STS 35/2018, 24 de Enero de 2018

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Barbastro tramitó Procedimiento Abreviado núm. 4/2016 contra D. Emiliano y otros no recurrentes por delito contra la salud pública y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Huesca cuya Sección Primera (Rollo de P.A. núm. 35/2016) dictó Sentencia en fecha 10 de abril de 2017 que contiene los siguientes hechos probados:

ÚNICO: Apreciadas en conciencia y según las reglas del criterio racional las pruebas practicadas, así como las manifestaciones de los acusados y las razones de las partes y sus defensores, y habida cuenta del siempre superior interés de tutela al inocente sobre el de la condena del reo, resulta probado, y como tal se declara que durante la madrugada del día 15 de julio de 2015, agentes de la Guardia Civil se presentaron, tras haber sido requeridos al efecto, en el bar Cortés de la localidad de Barbastro en donde se hallaba Maribel , la cual se encontraba nerviosa tras haber mantenido una discusión con su entonces cónyuge, el acusado Emiliano , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, manifestándoles aquélla a los agentes que había sido agredida por su esposo tras haberle sorprendido manipulando bolsitas que contenían cocaína junto a su primo y a la pareja de éste, siendo estos dos últimos los también acusados Visitacion y Luis , mayores de edad y sin antecedentes penales.

Maribel autorizó expresamente que los agentes entraran en el domicilio en donde ella convivía con su esposo y, una vez dentro, les indicó que miraran bajo la cama de la habitación en la que dormía el matrimonio, encontrando los agentes una caja de zapatos que contenía 19 bolsitas de cocaína con un peso neto de 15,84 gramos y una pureza del 15,61 por ciento y una piedra de cocaína de 32,71 gramos y una pureza del 17,21 por ciento, valoradas respectivamente en 941,21 y 1.943,63 euros, así como una báscula de precisión.

Emiliano , tal y como él mismo admitió, poseía en su domicilio dichas sustancias con el propósito de distribuirlas entre terceras personas.

No existe constancia suficiente de que los otros dos acusados, pese a lo dicho en aquel momento por Maribel , hubieran participado de algún modo en la tenencia o manipulación de la sustancia estupefaciente referida

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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS: 1) QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Emiliano , como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y de multa de tres mil euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia de un día de privación de libertad por cada ciento cincuenta euros no satisfechos, así como al pago de un tercio de las costas procesales.

2) QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Luis y Visitacion respecto del delito contra la salud pública del que se les acusaba, con declaración de oficio de dos tercios de las costas.

Asimismo, decretamos el comiso de la droga incautada, debiendo procederse a su destrucción, y de la báscula de precisión intervenida.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta en esta resolución, abónese en su día el tiempo durante el cual hayan permanecido los acusados provisionalmente privados de libertad por esta causa, si no les hubiera sido computado en otra ejecutoria.

Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar cuantos recursos consideren procedentes, contra esta resolución puede caber, en su caso, recurso de casación, a preparar ante esta misma Audiencia Provincial en un plazo de cinco días

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Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación de D. Emiliano que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr , vulneración del art. 18 en relación con el art. 24 CE .

Motivo Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849. 1 º y 2º LECr .

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión de los motivos interpuestos, solicitado subsidiariamente su desestimación, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 26 de junio de 2017; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 17 enero de 2018.

Recurre en casación la representación procesal del condenado en instancia por tenencia de cocaína destinada a terceros, donde formula un primer motivo por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr , vulneración del art. 18 en relación con el art. 24 CE .

1. Denuncia la práctica del registro domiciliario sin su consentimiento ni resolución judicial al efecto, y sin que tampoco se tratase de un delito flagrante; por cuanto él no prestó consentimiento, sino que fue otorgado por su esposa, Maribel y mediaba contraposición de intereses.

   La sentencia expresa que los agentes de la Guardia Civil son requeridos por la esposa que se encuentra en un bar, siendo el motivo haber mantenido una discusión y haber sido agredida por su esposo, tras haberle sorprendido manipulando bolsitas que contenían cocaína; tras lo cual autorizó expresamente a los agentes a entrar en su domicilio donde convivía con su esposo y una vez dentro les muestra donde se esconde la droga, concretamente les indicó que miraran debajo de la cama de matrimonio.

