con los motivos del recurso de casación interpuesto por la codemandada, por lo que la respuesta a uno y otro se va a hacer de forma conjunta.

RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL.

SEGUNDO

El primero de los motivos de AXA, segundo de Catalana, se formula al amparo de los ordinales 3 ° y 4° del artículo 469.1 de la LEC ., por infracción del artículo 14.2 de la LEC , en relación con el artículo 24 de la Constitución , al no haberse admitido el llamamiento de IMEBISA en su calidad de proyectista no asegurado en la póliza de la recurrente o su compañía aseguradora DUAL INTERNACIONAL, cuya póliza fue aportada por la actora en escrito de fecha 11 de junio de 2004. Las recurrentes consideran que la sentencia impugnada infringe el artículo 14.2 de la LEC por cuanto las causas de invocación para el llamamiento o intervención provocada, no son tasadas y por tanto, es suficiente conque no exista una prohibición expresa en la ley que impida dicho llamamiento. Y además se produce dicha infracción por cuanto rechaza llamar al proyectista sin entrar a resolver sobre si es asegurado o no en la póliza de seguros de la entidad a la que se pretende llamar (IMEBISA/proyectista), concertada con otra compañía diferente a las codemandadas (DUAL INTERNACIONAL), póliza que consta en autos y aún así ha sido totalmente ignorada. Con la denegación de tal petición, la sentencia ha impedido a las codemandadas traer al proceso a otro sujeto cuya actividad ha desencadenado una relación jurídica con ellas y su comparecencia es necesaria para la defensa de sus intereses.

Se desestima.

El artículo 14.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula la llamada intervención provocada de un tercero no demandado a instancias de quien si ha sido demandado en los casos en que la Ley permita al demandado hacerlo, lo que no ocurre en este caso en el que no se ejercitan acciones propias de la Ley de Ordenación de la Edificación, sino del artículo 1902 del CC , en relación con los artículos 73 y 76 de la Ley de Contrato de Seguro , sin perjuicio de la utilización de otras instituciones procesales, como la de falta de legitimación pasiva y defectuosa constitución de la relación jurídico procesal por ausencia del debido litisconsorcio pasivo necesario que es, en definitiva, lo que realmente se está suscitando bajo la denuncia de una falta de cobertura del riesgo respecto del proyectista. Pero es que, además, la opción de demandar a la proyectista es opción del demandante, la cual se encuentra en virtud del citado precepto perfectamente legitimada para demandar única y exclusivamente a la aseguradora mediante el ejercicio de la acción directa derivada del artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro , sin que le sea obligado traer a su asegurado, y ello aunque se cuestione el aseguramiento que, en todo caso, es o deviene cuestión a resolver como fondo del asunto.

Dice la sentencia de 20 de diciembre de 2011 que. " En el proceso, la cualidad de parte demandada corresponde al sujeto frente al que el demandante pretende la tutela ante los tribunales. Es el sujeto al que ha de afectar por la situación que ocupa en una relación jurídica- la decisión solicitada en la demanda, y es esa situación en la relación jurídica la que le legitima pasivamente para ser demandado... en consecuencia, el tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no se dirige expresamente frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio."

TERCERO

El segundo motivo de AXA y tercero de Catalana se formula por infracción del artículo. 12.2 de la LEC , y jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 17 de marzo y 4 de diciembre de 1993 y STS 3 de noviembre de 1999 ), en relación con el artículo 24 de la Constitución , al no apreciar la falta de litisconsorcio pasivo necesario de IMEBISA (en su calidad de proyectista no asegurado en la póliza de la recurrente), o de su compañía aseguradora DUAL INTERNACIONAL, cuya póliza fue aportada por la actora en escrito de fecha 11 de junio de 2004. Consideran que se produce la infracción denunciada, al denegar la petición del litisconsorcio pasivo necesario sin analizar debidamente la condición de IMEBISA/proyectista como no asegurada en la póliza de las demandadas y en cambio asegurada expresamente por otra compañía no llamada al proceso (DUAL INTERNACIONAL) en otra póliza que cubre los daños por errores de proyecto.

Se desestima.

