ATS, 20 de Diciembre de 2017

Por el Juzgado de lo Social Nº 21 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 12 de junio de 2015 , en el procedimiento nº 805/2014 seguido a instancia de D.ª Carlota contra Auxiliar de Servicios Pinto, Conservaciones Proinde SL, Ayuntamiento de Pinto SA, Fundación Amás Empleo, Integra, Mantenimiento, Gestión y Servicios Integrados SL, UTE Valoriza- Gestyona integrada por Valoriza Servicios Medioambientales SA y Gestyona Recursos y Proyectos SL, General Plastic Product SL, y FOGASA con intervención del Ministerio Fiscal, sobre despido, que teniendo a la recurrente por desistida de la demanda formulada contra Conservaciones Proinde SL, estimaba parcialmente la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante y las codemandadas Integra Mantenimiento, Gestión y Servicios Integrados SL y Auxiliar de Servicios de Pinto SA (ASERPINTO), siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 21 de julio de 2016 , que desestimaba los recursos interpuestos y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 7 de noviembre de 2016, se formalizó por el letrado D. Jorge Puente Fernández en nombre y representación de la codemandada Integra Mantenimiento, Gestión y Servicios Integrados Centro Especial de Empleo SL, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 20 de julio de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, de 21 de julio de 2016, R. Supl. 419/2016 , que desestimó los recursos de suplicación interpuestos por la trabajadora, la empresa Integra Mantenimiento, Gestión y Servicios Integrados SL y la empresa municipal Auxiliar de Servicios de Pinto SA (Aserpinto) y confirmó la sentencia de instancia que había rechazado la excepción de incompetencia de jurisdicción respecto del Ayuntamiento de Pinto, rechazando igualmente la excepción de falta de legitimación pasiva y caducidad invocadas por Integra, Mantenimiento, Gestión y Servicios Integrados, SL, y estimó parcialmente la demanda de la trabajadora, declarando la improcedencia de su despido, condenando solidariamente a Integra, Mantenimiento, Gestión y Servicios Integrados, SL y General Plastic Product, SL.

La actora prestaba servicios como limpiadora para la fundación Amas, que se había subrogado con efectos del 1 de julio de 2013 desde la anterior empleadora Conservaciones Proinde SL. Las labores que tenía encomendadas la trabajadora desde las anteriores empresas era las de limpieza de aseos y vestuarios de las instalaciones deportivas del parque Juan Carlos I de Pinto. El 1 de julio de 2013, fecha en la que la fundación Amas Empleo subrogó a la actora, la Sociedad Auxiliar de Servicios de Pinto, había suscrito con Amas un contrato administrativo para la limpieza de los parques e instalaciones de Pinto, reservada a centros especiales de empleo. En dicho contrato, de un año de duración prorrogable por otro año, se establecía la obligación de subrogación en el personal que venía realizando el servicio, y en el listado figuraba una limpiadora con antigüedad de 10 de marzo de 1998. Las encomiendas a Aserpinto SA fueron renovadas por el Ayuntamiento de Pinto en diciembre de 2013 y hasta el 31 de diciembre de 2017.

El 1 de enero de 2014 el Ayuntamiento de Pinto y la UTE Valoriza Servicios Medioambientales SA y Gestyona Recursos y Proyectos SL suscribieron un contrato de gestión mediante concesión administrativa de la limpieza de los espacios públicos, y el servicios de recogida de residuos, entre otros, en el término municipal de Pinto, con una duración de diez años, comprometiéndose el adjudicatario a subrogarse en los contratos directamente. UTE Valoriza-Gesynova comunicó a la Fundación Amás Empleo, el 25 de mayo de 2014, su voluntad de no prorrogar el contrato de limpieza de parques e instalaciones de Pinto, que Aserpinto tenía con Amas.

El 8 de mayo de 2014 Amas comunicó a la UTE que con motivo de la extinción el 30 de junio de 2014 la UTE estaba obligada a subrogarse en el contrato suscrito con los trabajadores, y le remitió la relación de los 20 trabajadores que debían ser subrogados, entre los que figuraba la demandante con un contrato indefinido a tiempo parcial.