   Si bien el recurrente, no lo interesa especialmente, hemos de entender que como necesariamente derivado de su suplico final absolutorio, implícitamente insta la nulidad del referido registro domiciliario y de las pruebas derivadas del mismo, lo que obliga a examinar el motivo también desde la perspectiva del derecho a un juicio justo y del derecho a la presunción de inocencia.

2. Cita en sustento de su motivo, la SSTS 968/2010 , que contiene una cita in extenso de la STC 22/2003 .

   En ninguna de ellas, la diligencia de registro es expulsada del proceso; si bien en la STC 22/2003 de 10 de febrero , efectivamente se afirma la vulneración del derecho fundamental de la inviolabilidad de domicilio, pero niega las consecuentes vulneraciones relativas al derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia.

   En esta resolución, primeramente se destaca la conexión que la jurisprudencia constitucional establece entre la inviolabilidad domiciliaria y el derecho a la intimidad; que la protección constitucional del domicilio en el art. 18.2 CE se concreta en dos reglas distintas: su "inviolabilidad" y la interdicción de la entrada y registro domiciliar de modo que, fuera de los casos de flagrante delito, sólo son constitucionalmente legítimos la entrada o el registro efectuados con consentimiento de su titular o al amparo de una resolución judicial; así como el carácter rigurosamente taxativo con que la Constitución española contempla esta inviolabilidad domiciliaria; para ulteriormente pasar a analizar la cuestión ahora cuestionada por el recurrente, la determinación de quién puede consentir una entrada y registro policial, a los efectos del citado art. 18.2 , en los supuestos de cotitulares del domicilio de igual derecho y, en concreto, en los casos de convivencia conyugal o análoga.

   Donde se expone, como recoge parcialmente la cita del propio recurrente que ha de partirse de que la convivencia presupone una relación de confianza recíproca, que implica la aceptación de que aquél con quien se convive pueda llevar a cabo actuaciones respecto del domicilio común, del que es cotitular, que deben asumir todos cuantos habitan en él y que en modo alguno determinan la lesión del derecho a la inviolabilidad del domicilio. En definitiva, esa convivencia determinará de suyo ciertas modulaciones o limitaciones respecto de las posibilidades de actuación frente a terceros en el domicilio que se comparte, derivadas precisamente de la existencia de una pluralidad de derechos sobre él. Tales limitaciones son recíprocas y podrán dar lugar a situaciones de conflicto entre los derechos de los cónyuges, cuyos criterios de resolución no es necesario identificar en el presente proceso de amparo.

   Como regla general puede afirmarse, pues, que en una situación de convivencia normal, en la cual se actúa conforme a las premisas en que se basa la relación, y en ausencia de conflicto, cada uno de los cónyuges o miembros de una pareja de hecho está legitimado para prestar el consentimiento respecto de la entrada de un tercero en el domicilio, sin que sea necesario recabar el del otro, pues la convivencia implica la aceptación de entradas consentidas por otros convivientes.

   (...) De modo que, aunque la inviolabilidad domiciliaria, como derecho, corresponde individualmente a cada uno de los que moran en el domicilio, la titularidad para autorizar la entrada o registro se atribuye, en principio, a cualquiera de los titulares del domicilio, por lo que pueden producirse situaciones paradójicas, en las que la titularidad para autorizar la entrada y registro pueda enervar la funcionalidad del derecho a la inviolabilidad domiciliaria para tutelar la vida privada del titular del derecho.

   Sin embargo, el consentimiento del titular del domicilio, al que la Constitución se refiere, no puede prestarse válidamente por quien se halla, respecto al titular de la inviolabilidad domiciliaria, en determinadas situaciones de contraposición de intereses que enerven la garantía que dicha inviolabilidad representa.

   Del sentido de garantía del art. 18.2 CE se infiere inmediatamente que la autorización de entrada y registro respecto del domicilio de un imputado no puede quedar librada a la voluntad o a los intereses de quienes se hallan del lado de las partes acusadoras, pues, si así fuese, no habría, en realidad, garantía alguna, máxime en casos como el presente, en que hallándose separados los cónyuges, el registro tuvo lugar en la habitación del marido.

   La aplicación de la doctrina anteriormente expuesta al caso sometido a nuestro enjuiciamiento nos conduce a declarar que el registro practicado por la policía sin autorización judicial y con el solo consentimiento de la esposa vulneró el derecho del recurrente a la inviolabilidad domiciliaria del art. 18.2 CE .