Se confunde lo que es legitimación, en su lado pasivo, y litisconsorcio, que son instituciones distintas, para negar la condición de asegurado del proyectista y considerar excluida del seguro la actividad causante del daño. La primera se identifica con el autor o responsable del daño causado, frente al cual el perjudicado dirige su acción, haciéndole responder de lo que se le reclama en el pleito, y no impide a los demandados, mediante la prueba que practique, acreditar esta falta de cobertura o de acción imprudente del asegurado para exonerarse de la responsabilidad que se les imputa. La segunda tiende a garantizar la presencia en el juicio de todos a quienes interesa la cuestión sustantiva en litigio, bien sea por disposición legal, bien por razón de no ser escindible la relación jurídica material, siendo una exigencia de naturaleza procesal que se funda en el principio de audiencia y de prohibición de la indefensión y que robustece la eficacia del proceso evitando resultados procesales inútiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados a juicio, o impidiendo sentencias contradictorias, pero que desaparece ante la presencia de diversos agentes en la producción del daño mediante culpa extracontractual, en cuanto ordinariamente puede dar lugar a una solidaridad impropia, que no invalida la relación jurídico procesal por la falta de alguno de los posibles responsables ( SSTS de 18 de abril ; 31 de mayo de 2006 ; 31 de enero y 15 de noviembre de 2007 ), y que permite al perjudicado dirigir su demanda contra todos o contra algunos de los presuntos responsables civiles, sin que ello les origine indefensión puesto que han tenido la oportunidad de defender tanto su no vinculación al daño como el no aseguramiento de los redactores del proyecto a través de la acción directa que contra ellas ha formulado el perjudicado, para el cobro de la indemnización de los perjuicios derivados de culpa extracontractual, la cual es inmune a las excepciones que pudiera oponer el asegurador frente a su asegurado. La sentencia, por tanto, no da una respuesta casacional distinta de la que se expone en reiteradas sentencias de esta Sala, salvo la que proporciona alguna resolución aislada, como la citada en ambos motivos de 3 de noviembre de 1999.

CUARTO

El tercer motivo de AXA y primero de Catalana denuncian la infracción de los artículos. 218 y 22.1 de la LEC , en relación con la imputación de responsabilidad a las codemandadas en incorrecta aplicación e interpretación de lo que dispone el artículo 22.1 LEC . Las recurrentes consideran que la sentencia impugnada incurre en la infracción denunciada al motivar su fallo o condena a las aseguradoras codemandadas sobre la base de que éstas han reconocido su responsabilidad al haber transaccionado con BILBAINA DE ALQUILERES un siniestro similar, pues dicha motivación ni es lógica ni es acorde a derecho, pues el artículo 22.1 de la LEC es claro respecto de la terminación del proceso, en dichos supuestos, con los mismos efectos que una sentencia absolutoria.

Se desestima.

El artículo 22, párrafo 1º, prevé la terminación del proceso por satisfacción extraprocesal de las pretensiones del actor, señalando en su párrafo 2º que "el auto de terminación del proceso tendrá los mismos efectos que una sentencia absolutoria firme, sin que proceda condena en costas". Sin duda, esta cosa juzgada que refiere la norma alcanza exclusivamente a quienes han sido parte en el procedimiento impidiendo que el demandante pueda volver a plantear la misma pretensión que ha sido satisfecha ante los tribunales. Pero ello no impide que los tribunales valoren la circunstancia de que las aseguradoras demandadas hayan indemnizado a otros perjudicados que se encuentran en circunstancias similares a las son objeto de otro procedimiento, a los que no alcanza la eficacia de la cosa juzgada de ese auto que se dicta una vez que ha sido satisfecha la pretensión extraprocesalmente. Es lo que ha hecho la sentencia sumando a este argumento otros distintos y complementarios al que resulta del pago hecho a BILBAÍNA DE ALQUITRANES de los daños sufridos por esta, no teniendo por tanto la consideración de decisivo sino de complementario o "a mayor abundamiento".

QUINTO

En el cuarto motivo de ambos recursos se denuncia la infracción de los artículos 218.2 y 326 de la LEC y artículos 1225 y 1227 del Código Civil , en cuanto al valor de los documentos privados, en concreto de la póliza de DUAL INTERNACIONAL aportada por la propia actora en escrito de fecha 11 de junio de 2004 y del que resulta IMEBISA como asegurada por dicha aseguradora en su calidad de autora del proyecto. Las recurrentes considera que la sentencia impugnada ha omitido pronunciarse sobre la existencia de la póliza de DUAL INTERNACIONAL aportada en autos y de la que se desprende que es esa la aseguradora del proyecto y del proyectista y que, sin duda alguna, tiene una incidencia directa en uno de los puntos controvertidos objeto de debate.