UTE Valoriza-Gestyona informó a la trabajadora y a otros trabajadores de la contrata que no tenía obligación de subrogarse, y ofreció a aquella la posibilidad de contratarla con nuevas condiciones laborales. La UTE suscribió 11 contratos indefinidos a personas con discapacidad procedentes de Amas, en julio de 2014.

El 18 de junio de 2014 el ayuntamiento de Pinto encomendó a Aserpinto SA la gestión de las instalaciones denominadas Parque Juan Carlos I y Pistas Municipales de Tenis de la Calle Asturias y los servicios de mantenimiento, conservación y limpieza de las instalaciones deportivas municipales desde el 2 de julio de 2014 hasta el 2 de julio de 2019. Aserpinto sacó la licitación del servicio y transitoriamente, en julio de 2014 contrató la ejecución del servicio con General Plastic Products SL, que se subrogó en el contrato de seis trabajadores procedentes de Amas Empleo.

El 7 de agosto de 2014 Aserpinto e Integra, Mantenimiento y Gestión de Servicios Integrados Centro Especial de empleo SL, suscribieron un contrato de gestión de las instalaciones deportivas, , siendo una de las labores encomendadas la limpieza de vestuarios y duchas de las instalaciones, siendo la duración pactada desde el 7 de agosto de 2014 hasta el 7 de agosto de 2015.

La fundación Amás comunicó a la actora y al resto de los trabajadores de la contrata que el 1 de julio de 2014 la UTE Valoriza-Gestyona se subrogaría en su contrato al haber resultado adjudicataria del contrato del servicio de limpieza de espacios públicos, pero la UTE informó a la actora y a los otros trabajadores que no tenía obligación de subrogarse, y les ofreció la posibilidad de contratarla con nuevas condiciones laborales.

La sala de suplicación confirma la sentencia de instancia que había declarado la improcedencia del despido, condenando solidariamente a las consecuencias del mismo a Integra Mantenimiento, Gestión y Servicios Integrados y General Plastic Product SL, porque en junio de 2014 Aserpinto volvió a asumir la gestión del Parque Juan Carlos I y atribuyó la limpieza a las condenadas, por lo que la subrogación de la actora debió haberse producido respecto de ellas, que habían asumido realmente el servicio dejado por la Fundación. Así, la actora dejó de atender el servicio el 1 de julio de 2014, que había perdido la Fundación Amás, entrando en ese momento en actividad la empresa General Plastic, que debió haber asumido a la actora al igual que asumió a otros trabajadores de la fundación Amas, y dado que seguidamente en agosto entró Integra Mantenimiento, ésta debe continuar con la actora, no pudiendo decirse que la relación laboral de la trabajadora, por estar extinguida no podía afectar a Integra, ya que la trabajadora impugnó en tiempo la extinción y formuló su acción, por lo que la incorporación de una nueva adjudicataria no libera a ésta de la responsabilidad derivada de aquella acción.

Concluye la sala su argumentación manifestando que a tenor del art. 120 de la Ley de Contratos del Sector Público , el órgano de contratación debe facilitar a los licitadores la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación, estando obligada la empleadora a facilitar la referida información, y en el caso de autos la empresa entrante provisionalmente debió tener noticia de esa relación y de que en la misma debía figurar la actora e igualmente debió tener noticia la empresa que participó en el concurso que Aserpinto publicitó en julio y en el que resultó adjudicataria Integra Mantenimiento. Así, si tal información no se proporcionó, o la que contempla el Convenio Colectivo, no es posible exonerar de responsabilidad a Integra Mantenimiento.

