STS 66/2018, 25 de Enero de 2018

Con fecha 2 de junio de 2015, el Juzgado de lo Social nº 1 de Segovia, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que, ESTIMANDO la demanda formulada por Don Fermín , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declaro el derecho del actor a lucrar la pensión de jubilación anticipada sobre la base reguladora de 942,64 € mensuales, con porcentaje a aplicar del 100%, fecha de efectos de 30 de enero de 2015, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración y al INSS a reconocerla con dicha cuantía y efectos.»

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: « PRIMERO.- D. Fermín , nacido el día NUM000 de 1956, figura afiliado a la seguridad Social e incluido en el régimen general de la misma, solicitó el día 30 de enero de 2015 pensión de jubilación que fue denegada por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en resolución de fecha 2 de febrero de 2015 por no acreditar a lo largo de su vida laboral un tiempo efectivamente trabajado equivalente al menos a 15 años con un grado de discapacidad igual o superior al 45 % en algunas de las enfermedades reglamentariamente determinadas en el RD 1851/2009, por el que se desarrolla el art. 161 bis LGSS , en cuanto a la anticipación de la edad de jubilación de los trabajadores con discapacidad, al acreditar una limitación funcional por polio del 20%. SEGUNDO .- Disconforme el interesado con la citada resolución formuló contra ella reclamación previa en fecha 23 de febrero de 2015 solicitando pensión de jubilación, que ha sido igualmente denegada en resolución del INSS de fecha 4 de marzo de 2015. TERCERO.- Por resolución del Instituto de Servicios Sociales del Ministerios de Asuntos Sociales se le reconoció la condición de minusválido, con un grado del 49%, en fecha 23-08-1993. En fecha 6 de marzo de 2012 se dictó Resolución de revisión del grado de discapacidad por la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de Segovia, manteniendo el reconocido en fecha 08-07-1993 del 49% por discapacidad física y sensorial y otorgándole 7 puntos por movilidad reducida. En el Dictamen médico se otorga un grado de limitaciones de la actividad global de un 44%: limitación funcional del miembro inferior por poliomielitis de etiología infecciosa valoración parcial 20%; hipoacusia leve de etiología no filiada valoración parcial 20% y trastorno del mecanismo inmunológico por asma de etiología inmunológica valoración parcial 20%. 3 puntos por factores sociales. CUARTO.- El actor tiene reconocida prestación por incapacidad permanente total para su profesión habitual de ebanista por Resolución de fecha 28 de febrero de 1994, por presentar asma bronquial ocupacional de su ambiente laboral. QUINTO.- El actor padeció infección poliomielítica a la edad de 9 meses, diagnosticado de secuelas poliomielíticas: parálisis fláccida de miembro inferior izquierdo, habiendo recibido tratamiento quirúrgico y ortopédico. En el año 1993 presentaba gran hipotrofia de miembro inferior izquierdo con moderada dismetria, existe parálisis prácticamente total de los músculos del muslo, pierna y pie izquierdo, realizando una deambulación aceptable con aparato, diagnóstico que se mantiene en el día de la fecha de síndrome postpolio. SEXTO .- La base reguladora de la prestación que se interesa asciende a la cantidad de 942,64 € mensuales, con porcentaje a aplicar del 100%, fecha de efectos de 30 de enero de 2015, con cuantía inicial de 962,64 €.»

Contra la anterior sentencia, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, formularon recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede Burgos, dictó sentencia en fecha 8 de octubre de 2015, recurso 551/2015 , en la que consta el siguiente fallo: «Estimando el recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia de fecha 2 de junio de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social de Segovia , en autos número 197/2015 seguidos a instancia de D. Fermín , contra los recurrentes, en reclamación sobre Jubilación, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida para, desestimando las pretensiones de la demanda, absolver libremente de las mismas a la demandada. Sin costas.»