3. No obstante, dicha resolución constitucional, a pesar del tal vulneración, no anuda consecuencias en el proceso, al entender que en esos casos no existía necesidad de tutela por medio de la exclusión de la prueba :

   (...) hemos de partir, en principio, de la ilicitud constitucional de las pruebas ligadas a la vulneración del derecho fundamental de modo directo, pues, como señalamos en la STC 49/1999, de 5 de abril , "la necesidad de tutela es mayor cuando el medio probatorio utilizado vulnera directamente el derecho fundamental".

   En el mismo sentido, en la STC 94/1999, de 31 de mayo , afirmamos que "cuando el medio probatorio utilizado constituye una materialización directa de la vulneración del derecho y pretende aducirse en un proceso penal frente a quien fue víctima de tal vulneración pueden ya, por regla general, afirmarse en abstracto -esto es, con independencia de las circunstancias del caso- tanto la necesidad de tutela por medio de la prohibición de valoración (sin la cual la preeminencia del derecho fundamental no quedaría debidamente restablecida) como que la efectividad de dicha prohibición resulta indispensable para que el proceso no quede desequilibrado en contra del reo a causa de la limitación de sus derechos fundamentales" (FJ 6). En el supuesto analizado en dicha resolución se estimó que las pruebas que se aducían (acta donde se recogió el resultado de la entrada y registro y declaraciones policiales y de los testigos) eran materialmente inseparables de la vulneración de la inviolabilidad del domicilio, dado que la entidad de la vulneración se estimó máxima (FJ 7), pues, en el caso allí analizado la necesidad de autorización judicial era obvia.

   No es eso, sin embargo, lo que aquí sucede, ya que desde un plano puramente objetivo, el consentimiento de la esposa aparecía, según el estado de la interpretación del Ordenamiento en el momento de practicar la entrada y registro, como habilitación suficiente para llevarla a cabo conforme a la Constitución. A partir de ese dato, cabe afirmar, en primer término, la inexistencia de dolo o culpa, tanto por parte de la fuerza actuante, como por la de los órganos judiciales que dieron por válida la prueba practicada; y, en segundo lugar, que la necesidad de tutela por medio de la exclusión de la prueba en este caso no sólo no es mayor que en el de las pruebas reflejas, sino que podría decirse que no existe en absoluto.

   La inconstitucionalidad de la entrada y registro obedece, en este caso, pura y exclusivamente, a un déficit en el estado de la interpretación del Ordenamiento que no cabe proyectar sobre la actuación de los órganos encargados de la investigación imponiendo, a modo de sanción, la invalidez de una prueba, como el hallazgo de una pistola que, por sí misma, no materializa en este caso, lesión alguna del derecho fundamental (vid. STC 49/1999, de 5 de abril , FJ 5) y que, obviamente, dada la situación existente en el caso concreto, se hubiera podido obtener de modo lícito si se hubiera tenido conciencia de la necesidad del mandamiento judicial. En casos como el presente, en que el origen de la vulneración se halla en la insuficiente definición de la interpretación del Ordenamiento, en que se actúa por los órganos investigadores en la creencia sólidamente fundada de estar respetando la Constitución y en que, además, la actuación respetuosa del derecho fundamental hubiera conducido sin lugar a dudas al mismo resultado, la exclusión de la prueba se revela como un remedio impertinente y excesivo que, por lo tanto, es preciso rechazar.

4. El supuesto que contempla esta sentencia 22/2003 , es similar al de autos, en cuanto que aquí también, la esposa en el momento que autoriza e insta la entrada es la denunciante de su marido por violencia doméstica; e igualmente como en la sentencia constitucional, una actividad sin injerencia domiciliar, hubiera conducido sin lugar a dudas al mismo resultado ; pues los agentes no actúan a iniciativa propia en ningún momento y nada cambiaba si hubiese franqueado la puerta exclusivamente la esposa Maribel y hubiera salido inmediatamente, con los envoltorios que contenían la droga.

   Pero también median notables diferencias; pues a pesar de la admisión de la buena fe de los agentes, que actúan en todo momento a requerimiento de víctima de violencia de género, no resulta posible, catorce años después de la STC 22/2003 , mantener que el consentimiento de la esposa, en situación de intereses enfrentados con los del esposo, según el estado de la interpretación del Ordenamiento en el momento de autos, aparezca como habilitación suficiente para llevarla a cabo una diligencia de registro, conforme a la Constitución.

