STS 21/2018, 16 de Enero de 2018

Con fecha 3 de octubre de 2014, el Juzgado de lo Social nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que desestimando la demanda deducida por D. Luis Antonio contra fomento de construcciones y contratas, S. A., debo absolver y absuelvo a esta compañía de todas las pretensiones deducidas en la demanda».

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

1º.- La parte actora de este procedimiento, D. Luis Antonio , presta sus servicios como trabajador para FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S. A. con antigüedad de 9-8¬2001 y categoría profesional de oficial de conductor. (Así, por conformidad de las partes).

2º.- Dicha relación de trabajo se sujeta al convenio colectivo de empresa de los servicios de recogida lateral, transporte a los lugares de tratamiento, eliminación de residuos sólidos urbanos y lavado de contenedores de carga lateral de la empresa de Fomento de Construcciones y Contratas, S. A., publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Las Palmas de 14-7-2006. De éste ahora se destaca:

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CAPITULOIII - RETRIBUCIONES

Art. 18º- Conceptos Retribuidos.

-. Salario Base

-. Complementos personales: Antigüedad.

-. Plus convenio.

-. Plus tóxico.

-. Plus nocturno.

-. Pagas extraordinarias.

-. Bolsa de vacaciones.

Lo importes a percibir por cada uno de los conceptos retributivos son los que figu ran en la Tabla Salarial Anexa, sin perjuicio de lo establecido en los artículos siguientes.

Art. 19º- Salario base. El salario base, por el personal afecto por este convenio, es el que se especifica para actividad, nivel y categoría en la tabla salarial anexa. El salario base se devengará por día natural, y también se abonará en el periodo de las vacaciones anuales.

Art. 20º- Antigüedad. El complemento de antigüedad consistirá en tres bienios del 5% y en sucesivos quinquenios del 7% del salario base de la categoría correspondiente. El importe de cada bienio o quinquenio, según el caso, se abonará desde el primer día del mes de su cumplimiento.

Art. 21º- Plus Tóxico.Todo el personal afecto a la plantilla, percibirá este plus como complemento del puesto de trabajo, cuyo importe será del 20% sobre el salario base; si estas labores se efectúan únicamente durante un periodo superior a 60 minutos por Jomada, sin exceder de media Jomada, la bonificación se reducirá al 10%. Este plus se abonará por día efectivamente trabajado.

Art. 22º- Plus de Convenio. Todo el personal afectado por el presente convenio, percibirá la cantidad recogida en la Tabla Salarial anexo al presente Convenio por día efectivamente trabajado.

Art. 23º- Plus de Nocturnidad. Todos los trabajadores que realizan jornadas entre las 21,00 y las 6,00 horas, percibirán el plus de nocturnidad consistente en un (25%) del salario base de su categoría y nivel, y se cobrará en proporción del tiempo/hora trabajada.

Art. 24º- Bolsa de Vacaciones. Todo el personal afecto al presente convenio, percibirá una bolsa de vacaciones que conbrará antes de salir de vacaciones siempre que se realice la jornada máxima ordinaria de trabajo, reduciéndose proporcionalmente en caso de ausencias injustificadas. La cuantía será la señalada en la Tabla Salarial anexa.

Art. 25º- Pagas Extraordinarias. Los trabajadores/as afectados/as por el presente Convenio tendrán derecho a cuatro (4) pagas Extraordinarias denominadas Marzo, Verano, septiembre y Navidad. Todo ello atemperado a que el trabajador haya realizado la jomada máxima ordinaria de trabajo, reduciéndose, proporcionalmente en caso de ausencias injustificadas. Los periodos de abono serán los siguientes:

Paga de Marzo: 15 de Marzo; periodo de devengo del 1de Abril al 31 de Marzo

Paga de Verano: 15 de Junio; periodo de devengo del 1de Julio al 30 de Marzo.

Paga de Septiembre: 15 de Septiembre; período de devengo del 1 de Octubre al 30 de Septiembre.

Paga de Navidad: 15 de Diciembre; período de devengo del 1de Enero al 31 de Diciembre.