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede Burgos, el letrado D. José Antonio Arias Pinillos, en nombre y representación de D. Fermín , interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de fecha 15 de noviembre de 2012, recurso 551/2015 .

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, Instituto Nacional de la Seguridad Social, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar improcedente el recurso interpuesto.

Se señaló para la votación y fallo el día 25 de enero de 2018, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1.- El Juzgado de lo Social número 1 de los de Segovia dictó sentencia el 2 de junio de 2015 , autos número 197/2015, estimando la demanda formulada por D. Fermín contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre JUBILACIÓN ANTICIPADA, declarando el derecho del actor a lucrar la pensión de jubilación anticipada, sobre una base reguladora de 942,14 € mensuales, con porcentaje del 100%, fecha de efectos de 30 de enero de 2015, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración y al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a reconocerle dicha cuantía y efectos.

Tal y como resulta de dicha sentencia, el actor, nacido el NUM000 de 1956, figura incluido en el Régimen General de la Seguridad Social. Por resolución del Instituto de Servicios Sociales se le reconoció la condición de minusválido, con un grado del 49% en fecha 23 de agosto de 1993, habiéndose dictado resolución de revisión el 6 de marzo de 2012, manteniendo el reconocido del 49% por discapacidad física y sensorial y otorgándole 7 puntos por movilidad reducida. En dicha resolución se establece que corresponde a la limitación funcional del miembro inferior izquierdo por poliomielitis, de etiología infecciosa, una valoración del 20%; hipoacusia leve de etiología no filiada, valoración parcial 20% y trastorno del mecanismo inmunológico por asma de etiología inmunológica, valoración parcial 20%, mas 3 puntos por factores sociales. El actor tiene reconocida una IPT para su profesión de ebanista, por resolución de 28 de febrero de 1994, por presentar asma bronquial ocupacional. Padeció infección poliomielítica a la edad de 9 meses, diagnosticado de secuelas poliomielíticas: parálisis flácida de miembro inferior izquierdo, habiendo recibido tratamiento quirúrgico y ortopédico. El 30 de enero de 2015 solicitó pensión de jubilación, siéndole denegada por el INSS, en resolución de 2 de febrero de 2015, por no acreditar a lo largo de su vida laboral un tiempo trabajado equivalente al menos a quince años, con un grado de discapacidad igual o superior al 45% en alguna de las enfermedades reglamentariamente determinadas en el RD 1851/2009.

2. - Recurrida en suplicación por EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Burgos, dictó sentencia el 8 de octubre de 2015, recurso número 551/2015 , estimando el recurso formulado, revocando la sentencia impugnada y desestimando las pretensiones contenidas en la demanda.

   La sentencia entendió que el artículo 1 del RD 1851/2009 exige, parta la jubilación anticipada pretendida, reunir un grado de discapacidad del al menos el 45%, pero con dos condiciones: de un lado, conforme al Art. 5 del mismo, que la misma se acredite mediante la correspondiente certificación de organismo reconocido para ello; y de otro lado, que dicha discapacidad tenga su origen en alguna de las enfermedades que recoge el Art. 2 de dicho RD.

   Siendo ello así, en el caso presente, conforme a los ordinales de instancia, la única certificación válida y detallada es la de la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de Segovia de 6-3-2012, según la cual: reconociéndose al actor un 49% de discapacidad física y sensorial, la misma se desglosa en un 20% por poliomelitis de etiología infecciosa, un 20% por hipoacusia un 20% por asma. De dichas dolencias, sólo se recoge en el artículo 2 RD 1851/2009 las secuelas de polio, las cuales solo alcanzan el grado del 20%, con lo que no llega al 45% requerido, en relación directa con el artículo 161 bis 1.2º LGSS .

3. - Contra dicha sentencia se interpuso por el Letrado D. José Antonio Arias Pinillos, en representación de D. Fermín , recurso de casación para la unificación de doctrina aportando, como sentencia contradictoria, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el 15 de noviembre de 2012, recurso número 1416/2012 .