   En sentido inverso, el lugar donde se encontraba la droga, no era la habitación del marido, sino el dormitorio común.

   Pero la nota distintiva más significativa, es que en el caso de autos, no estamos ante una diligencia formal ni material de registro.

   Maribel denunciante, no autoriza la entrada a los agentes para que efectúen un registro, sino para que recojan la droga del sitio en que se encuentra señalado expresamente por ella, debajo de la cama, en cuanto que su existencia, justifica la veracidad del elemento desencadenante de la agresión de que fue objeto. Insta a los agentes a recoger los vestigios corroboradores de la denuncia donde narra haber sido agredida.

   No media registro, sino la entrega de la droga que se encontraba en el domicilio, por parte de la esposa a la Guardia Civil, para acreditar la actividad de tráfico de su marido, entrega que no contradice el ordenamiento; que lo realizara en la calle, en dependencias policiales o instara a los agentes a recibirla en el domicilio que comparte con su esposo, no altera la naturaleza de la actividad de denuncia que realiza ni la trasmuta en registro domiciliario.

   De otra, aunque no medie autorización del esposo para registro alguno, sí que media autorización tácita para la entrada.

   Previamente debemos dejar constancia, con la STS 698/2014, de 28 de octubre , de que si bien, el consentimiento puede actuar como factor legitimante de la entrada en la propia sede doméstica, sin embargo, para que pueda interpretarse como la consciente y voluntaria abdicación del derecho de exclusión domiciliaria que, frente a los poderes públicos, otorga el art. 18.2 CE , ha de ser un consentimiento sobre cuyo alcance no puede cernirse duda alguna. Sobre esa fuente de autorización como presupuesto para la validez de la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, se ha pronunciado esta Sala en numerosas ocasiones (cfr, por todas, SSTS 1803/2002, 2 de noviembre y 261/2006, 14 de marzo ).

   La necesidad de que la prestación de ese consentimiento se verifique en condiciones que impidan cualquier asomo de presión psicológica que lleve al interesado a abdicar del cuadro de garantías que constitucionalmente otorga el art. 18.2 CE , viene siendo reiterada de forma unánime por la jurisprudencia. Ese consentimiento -decíamos en la STS 951/2007, 12 de noviembre - como verdadera fuente de legitimación del acto de injerencia de los poderes públicos en el domicilio del imputado, se deriva del propio enunciado constitucional, así como de lo previsto en el art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos , en el art. 8 del Convenio de Roma y en el art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos .

   Dicho en palabras precedentes de esta Sala, "...el consentimiento o la conformidad implica un estado de ánimo concreto en virtud del cual la persona interesada, ante la situación también concreta que las circunstancias le presentan, accede al registro porque soporta, permite, tolera y otorga, inequívocamente, que ese acto tenga lugar. Se trata en suma de una aprobación, una aquiescencia, un asentimiento, una licencia o una venia que soslaya cualquier otra exigencia procedimental" (cfr SSTS 628/2002, 12 de abril , 1061/1999, 29 de junio y 340/1997, 7 de marzo ).

   Pero también, la LECr, en su art. 551 , autoriza incluso una forma de consentimiento tácito -si bien de obligada interpretación restrictiva-, cuando establece que se entenderá que presta su consentimiento aquel que, requerido por quien hubiere de efectuar la entrada y registro para que lo permita, ejecuta por su parte los actos necesarios que de él dependan para que puedan tener efecto, sin invocar la inviolabilidad que reconoce al domicilio el precepto constitucional.

   En paralelo, la STC 209/2007, de 24 de septiembre , señala que la convergencia de la autorización y facilitación de la entrada policial por parte del primer comorador, titular originario del domicilio, y de la pasividad al respecto del recurrente, segundo comorador por concesión graciosa del primero, permite afirmar en el presente caso, de acuerdo con el Ministerio Fiscal, que, siquiera de modo tácito, concurrió el consentimiento de aquél respecto a la entrada policial que ahora considera vulneradora de su derecho a la inviolabilidad de domicilio.