Su importe será el fijado en la Tabla Anexa.

Art. 26º- Horas Extraordinarias. Las horas extraordinarias se abonarán conforme a la siguiente fórmula:

HORA EXTRA: SALARIO TOTAL ANUAL X 1.75

JORNADA ANUAL PACTADA

CAPÍTULO IV -JORNADA, VACACIONES, LICENCIAS Y EXCEDENCIAS.

Art. 27º- Jornada de Trabajo. La duración máxima de la jornada laboral de trabajo para todo el personal afectado por el presente convenio colectivo será 40 horas semanales, dicha jornada máxima, será de Lunes a Domingo. En este acuerdo se redistribuye la Jornada laboral aumentando las vacaciones, así como el ajuste del tiempo de trabajo, alcanzando la fórmula establecida en el párrafo anterior. Los trabajadores tendrán derecho a treinta minutos diarios de descanso retribuidos y obligatorio cuya autorización para su disfrute vendrá dado por el capataz o superior jerárquico de éste con el objetivo de unificar el horario para la correcta prestación del servicio a realizar. El horario de trabajo será según las necesidades del servicio y del cliente, no obstante, se llevarán a efecto de manera preferente los siguientes turnos:

* Turno de mañana.- de 6:00 a 12:40 horas.

* Turno de noche.- de 22:00 a 4:40 horas.

Igualmente, será la Empresa quien, bajo la discrecionalidad organizativa que garantiza y recoge el art. 20 del Estatuto de los Trabajadores disponga del horario a realizar los días 24, 25 y 31 de Diciembre, así como el 1 y 6 de Enero. Cuando por avería o por causas de fuerza mayor ajenas al trabajador fuese imposible el abandono del puesto de trabajo en la hora determinada como final de jornada, las horas de más serán compensadas en horas libres, en la misma proporción, siempre y cuando el trabajador haya realizado la jornada máxima ordinaria de trabajo según contrato, de no ser así, podrán éstas compensar el supuesto mentado. La Jornada anual, será el resultado de los días naturales del año, menos los descansos reglamentarios, festivos no recuperables y vacaciones.

Artículo 28.- Descansos.Todo el personal acogido a este convenio tendrá un día y medio de descanso semanal, mediante un sistema de rotación. El trabajador que por necesidad del servicio tuviera que trabajar el día de descanso se le abonará éste como si fuera un festivo y, si el día libre coincide con el de un festivo y surgiera el caso anterior además de abonársele el día como festivo se le dará, además, un día libre.

Artículo 29.- Festivos. Se considerará como festividad, el 3 de Noviembre, día de San Martín de Porres, Patrón del Servicio de Limpieza, a partir del año 2008, éste incluido; No obstante, será la Empresa quien decida si procede a su abono o a su libranza.

Art. 30º- Vacaciones. El personal sujeto a este convenio tendrá derecho al disfrute de un periodo de vacaciones anuales retribuidas de treinta días naturales. Dicho periodo vacacional será retribuido como si el trabajador estuviera realizando trabajo efectivo; para el personal que trabaje de Lunes a Domingos, éstos, serán compensados con siete días de vacaciones más, contando, por lo tanto con treinta y siete días naturales de vacaciones. Las vacaciones se disfrutarán por años naturales (Enero-Diciembre). El derecho a vacaciones no es susceptible de compensación económica. No obstante, el personal que cese durante el transcurso del año tendrá derecho al abono del salario correspondiente a la parte de vacaciones devengadas y no disfrutadas, como concepto integrante de la liquidación por su baja en la empresa. Se iniciarán siempre en días laborables y entre los meses de Enero a Diciembre. Para fraccionar el disfrute de las vacaciones en varios periodos, el trabajador deberá prestar su consentimiento de forma expresa. El trabajador conocerá el comienzo de sus vacaciones con una antelación mínima de dos meses. El abono de la bolsa de Vacaciones se hará efectivo antes del disfrute correspondiente.