Se desestima.

La sentencia cumple la exigencia constitucional de motivación recogida en el artículo 120.3 de la CE , no solo porque exterioriza el fundamento de la decisión adoptada previa interpretación y aplicación de la norma, sino porque ha permitido a los demandados su eventual control jurisdiccional mediante la formulación de sus recursos y ello se deduce de la simple lectura de la sentencia desde el momento en que, con absoluto detalle, fija los hechos constitutivos esenciales de la demanda previo examen de las alegaciones de las demandadas, sin que la circunstancia de que los daños aparezcan cubiertos por una aseguradora distinta, implique necesariamente que las pólizas de los recurrentes no garantizan tal actividad.

SEXTO

El motivo quinto de AXA al amparo del ordinal 2° del artículo. 469.1 de la LEC , se denuncia la infracción de los artículos. 218.2 y 326 de la LEC y artículos 1225 y 1227 del Código Civil , en cuanto al valor de los documentos privados, en concreto de la póliza de AXA. Las recurrentes considera que la sentencia no ha valorado de forma lógica el contenido de la póliza, esto es, el objeto, sujeto y riesgos asegurados y que de haberlo hecho hubiera concluido que ni los daños que ocurren fuera de la obra son riesgos asegurados, ni IMEBISA es asegurada en póliza de forma universal, sino solo como dirección de obra y no como proyectista.

Se desestima.

Lo que se pretende en el motivo nada tiene que ver con la falta de motivación y valoración de la prueba documental sino con la interpretación de la póliza. Como dice la STS de 16 de diciembre de 2011 , citando la de 16 noviembre de 2009 , los temas probatorios quedan, por lo general, fuera del recurso extraordinario por infracción procesal salvo el supuesto de aplicación errónea de la carga de la prueba ( artículo 217 LEC ) en los supuestos de que habiendo llegado el tribunal a la conclusión de que un determinado hecho relevante no ha quedado probado, imputa sin embargo los efectos perjudiciales de tal vacío probatorio a la parte a la que no corresponde o cuando se produce una valoración absolutamente ilógica e irrazonable del resultado de algún medio probatorio, supuesto en que puede entenderse comprometida la propia tutela judicial efectiva y cabría su denuncia por la vía del artículo 469.1.4º de la LEC . Fuera de tales casos, como afirman también las sentencias de 15 junio 2009 (Rec. 1623/2004 ), 2 julio 2009 (Rec. 767/2005 ) y 30 septiembre 2009 (Rec. 636/2005 ), la revisión de la valoración probatoria "no es admisible ante este Tribunal ni siquiera bajo el subterfugio de citar el artículo 120 de la Constitución Española relativo a la motivación de la sentencia. El artículo 469 de aquella ley enumera como numerus clausus los motivos en que puede fundarse el recurso por infracción procesal y ninguno de ellos se refiere a la valoración de la prueba; sólo en caso excepcional en que se diera una clara y hasta grosera desviación del resultado probatorio podría pensarse en vulneración del artículo 24 de la Constitución Española , que contempla el número cuatro de dicho artículo; pero nunca, como se pretende en este motivo, puede llevarse a este recurso el valorar de nuevo la prueba y tampoco nunca cabe mezclar el concepto de motivación de las sentencias con la valoración de la prueba practicada en la instancia".

SÉPTIMO

Finalmente, el sexto motivo, denuncia la infracción de los artículos 218.2 y 319 de la LEC . y artículo 1218 del Código Civil , en cuanto al valor de los documentos públicos, en concreto la sentencia n° 122/05 de la Audiencia Provincial de Bilbao ( Sección 4ª ) de fecha 15 de febrero de 2005 , dictada en el procedimiento de LABEIN contra su aseguradora HDI HANNOVER, respecto de los conceptos "valor de reposición a nuevo" y "valor actual o real" de los edificios y laboratorio de LABEIN.

Se desestima.

En primer lugar, la sentencia de la Audiencia Provincial fue objeto de recurso de casación, que ha sido resuelto por esta Sala mediante sentencia de fecha 7 de enero de 2010, que ha dado un tratamiento distinto al de la Audiencia respecto de la valoración del edificio objeto de seguro, que deberá ser estimado a valor real. En segundo lugar, como el anterior motivo, se está impugnando la valoración de la prueba a través de un cauce procesal inadecuado, como es el ordinal 2° del artículo. 469.1.2 de la LEC .