   En autos, ambos esposos son comoradores y titulares domiciliarios y el investigado, conocedor de la compañía policial de su mujer y la causa de la presencia policial, la denuncia contra el recurrente por haberla agredido, al encontrarse también sin llave, se acerca al inmueble y autoriza que se franquee la puerta con auxilio de un cerrajero cuyo coste se compromete a pagar, para que su esposa acceda a la misma.

5. En definitiva, ciertamente no es igual registrar un domicilio que recoger algo que un morador del mismo les entrega, sin estar inducida búsqueda alguna por los agentes, sino que es el morador ajeno a las fuerzas policiales quien les insta pasar a recogerlo. Objeto que desea entregar porque acredita el inicio de una discusión, donde resulta agredida, episodio de violencia doméstica, que motiva precisamente la presencia en ese momento de los agentes, para retornar a su domicilio a la esposa que había tenido que salir corriendo del mismo sin pertenencia alguna e incluso descalza.

   En modo alguno resulta equiparable registro e intervención de lo encontrado por parte de los agentes, que recepción pasiva del objeto que a iniciativa e insistencia del particular morador, se les entrega, aunque deban asirlo del suelo en el lugar indicado por la esposa, o sea la propia esposa quien saca la caja que contenía droga y báscula de debajo de la cama matrimonial.

   El objeto entregado, determina la tenencia de sustancia que integra el delito que ahora enjuiciamos, pero en su obtención, no ha mediado diligencia de registro formal ni material.

   De otra parte, el aquí acusado, pese al conocimiento de la situación, costea el cerrajero para que resulte expedita la entrada de su esposa denunciante, que mor de la denuncia, se encontraba acompañada de las fuerzas policiales. Consentimiento tácito a la entrada pues; con independencia de que no mediara para el registro.

   El recurrente quedó en el portal y no subió a la vivienda con los agentes. Ello merma la contradicción sobre el objeto entregado, pero en la vista resulta acreditado, no solo por la manifestación del agente actuante, (admitido incluso cuando de un registro se trata -vd. STS 591/2017, de 20 de julio y las que allí se citan-), sino también por las propias declaraciones del recurrente, que en todo momento y declaración ha admitido que era titular (o cotitular) de la droga intervenida, que la destinaba a terceros.

6. En todo caso, aunque se entendiera afectado a pesar de las específicas circunstancias anteriores, el derecho a la inviolabilidad del domicilio del recurrente, operaría desconexión de antijuricidad, cuando siempre ha admitido que la droga era propia, a medias con la esposa y se destinaba a terceros; incluso cuando ya asesorado por Letrado, se instaba la nulidad de la intervención de la droga por entender practicado el registro sin autorización. E igualmente en la vista aunque niegue la autorización, relata que fue Maribel quién subió a los policías y fue Maribel quien les enseña la droga, a cuyo fin les había instado a acompañarla.

   E igualmente la testigo, Maribel , en la vista oral, siguió afirmando que la droga era del entonces su marido, si bien también con la precisión de que era común a los esposos.

   El motivo se desestima.

El segundo motivo que formula es por infracción de ley, al amparo del art. 849. 1 º y 2º LECr .

1. Entiende que debe ser apreciado el tipo atenuado del párrafo segundo del art. 368, en atención a la escasa cantidad de droga intervenida, de 15,84 grs. de cocaína y 32,71 grs. de piedra de cocaína, con una pureza del 15,61% y del 17,21%, respectivamente; así como los motivos espurios por la entonces su esposa Sra. Maribel , para denunciarle (parece referirse a que actuó incitada por celos); y por ausencia de antecedentes penales por estos hechos.

2. El motivo no puede ser acogido, pues aunque solo estamos ante 8,02 gramos de cocaína base, el recurrente admite que no es adicto, la sustancia se encontraba en 19 bolsitas, su valor sobrepasaba los 2.800 euros y se guardaba conjuntamente a una báscula de precisión; circunstancias que lo alejan de un mero tráfico aislado u ocasional que posibilite afirmar la menor antijurídicidad del hecho; y si bien de las circunstancias personales del recurrente, ningún elemento de valoración negativa se acredita, tampoco concurre alguno que en ausencia de aquel elemento objetivo, otorgue entidad a este componente subjetivo, para poder subsumir la actividad de tráfico objeto de condena, en el párrafo segundo.

De conformidad con el art. 901 LECr , procede la imposición al recurrente de las costas causadas.