Art. 31º- Licencias y Permisos. Los trabajadores afectados por el presente convenio colectivo, avisando con una antelación de 24 horas .....(Así, por conformidad de las partes y documento número 2 del ramo de prueba de la actora).

3º.- Por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias se dictó el día 13-7-2010 sentencia. después firme, de la que ahora se reseña lo siguiente:

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ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: "PRIMERO.- El conflicto colectivo afecta a la totalidad del personal que presta sus servicios para la empresa demandada en Las Palmas de Gran Canaria y que están adscritos al servicio de recogida lateral, transporte a los lugares de tratamiento, eliminación de residuos sólidos urbanos y lavado de contenedores de carga lateral, así como los servicio complementarios correspondientes del ayuntamiento de las Palmas, con una plantilla aproximada de 40 trabajadores. SEGUNDO.- La actividad se denomina recogida lateral, transporte a los lugares de tratamiento, eliminación de residuos sólidos urbanos y lavado de contenedores de carga lateral, así como los servicio complementarios correspondientes del ayuntamiento de las Palmas, teniendo los trabajadores convenio de empresa con igual denominación, cuyo ámbito temporal se extiende desde el 1.04.05 al 31.12.08. TERCERO.- El convenio de empresa (BOP 14.07.06) tiene como aplicación complementaria el convenio colectivo del sector de limpieza pública viaria, riego, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado, tal y como se establece en su artículo uno. CUARTO.- El artículo 28 del convenio colectivo establece lo siguiente: descansos: "Todo el personal acogido a este convenio tendrá un día y medio de descanso semanal, mediante un sistema de rotación. El trabajador que por necesidad del servicio tuviera que trabajar el día de descanso se le abonará éste como si fuera un festivo y, si el día libre coincide con el de un festivo y surgiera el caso anterior además de abonársele el día como festivo se le dará, además,1 día libre." Se da por reproducido el texto del convenio en su totalidad. QUINTO.- Los horarios de trabajo, al amparo del artículo 27 del convenio de empresa, son los siguientes: Turno fijo de día: De 6 a 12,40 horas. Turno fijo de noche: De 22.00 horas a 4,40 horas. SEXTO.- Los trabajadores prestan servicios siete días seguidos. Cada siete días les figura un día como de libranza en el cuadrante, y cada cinco semanas aparecen dos días como de libranza seguidos, en los términos que constan en los cuadrantes del servicio de carga lateral que solicitó la parte actora para su incorporación a los autos con carácter previo a la celebración del juicio y que se dan por reproducidos. SÉPTIMO.- FCC, SA tiene adjudicado la gestión del servicio público de recogida de RSU y su utilización por los particulares en diferentes zonas del término municipal de Las Palmas de Gran Canaria, en los términos que se desprenden del pliego de cláusulas administrativas particulares para contratos de gestión de servicios públicos, mediante concurso, del ayuntamiento, por reproducido (doc. n° 3 demandada). OCTAVO.- Se ha agotado la vía previa ante el Tribunal Laboral Canario.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: "Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por el actor D. a Ariadna , como Secretaria General de la Federación de Servicios de UGT (FES-UGT), contra la empresa Fomento, Construcciones y Contratas, SA y en su virtud declaró el derecho de los trabajadores del turno fijo de noche, a que conforme a lo dispuesto en el artículo 28 del convenio colectivo, se respete por la empresa un día y medio de descanso semanal, condenando a la demandada a estar y por pasar por la anterior declaración". TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