RECURSO DE CASACION .

OCTAVO

El primero de los motivos se formula por infracción de los artículos. 1. 3 , 8 y 73 de la Ley de Contrato de Seguro , en relación con el artículo. 1281 del Código Civil y jurisprudencia que lo interpreta sobre el análisis de los riesgos y sujetos asegurados en el contrato de seguro de la recurrente, cuya correcta aplicación hubiera debido provocar la estimación de sus alegaciones. Las recurrentes consideran que del correcto análisis de la póliza de AXA, en su sección de responsabilidad civil se desprende claramente que la misma cubre la responsabilidad civil por los daños materiales o personales que se puedan causar a terceros como consecuencia de la realización de los trabajos de construcción de la Línea 2 del Metro de Bilbao - tramo Pza. Lutxana-Ansio-, pero no cubre los daños a terceros por los defectos de proyecto.

El segundo motivo, se basa en la infracción de los artículos 1091 , 1902 y 1903 del Código Civil , por incorrecta imposición de obligaciones a quien no tiene el deber jurídico de soportarlas en relación con la dirección de obra y el constructor por corresponder al proyectista, de conformidad con las responsabilidades de cada uno establecidos por la jurisprudencia anterior a la Ley de Ordenación de la Edificación ( SSTS de 20 de junio de 1991 , 18 de septiembre de 2001 y 8 de febrero de 2001 ), y cuya correcta aplicación hubiera debido provocar la estimación de sus alegaciones.

Sin duda alguna, el primer motivo devendría irrelevante a los efectos de una eventual casación de la sentencia recurrida, si no prosperase el segundo en lo relativo a la responsabilidad en el siniestro por cuanto alcanza no solo al proyectista, sino también a la dirección de la obra y a la constructora adjudicatarias que ejecutaron la obra, pues nunca se ha negado el aseguramiento de IMEBISA como directora de las obras junto a otros agentes, como la contratista. Y es evidente que el titulo de imputación no deviene de la Ley de Ordenación de la Edificación, sino del artículo 1902 del Código Civil por responsabilidad civil extracontractual. No estamos ante una obra construida y recibida, sino ante una obra en construcción que causa daños a terceros por la actuación de varios agentes, incluido el proyectista, cuya responsabilidad no es posible desconocer salvo que se prescinda de los hechos probados de la sentencia o se procure una interpretación distinta de la que proporciona la sentencia respecto de las pólizas.

En primer lugar, resulta indudablemente simple deducir de la expresión "no descarta", que utiliza un perito, una falta de convicción de responsabilidad de la dirección facultativa y de la constructora cuando la sentencia realiza un prolijo análisis de las obligaciones incumplidas por sus asegurados en la ejecución de la obra a partir de una incorrecta excavación del túnel de la línea II del metro de Bilbao, dirigida por la asegurada IMEBISA, con nexo de causalidad con los daños padecidos, desde el momento en que no estamos ante un proyecto cerrado del que pudiera derivarse la responsabilidad exclusiva del proyectista, sino ante un proyecto abierto que el director de la obra tiene obligación de controlar y de adaptarlo en su caso en función de las necesidades de la obra, y así se refleja incluso en el libro de órdenes en el que figuran los requerimientos que se hicieron a la adjudicataria para disminuir el caudal de agua filtrada de los terrenos del túnel y los que las UTES hicieron a su vez a la dirección para variar o modificar las previsiones del proyecto para minimizar el caudal de agua infiltrada.

El director de la obra asume las responsabilidades derivadas de las omisiones, deficiencias e imperfecciones del proyecto, haciendo las modificaciones y rectificaciones que fueran precisas a la naturaleza del suelo que, previstas o no por el proyectista, tiene el deber profesional de conocer y valorar. La Ley de Ordenación de la Edificación, no aplicable al supuesto aquí enjuiciado, mantiene estos criterios y dispone en su artículo 17.7 que "Quien acepte la dirección de una obra cuyo proyecto no haya elaborado él mismo, asumirá las responsabilidades derivadas de las omisiones, deficiencias o imperfecciones del proyecto, sin perjuicio de la repetición que pudiere corresponderle frente al proyectista".