   El Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que no concurre el requisito de la contradicción entre las sentencias comparadas por lo que el recurso ha de ser declarado improcedente.

1.- Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS , que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.

2. - La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el 15 de noviembre de 2012, recurso número 1416/2012 , estimó en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Severino frente a la sentencia de fecha 20 de febrero de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de los de Valencia , en autos número 304/2011, revocando la sentencia recurrida y declarando el derecho del demandante a percibir la pensión de jubilación anticipada sobre una base reguladora de 1.843,16 €, con efectos del 1 de enero de 2011, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por dicha declaración y a abonar al actor la mencionada pensión con las actualizaciones y revalorizaciones que correspondan.

   Consta en dicha sentencia que el actor, nacido el NUM001 de 1952, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social. El Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial del INSS de Valencia, certifica en fecha 21 de enero de 2011 que, a efectos de lo dispuesto en el RD 1851/2009, de 4 de diciembre, la discapacidad del actor es de un 54%, sobre la base de una patología distinta de las señaladas en el certificado. No obstante se indican, entre las anomalías genéticas: síndrome postpolio/secuelas de poliomielitis. Por resolución de la Conselleria de Bienestar Social de la Generalitat Valenciana de fecha 5 de noviembre de 2007 le fue reconocido al actor un grado de minusvalía del 54%, 53 de discapacidad global y 1 punto por factores sociales. En otra resolución anterior, de fecha 29 de agosto de 1994, se había reconocido al actor un grado de minusvalía del 45%, siendo la discapacidad global del 42 % y 3 puntos por factores sociales. Por resolución del INSS de fecha 29 de abril de 2011 le ha sido reconocido el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual de electrónico; en el informe de valoración médica se hace constar lo siguiente: secuelas de polio en MID desde que tenía 1 año de vida, intervenido hasta la adolescencia en varias ocasiones, amiotrofia mid. EMG (2006) alteración de segunda motoneurona crónica a nivel de miembros inferior, en la actualidad con signos de actividad compatible con síndrome post polio. Y, 2006 - Desde 2004 aquejando empeoramiento de sus deficits- secuelas por síndrome post polio- denervacion en EMG. Por resolución de la Consellería de Bienestar Social de 19 de septiembre de 2011 se le reconoció al demandante una discapacidad global del 65% constando, entre otras patologías, una limitación del miembro inferior por neuropatía periférica.

   La sentencia pone de relieve que el demandante padece desde el primer año de su vida las secuelas de polio en su miembro inferior derecho, habiéndole reconocido la Conselleria de Bienestar Social de la Generalitat Valenciana, por resolución de 29 de agosto de 1994, una minusvalía del 45%, por monoparesia de miembro inferior derecho, por poliomielitis de etiología infecciosa y escoliosis, que se ha ido elevando a grados superiores en resoluciones posteriores de 2007 y 2011, habiendo sido incluido el síndrome post polio en el listado de enfermedades del RD 1851/2009, de 4 de diciembre, por RD 1148/2011, de 29 de julio, con efectos de 1 de enero de 2011. La sentencia razona que el hecho de que la solicitud de pensión de jubilación anticipada del hoy recurrente se formulara con antelación al 1 de enero de 2011 , no es óbice para que el reconocimiento de la pensión se pueda realizar con efectos del 1 de enero de 2011 -solicitó la pensión el 2 de diciembre de 2010- pues, tal y como proclama una reiterada jurisprudencia -por todas STS de 21 de diciembre de 2010, recurso 1245/2010 : 13 de julio de 2011, recurso 3040/2010; 15 de septiembre de 2011, recurso 441/2011 y 22 de noviembre de 2011, recurso 829/2011-, los órganos jurisdiccionales deben aplicar a las circunstancias del hecho causante, según lo acreditado, las normas legales aplicables en el momento de enjuiciar y dictar su resolución, siempre que, como aquí acontece, no ocasionen indefensión a ninguna de las partes. Y es claro que ninguna indefensión existe para el Instituto demandado, dado que las circunstancias personales del demandante constan en el expediente administrativo.