TERCERO.- Con amparo en el art 191 c) LPL , la parte actora aduce inaplicación de los arts 34.3 y 37.1 ET en conexión con el art 28 del Convenio Colectivo mencionado, el art 14 de la Constitución y el RD 1561/1995 de 21 de septiembre sobre Jornadas de Trabajo. Por su parte, la empresa alega con idéntico amparo vulneración del art 17,2 y 3 c) de la Directiva 2003/88/CE y jurisprudencia aplicable. Y como lo que se debate aquí es si los trabajadores disfrutaron realmente de su descanso semanal de día y medio, lo que es afirmado por la demandada y negado por la actora; procede analizar conjuntamente ambos alegatos. El art 27 del Convenio Colectivo antedicho publicado en el BOP de Las Palmas de Gran Canaria número 88 de 14.07.2006, establece que la duración máxima de la jornada laboral de trabajo para todo el personal afectado por el convenio será de 40 horas semanales, de lunes a domingo. En horario de trabajo será de manera preferente: - Turno de mañana: de 6.00 horas a 12,40 horas. - Turno de noche: de 22 horas a 4.40 horas. Yen su art 28 prevé para todo el personal un día y medio de descanso semanal, mediante un sistema de rotación. El trabajador que por necesidad del servicio tuviere que trabajar el día de descanso se le abonará este como si fuere festivo y si el libre coincide con el de un festivo y surgiere el caso anterior además de abonársele el día como festivo se le dará, además, un día libre. Es decir, la regulación convencional asegura a los trabajadores un descanso semanal de día y medio. El Tribunal Supremo ha establecido ya doctrina sobre el particular en la_ sentencia de 25.09.2008 (Rec 109/2007 ) que sigue otra de 10.10.2005 (Rec 155/2004) y cuyo texto ha sido recogido en la sentencia impugnada. Sostiene el Alto Tribunal que el descanso diario ha de ser de doce horas y el semanal, cuando sean sucesivos han de sumar 48 horas, dado que no son acumulativos y no pueden solaparse o confundirse. En este caso, resulta que como recoge la Magistrada a quo en el Fundamento Jurídico 3° de su sentencia con valor de hecho probado, en ambos turnos, los trabajadores se reincorporan antes de transcurrir aquel periodo total de 48 horas que les asegure el efectivo descanso semanal de día y medio convencionalmente establecido. Consecuentemente ha de ser estimado el recurso interpuesto por la parte demandante, desestimando el formulado por la demandada y con revocación de la sentencia impugnada declarar el derecho de los trabajadores a disfrutar de día y medio de descanso semanal efectivo mediante un sistema rotatorio con estimación de la demanda. Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Da Ariadna y Fomento de Construcciones y Contratas S.A. , contra la sentencia dictada en fecha 30 de abril de 2009 , por el Juzgado DE LO SOCIAL N. 6 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA , y desestimando el formulado por Fomento de Construcciones y Contratas SA, debemos revocar como revocamos dicha sentencia en el sentido de declarar el derecho de los trabajadores a disfrutar de día y medio de descanso semanal efectivo mediante un sistema rotatorio, con estimación de la demanda.

(Así, según documento aportado como diligencia final por la actora).

4º.- El actor libró los días 3, 11 y 19 de marzo de 2011; 13, 21 y 29 de abril; 7, 15 y 24 de mayo de 2011. (Así, por conformidad de las partes).

5º.- El día 16-4-2012 (y mediante papeleta presentada por todos los actores el día treinta previo) se celebró el acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación con la empresa demandada, sobre reclamación de cantidad, acto que concluyó sin que las partes se avinieran

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Contra la anterior sentencia, por la representación legal D. Luis Antonio , se formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia en fecha 17 de marzo de 2016 , en la que consta el siguiente fallo: «Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Antonio contra la sentencia del Juzgado de lo Social n° 2 de Las Palmas de fecha 3-10-14 , confirmando la misma».

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, por la representación legal de D. Luis Antonio , se interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas de Gran Canaria, de 18 de diciembre de 2014 (rcud. 290/2014 ).

Se admitió a trámite el recurso, y no habiéndose personado la parte recurrida, no obstante haber sido emplazada, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar improcedente el recurso. Se señaló para la votación y fallo el día 16 de enero de 2018, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1.- La sentencia recurrida, dictada por la Sala de lo Social de Canarias, Las Palmas de Gran Canaria, de 17 de marzo de 2016, Rec. 60/2016 , desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador, y confirmó la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Las Palmas, de 3 de octubre de 2014 , dictada en los autos 346/2012, en la que se había desestimado la demanda de reclamación de cantidad (1.298,88 euros), en concepto de meses festivos y por el periodo de marzo a mayo de 2011.