Recurre en casación para la unificación de doctrina Integra Mantenimiento, Gestión y Servicios Integrados Centro Especial de Empleo, SL, centrando el núcleo de la contradicción en la determinación de la obligación de subrogación convencional a la nueva adjudicataria, cuando ha de cumplirse el requisito de antigüedad mínima en el servicio por parte del trabajador, y cuando se ha producido una ruptura del vínculo contractual. La sentencia citada de contraste por la recurrente es la de la sala de lo social del TSJ de Madrid, de 12 de enero de 2015, R. Supl. 778/2014 , que estimó el recurso de suplicación interpuesto por UTE Gredos San Diego Sociedad Cooperativa, que fue absuelta de todos los pedimentos deducidos en su contra. Los actores habían comenzado a prestar servicios en la empresa Inatur Sierra Norte SL, con categoría de educadores y realizando servicios consistentes en el desarrollo de actividades de educación ambiental en el Centro de Educación Ambiental Hayedo de Montejo, cuya titularidad pertenece a la Comunidad de Madrid, Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio.

El 15 de abril de 2013, la empresa Inatur Sierra Norte SL comunicó a los actores, que en esa fecha finalizaban los servicios que la empresa venía prestado en el Centro de Educación Ambiental Hayedo de Montejo pasando los actores a ser subrogados, con efectos de 16 de abril de 2013, en la nueva empresa que desarrollaría y gestionaría el servicio.

Por el Organo de contratación de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Comunidad de Madrid, se autorizó la encomienda de gestión del "Programa dinamización de la biosfera Sierra del Rincón en el periodo del 1 de abril de 2013 al 15 de agosto de 2013" a la empresa Gedesma, empresa pública, de las previstas en el artículo 5.1 a) de la Ley 9/1990, de 8 de noviembre , reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid.

Gedesma se negó a incluir en su plantilla a los actores, con las mismas condiciones laborales que venían disfrutando; si bien les ofreció la posibilidad de celebrar un contrato mercantil.

El 20 de septiembre de 2013, la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio acordó adjudicar a la UTE Gredos San Diego Sociedad Cooperativa MAD el contrato administrativo, en el desarrollo de actividades de educación ambiental en el Centro de Educación Ambiental Hayedo de Montejo, para los años 2013, 2014 y 2015.

La referencial parte de considerar acreditado que al finalizar la contrata de Inatur con la comunidad de Madrid, los actores no fueron subrogados por Gedesma, al asumir la gestión del programa de dinamización de la biosfera Sierra del Rincón en el período entre el 1 de abril y el 15 de agosto de 2013, y posteriormente la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio acordó adjudicar a la UTE Gredos San Diego Sociedad Cooperativa Mad. el desarrollo de actividades de educación ambiental en el Centro de Hayedo de Montejo, para los años 2013 a 2015, con obligación de subrogar a los trabajadores de la anterior contratista, incluidos los actores, y que dicha subrogación no se ha producido.

La sentencia recuerda que el art. 19 del Convenio Colectivo del Sector de empresas y Servicios de Educación Ambiental de la CAM, impone la subrogación en caso de nueva contrata, no pudiendo producirse dicha subrogación en el caso de que la empresa saliente incumpla su obligación de entregar determinada documentación a la entrante. Gedesma, al entender que no debía llevar a efecto la subrogación no hizo entrega de los documentos referidos, por lo que procede ahora, según la Sala de Suplicación, resolver si dicha empresa tenía o no el deber de incorporar a los actores a su plantilla, pues de ser obligada la subrogación, el incumplimiento referido conlleva los efectos que la norma convencional sanciona.

La sentencia manifiesta que Gedesma es una empresa pública dependiente de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la CAM, pero esa condición de empresa pública no impide que pueda ejecutar aquellas actividades que constituyen su objeto social con el personal preexistente de la empresa o entidad que tenía adjudicada una determinada contrata, y si la Administración Autonómica decide extinguir la contrata y encargarle la gestión, ha de someterse a las prescripciones del Convenio Colectivo de referencia, al margen de la naturaleza jurídica que posea.

Así, dice la sentencia que al haber cesado por decisión de la Consejería el servicio contratado con Inatur Gedesma resultaba obligada a la subrogación y que al no haber observado la exigencia de entregar a la UTE Gredos San Diego la documentación enumerada en el Convenio, ha de producirse la consecuencia que establece la permanencia de los trabajadores en la empresa saliente, a quienes ésta, habrá de facilitarles otros puestos de trabajo. Recuerda la sentencia que en este caso la obligación subrogatorias no viene impuesta por el art. 44 ET sino en virtud de disposiciones paccionadas.