3. - El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

   Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

4. - Entre la sentencia recurrida y la de contraste no concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS .

   Si bien los supuestos comparados presentan evidente similitud, ya que en ambos casos se trata de trabajadores que solicitan la pensión de jubilación anticipada, en aplicación de lo establecido en los artículos 1 , 2 y 5 del RD 1851/2009, de 4 de octubre , por reunir un grado de discapacidad de, al menos, un 45%, reconocido por certificación del organismo competente, siempre que dicha discapacidad tenga su origen en alguna de las enfermedades que recoge el artículo 2 de dicha norma , -en la sentencia recurrida el grado de discapacidad es del 49%, en la de contraste es del 65%- existen datos diferentes en una y otra resolución.

   En la sentencia recurrida al actor se le reconoció una minusvalía del 49% por resolución del Instituto de Servicios Sociales de 23 de agosto de 1993, sin que consten las dolencias, dictándose una resolución posterior por la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de 6 de marzo de 2012, manteniendo dicho grado y especificando que la limitación del miembro inferior por poliomielitis es del 20%. La sentencia deniega la prestación de jubilación ya que, aunque la discapacidad reconocida es del 49%, las secuelas de poliomielitis suponen un 20% de dicha discapacidad y son las únicas, del total de dolencias del solicitante, incluidas en el artículo 2 del RD 1851/2009 , por lo que no llegan al 45% exigido para causar derecho a la pensión de jubilación.

   En la sentencia de contraste se reconoció al actor el 29 de agosto de 1994 un grado de minusvalía del 45%, por monoparesia de miembro inferior derecho, por poliomielitis de etiología infecciosa y escoliosis, que se ha ido elevando a grados superiores, reconociéndosele una minusvalía del 54% por resolución de la Consellería de Bienestar Social de la Generalitat Valenciana de 5 de noviembre de 2007, por secuelas de polio en miembro inferior derecho. La sentencia reconoce el derecho al percibo de la prestación por jubilación ya que, si bien en el momento de la solicitud de la pensión, -2 de diciembre de 2010 - la poliomielitis no estaba incluida en el listado de enfermedades del artículo 2 del RD 1851/2009 que, a tenor del artículo 1 si supone una discapacidad al menos del 45%, da derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación anticipada, en el momento de enjuiciar ya figuraba incluida en dicha relación -se incluyó por RD 1148/2011, de 29 de julio , con efectos de 1 de enero- por lo que procede su reconocimiento, a tenor de la jurisprudencia que cita.

   En conclusión, en tanto en la sentencia recurrida la dolencia del actor incluida en el artículo 2 del RD 1148/2011 (poliomielitis de etiología infecciosa) supone una discapacidad del 20% -inferior al 45% exigido en el articulo 1 del citado RD- en la de contraste la dolencia incluida en el artículo 2 del RD 1148/2011 , que determina la discapacidad (monoparesia de miembro inferior derecho por poliomielitis de etiología infecciosa) alcanza el 65% -superior al 45%- por lo que las sentencias comparadas, aunque han llegado a resultados distintos no son contradictorias.

   A mayor abundamiento hay que señalar que tampoco coinciden los debates jurídicos de cada una de las sentencias enfrentadas ya que, mientras en la recurrida se examina si con una discapacidad reconocida superior al 45%, aunque solo una de las dolencias aparezca reconocida en el artículo 2 del RD 1851/2009 y alcance el 20%, hay derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación anticipada, en la de contraste está admitido que el solicitante presenta una discapacidad superior al 45% por una dolencia incluida en el artículo 2 del citado RD, planteándose la cuestión de que la solicitud de la pensión de jubilación se formuló antes de que dicha enfermedad fuera incluida en dicho artículo

Por todo lo razonado procede la desestimación del recurso formulado, sin que proceda la imposición de costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 de la LRJS .