A su vez, el constructor tiene obligación de establecer sus propias conclusiones en cuanto a la naturaleza de los materiales a excavar y las dificultades para la realización y mantenimiento de las excavaciones necesarias, desde la idea de que se trataba de una obra compleja y muy especializada en la que el hacer constructivo no se presenta automático ni de subordinación plena y ciega, pues siempre cuenta con el margen de no efectuar aquello que resulta incorrecto ( SSTS 22 de Septiembre de 1988 , 8 de Febrero de 1994 , 15 de Mayo de 1995 , 16 de abril de 1996 y 7 de mayo 2001 ).

En segundo lugar, la sentencia parte del supuesto de que IMEBISA está asegurada por las Pólizas, tanto como redactora del proyecto, como directora de las obras, y lo que se está planteando por las recurrentes es una interpretación distinta de los contratos a partir de la cual sería efectiva la infracción denunciada de los artículos que se invocan de la Ley de Contrato de Seguro. Pero ello no es posible con los hechos declarados probados de la sentencia. En todo caso, dice la sentencia, y se acepta por la Sala " estamos ante unas pólizas que aseguran... la responsabilidad civil por los daños materiales o personales que se puedan causar a terceros como consecuencia de la realización de los trabajos de construcción de la Línea 2 del metro de Bilbao-Tramo Plaza de Luchana-Ansio, por tanto y a la luz de las personas aseguradas y de objeto del aseguramiento y el riesgo cubierto descrito, cabe mantener no solo que las constructoras y la dirección facultativa ostentan la condición de aseguradas, sino, así mismo, de IMEBISA, a la cual se especifica expresamente haciendo distingo, tanto de la dirección facultativa, como de los contratistas, lo que, por otro lado, determina su aseguramiento en sus funciones al margen de la dirección de obra, esto es como proyectista y prueba de ello, respecto de Catalana de Occidente, es que incluye expresamente las consecuencias del error de diseño, como resulta del doc.n 12 de la demanda, y siendo rechazable el argumento de que éste va referido exclusivamente al que podría incidir en la maquinaria ya que nos encontramos ante las condiciones señaladas de responsabilidad civil por daños causados a terceros por mor de las obras, no al asegurado en su maquinaria, y por otro lado porque se esta garantizando dicha responsabilidad civil por mor del proceso de construcción y éste ha de ser considerado en su globalidad, siendo buena prueba de ello como bien indica la parte actora, la inclusión como asegurado del Gobierno vasco y hasta del subcontratista".

NOVENO

El tercer motivo, se basa en la infracción de los artículos 26 de la Ley de Contrato de Seguro , en relación con el artículo 56 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , al no apreciar la falta de legitimación pasiva sobrevenida de la parte actora o carencia sobrevenida de objeto como consecuencia del acto administrativo que califica a los edificios de LABEIN como "fuera de ordenación", y cuya correcta aplicación hubiera debido provocar la estimación de sus alegaciones. Las recurrentes denuncian que la sentencia impugnada ha infringido el principio del derecho de los seguros que prohíbe el "enriquecimiento injusto", puesto que, como consecuencia del acto administrativo que califica a las instalaciones de LABEIN como "fuera de ordenación", no podrá utilizar la indemnización que reciba para la reparación de sus instalaciones porque se lo impide dicho acto administrativo.

Este motivo se analiza junto al cuarto basado también en la infracción de artículo 26 de la Ley de Contrato de Seguro , en relación con los artículos 76 y 73 de la citada Ley , al no apreciar el resarcimiento de LABEIN ya obtenido de su aseguradora, y cuya correcta aplicación hubiera debido provocar la estimación de sus alegaciones. Se vuelve a denunciar el enriquecimiento injusto que obtiene LABEIN al recibir dos indemnizaciones de dos compañías de seguros sobre el mismo siniestro y para reparar los mismos daños.