El actor, que presta servicios para la empresa Fomento de Construcciones y Contratas, SA (FCC, SA), rige su relación laboral por el Convenio Colectivo de Empresas de los Servicios de recogida lateral, transporte a los lugares de tratamiento, eliminación de residuos sólidos urbanos y lavado de contenedores de carga lateral de la Empresa (BOE de la Provincia de Las Palmas, de 14 de julio de 2006). Por sentencia firme de la Sala de lo Social del TSJ de Canarias, de 13 de julio de 2010, se declaró el derecho de los trabajadores de la empresa a disfrutar de día y medio de descanso semanal efectivo mediante un sistema rotatorio. El trabajador demandante libró determinados días de los meses de marzo a mayo de 2011. Presentó demanda reclamando el exceso de jornada de trabajo realizada en el año 2011 por no haberse respetado el descanso semanal y que se abone como día festivo.

2. - La Sala de suplicación considera que no hay fundamento alguno para la pretensión articulada en demanda "ya que es evidente que es el exceso de jornada el que se ha tenido en cuenta para valorar el conjunto del trabajo desarrollado durante el año". Igualmente, se indica que el plus festivo se establece para "aquellos casos en los que el trabajador tuviera que trabajar el día de descanso "por necesidades del servicio", circunstancia que no concurre en este caso.

3. - Se formula por el demandante recurso de casación para la unificación de doctrina en el que se señala un punto de contradicción, relativo al alcance del art. 28 del Convenio Colectivo , en el que se cita como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social homónima, de 18 de diciembre de 2014 (rec. 290/2014 ).

4. - En el supuesto de la sentencia referencial se resuelve idéntica pretensión de un trabajador de la misma empresa, con la esencial diferencia de haberse estimado el motivo de suplicación en el que se solicitaba la inclusión en los hechos probados de los días trabajados que postulaba el demandante, tras lo que se concluye que, de acuerdo al relato fáctico en la forma en que ha quedado conformado con la modificación introducida por la Sala, concurren las condiciones que conforme al convenio colectivo dan derecho a la percepción del plus festivo " en concepto de prestación de servicios en los días de descanso señalados anteriormente".

1.- El recurso no puede prosperar, como ha informado el Ministerio Fiscal, por falta de contradicción entre las sentencias comparadas.

Es cierto que entre las sentencias comparadas existen similitudes que podrían conducir a una falsa impresión de que son contradictorias, porque en ambos casos se trata de trabajadores de la misma empresa, en la misma actividad, con el mismo Convenio y se interpretan los mismos preceptos, pero existe una diferencia esencial que determina que afirmemos que tal contradicción realmente no existe.

Nos referimos al hecho de que en la sentencia recurrida se parte de una realidad fáctica no contradicha y de sus consecuencias jurídicas, que consiste en que el exceso de jornada se ha tenido en cuenta para valorar el conjunto del trabajo desarrollado durante el año, y desde esa perspectiva la Sala de Las Palmas concluye en los términos antes transcritos, además de indicar que está ausente el presupuesto básico para que operase el sistema de retribución previsto en el artículo 28 del Convenio para el abono del plus festivo.

2. - Por el contrario, en la sentencia de contraste se obtuvo la modificación de los hechos probados de la sentencia recurrida acogiendo un motivo de suplicación, para decirse que efectivamente aparecían trabajados determinados días que se correspondían con las jornadas de descanso.

Esa diferencia, determina que las decisiones de las sentencias comparadas fueran distintas, pero en absoluto contradictorias.

El recurso, consecuentemente, no debió admitirse a trámite por falta de contradicción doctrinal ( artículo 225 LRJS ), causa de inadmisión que en el presente trámite se convierte en causa que funda la desestimación del recurso, tal y como ya han resuelto las SSTS de 25.10.16, rcud 2253/2015 y 2099/2015 , 28.10.16, rcud 2812/2015 , 2091/2015 , 14.11.16, rcud 2172/2015 , 16.05.17, rcud 3426/2015 . Sin costas.