Respecto del recurso de suplicación que formulaba Gedesma, la Sala de Suplicación reitera que su naturaleza jurídica no le impide la subrogación de los demandantes y que para el supuesto de que la CAM hubiera decidido gestionar la actividad, se aplicaría la previsión del art. 29 del Convenio Colectivo , según el cual, en el caso de que el cliente decida unilateralmente cerrar o autogestionar el servicio de manera provisional o definitiva, siempre que pase a prestar con sus propios trabajadores, la empresa o entidad que esté prestando el servicio no deberá asumir el personal destinado a dicho servicio, y que si posteriormente la empresa principal decide volver a externalizar el servicio y lo hace en el plazo de un año desde la decisión anterior, los trabajadores y trabajadoras de la empresa saliente deben ser subrogados por la entrante, o la entrante deberá abonar a la saliente las indemnizaciones que la saliente hubiera tenido que abonar por causa de extinción de los contratos de los trabajadores no subrogados.

La contradicción no puede apreciarse porque las normas de aplicación y los supuestos que se enjuician en cada caso son diferentes, puesto que en el caso de la sentencia de contraste, Gedesma, empresa recurrente, consideraba que no tenía obligación de subrogar a los trabajadores por su condición de empresa pública, interpretando que ello le permitía acogerse al supuesto que contemplaba el art. 29 del convenio Colectivo de aplicación, al tratarse de un caso de autogestión del servicio, y si posteriormente la Consejería decidía volver a externalizar el servicio en el plazo de un año, los trabajadores de la empresa saliente debían ser subrogados por la entrante o abonar ésta las indemnizaciones que la saliente hubiera tenido que pagar. Pero la referencial concluyó que Gedesma resultaba obligada a la subrogación y al no haber observado la exigencia de entregar a la UTE Gredos San Diego la documentación enumerada en el Convenio, y que la consecuencia era la permanencia de los trabajadores en la empresa saliente, a quienes ésta, habría de facilitarles otros puestos de trabajo, recordando la sentencia que la obligación subrogatoria no venía impuesta en este caso por el art. 44 ET sino en virtud de disposiciones paccionadas.

En la sentencia recurrida, sin embargo, se condenó solidariamente a Integra Mantenimiento, Gestión y Servicios Integrados y a General Plastic Product SL, porque en junio de 2014 Aserpinto volvió a asumir la gestión del Parque Juan Carlos I y atribuyó la limpieza a las condenadas, por lo que la subrogación de la actora debió haberse producido respecto de ellas, que habían asumido realmente el servicio dejado por la Fundación. Así, la actora dejó de atender el servicio el 1 de julio de 2014, que había perdido la Fundación Amás, entrando en ese momento en actividad la empresa General Plastic, que debió haber asumido a la actora al igual que asumió a otros trabajadores de la fundación Amas, y dado que seguidamente en agosto entró Integra Mantenimiento, ésta debía continuar con la actora, no pudiendo decirse que la relación laboral de la trabajadora, por estar extinguida no podía afectar a Integra, ya que la trabajadora había impugnado en tiempo la extinción, formulando su acción, por lo que la incorporación de una nueva adjudicataria no liberaba a ésta de la responsabilidad. En cuanto a la entrega de la información necesaria para la subrogación, en la sentencia recurrida se manifestaba que la empleadora estaba obligada a facilitarla y que la empresa entrante provisionalmente debió tener noticia de esa relación y de que en la misma debía figurar la actora e igualmente la empresa que participó en el concurso de julio en el que resultó adjudicataria Integra, y que si tal información no se proporcionó, no era posible exonerar de responsabilidad a Integra Mantenimiento.

Por providencia de 20 de julio de 2017, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS .

La parte recurrente, en su escrito de 22 de septiembre pone de manifiesto que la contradicción es clara tratándose en ambos casos de dos empresas que contravienen las previsiones subrogatorias de los respectivos convenios de aplicación, y que deciden no subrogar y que tampoco informan luego a la nueva empresa entrante de la eventual obligatoriedad de la subrogación, ni entregan ningún tipo de información a aquella. Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la parte recurrente, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.