Ambos tienen que ver con la reparación del daño y el enriquecimiento que produce a la parte actora el hecho de que cobre la misma indemnización por dos seguros, mediante el descuento de las indemnizaciones satisfechas por HDI HANNNOVER, aseguradora de la demandante, sin considerar la indemnización correspondiente de valor de reposición a nuevo porque no han sido objeto de reclamación en este pleito en el que, a decir de la recurrida, únicamente se reclaman los daños causados a valor real, siendo así que son estos y no aquellos los daños a los que atiende la sentencia de esta Sala dictada en el recurso de casación sostenido por HDI contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, de 15 de febrero de 2005 , en el proceso iniciado a instancia de la parte ahora recurrida, y como tales afectados por la indemnización que debe deducirse de la que ha sido satisfecha por dicha aseguradora; todo ello sin atender al valor jurídico del acto administrativo que declara a las instalaciones de LABEIN "fuera de ordenación", al que se refiere una extemporánea solicitud de prueba hecha en el rollo de esta Sala, cuando el daño se indemniza es el que ha sido realmente causado en el momento del siniestro y no es lo mismo la indemnización que recibiría por vía administrativa de encontrarse los edificios en la situación anterior que en la posterior al siniestro.

DECIMO

El quinto motivo se basa en la infracción del artículo. 20.8 de la Ley de Contrato de Seguro , en relación con el artículo 1101 del Código Civil a sensu contrario, sobre la improcedencia de la cláusula penal del pago de intereses cuando la falta de satisfacción de la indemnización esta fundada en causa justificada y no es imputable al asegurador.

Ell motivo ha de ser igualmente desestimado. Según el artículo 20.8 de la LCS , el recargo de los intereses por mora del asegurador tiene lugar cuando no se produce el pago de la indemnización por causa no justificada o imputable a la aseguradora. En su interpretación, tanto en su primitiva redacción, como en el texto vigente dado por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, esta Sala ha declarado en reiteradas ocasiones que la indemnización establecida en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro tiene desde su génesis un marcado carácter sancionador y una finalidad claramente preventiva, en la medida en que sirve de acicate y estímulo para el cumplimiento de la obligación principal que pesa sobre el asegurador, cual es la del oportuno pago de la correspondiente indemnización capaz de proporcionar la restitución íntegra del derecho o interés legítimo del perjudicado. La mora de la aseguradora únicamente desaparece cuando de las circunstancias concurrentes en el siniestro o del texto de la póliza surge una incertidumbre sobre la cobertura del seguro que hace precisa la intervención del órgano jurisdiccional ante la discrepancia existente entre las partes al respecto, en tanto dicha incertidumbre no resulta despejada por la resolución judicial, nada de lo cual se da en el caso ( SSTS 13 de junio de 2007 ; 26 de mayo y 20 de septiembre 2011 ).

En el caso de autos, las actuaciones acreditan que ha sido necesaria una interpretación de las condiciones generales del seguro a fin de esclarecer si los daños producidos en el inmueble eran objeto de cobertura. Ahora bien, " la duda generada, dice la sentencia , no nace de los hechos fortuitamente acaecidos sino de las condiciones contractuales preconstituidas por la propia entidad aseguradora, convirtiéndose esta en la única responsable de esa necesidad de interpretación de la que ha pretendido valerse en su favor", es decir, la condena al pago de los intereses es una consecuencia de la propia conducta de las aseguradas que propiciaron la oscuridad de las cláusulas y que, conociendo el siniestro, no se preocuparon de tener una actitud diligente para evitar el pago de los intereses a los que ahora han resultado condenados cuando, además, aparecían implicados otros agentes por ellas asegurados, distintas del proyectista sobre el que se establecieron sin consistencia jurídica alguna las dudas correctamente despejadas en la sentencia recurrida.

UNDECIMO

La desestimación de los recursos extraordinarios por infracción procesal y la estimación parcial del de casación conlleva la imposición a los recurrentes de las costas causadas por el primero y no hacer especial declaración de las del segundo, como tampoco de las causadas por el recurso de apelación formulado por el demandante, al haberse estimado también en parte; todo ello en correcta aplicación de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimar los recursos extraordinarios por infracción procesal y estimar en parte el de casación, formulados contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Bizcaia -Sección 3ª-, el día 28 de enero de 2008 la que revocamos únicamente en el sentido de que no se deberá deducir de la indemnización recibida de HDI HANNOVER la correspondiente a cláusula valor de reposición a nuevo.

Se mantiene la sentencia en lo demás y se imponen a los recurrentes las costas causadas por el recurso extraordinario por infracción procesal y no se hace especial declaración de las de apelación y de casación.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y Rollo de apelación en su día remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Francisco Marin Castan. Jose Antonio Seijas Quintana Francisco Javier Arroyo Fiestas. Roman Garcia Varela. Firmado y Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jose Antonio Seijas Quintana, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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