STS 24/2018, 15 de Enero de 2018

La Sección segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó, en el recurso seguido con el número 221/2014, sentencia el día seis de julio de dos mil dieciséis, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

"ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso planteado por D. Teodosio y Dña. Violeta , en nombre propio y en el de su hija. Dña. Eufrasia contra "Desestimación presunta de la reclamación formulada ante la Consellería de Sanidad el 10.12.2014 reclamando por mala praxis en el parto del que nació su hija Dña. Eufrasia , siendo la cantidad reclamada en vía administrativa 102.747,06 €, más los intereses legales desde la presentación de la reclamación. En vía judicial reclaman: para su hija menor 1.236.057,94 y para los progenitores 143.794 €". SE ANULAN LAS RESOLUCIONES RECURRIDAS Y SE RECONOCE COMO SITUACIÓN JURÍDICA INDIVIDUALIZADA EL DERECHO A PERCIBIR COMO INDEMNIZACIÓN 102.747,06 €, MÁS LOS INTERESES LEGALES DESDE LA PRESENTACIÓN DE LA RECLAMACIÓN. Todo ello sin expresa condena en costas (...)"

Notificada dicha resolución a los interesados, los recurrentes presentaron ante la Sala de instancia escrito solicitando se tuviese por preparado recurso de casación; a ello se accedió por Diligencia de doce de septiembre de dos mil dieciséis, en la que se acordaba su emplazamiento para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo al efecto concedido comparecieron ante esta Sala las partes expresadas en el encabezamiento de la presente. La representación procesal de D. Teodosio y Dña. Violeta , en nombre propio y en el de su hija Eufrasia , formuló recurso, teniendo en cuenta dos motivos de casación:

"A.- Al amparo del art. 88.1.c) de la ley de esta jurisdicción por "infracción de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia" al no contener la sentencia de instancia los hechos probados acreditados a lo largo del proceso y vulneración del artículo 67 de la Ley 29/1998 de 13 de julio reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa y artículo 24 de la Constitución Española al no haber procedido, la sala de instancia, al dictar la sentencia a "decidir todas las cuestiones controvertidas en el proceso: la diferente valoración de las secuelas en vía administrativa y judicial trae su causa en el daño continuado y la agravación de las secuelas, tal y como alegó el letrado de la demandante.

Establece el artículo 67 de la Ley de esta jurisdicción que "la sentencia se dictará en el plazo de diez días desde que el pleito haya sido declarado concluso y decidirá todas las cuestiones controvertidas en el proceso".

Pues bien, habiendo sido planteada por el Letrado de la Administración la excepción procesal de desviación en la cantidad solicitada en vía administrativa (102.747,06 euros) respecto a la judicial (1.236.057,94 euros), lo que recoge en el Fundamento de Derecho Séptimo de la sentencia (...)

B.- Al amparo del Art. 88.1.d) de la Ley de esta Jurisdicción por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico y jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate" por vulneración del artículo 106 de la Constitución y 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , modificada por la Ley 4/1999 de 13 de enero; Ley 26/1984 y la doctrina jurisprudencial recogida en distintas sentencias (entre otras, la STS de 20 de Septiembre y 18 de octubre de 2005 y 13 de marzo de 2003 y de fecha 11 de marzo de 2005 ; 12 de marzo de 2002 ; 31 de octubre de 1999 y, de la Sala Primera , de fecha 19 de julio de 2004 ; se considera que la Sala ha valorado la prueba de manera ilógica, irracional y arbitraria ..."

Acordada la admisión a trámite y, recibidas en la Secretaría las actuaciones para su sustanciación, se dio el oportuno traslado a la parte recurrida, la GENERALIDAD VALENCIANA formuló su oposición a los motivos alegados de contrario para, expresamente, solicitar "sentencia por la que en virtud de la cual se desestime el recurso, confirmando la sentencia de instancia".

Tramitado el recurso, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento, a cuyo fin se fijó, para su deliberación, votación y fallo, el diez de enero de dos mil dieciocho, fecha en la que se celebró con observancia de las formalidades legales esenciales.

Es objeto del presente recurso, la sentencia de 6 de julio de 2016 de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, estimando parcialmente el recurso 221/14 , contra "Desestimación presunta de la reclamación formulada ante la Consejería de Sanidad el 10.12.2014 reclamando por mala praxis en el parto del que nació su hija Doña. Eufrasia , siendo la cantidad reclamada en vía administrativa 102.747,06 euros, más los intereses legales desde la presentación de la reclamación. En vía judicial reclaman: para su hija menor 1.236.057,94 euros; y para los progenitores 143.794 euros".

Con independencia de las demás consideraciones que sirven de motivación a la sentencia recurrida y en lo que al presente recurso interesa, en el Fundamento de derecho séptimo de la sentencia se razona acerca de la trascendencia de la discrepancia existente entre la reclamación formulada en vía administrativa y en vía jurisdiccional, desde el punto de vista cuantitativo.

Según la sentencia de instancia "El segundo de los motivos es más complejo, se trata de la desviación procesal, en vía administrativa se solicitó como indemnización 102.747,06 euros, en tanto que, en vía judicial 1.379.851,94 euros. La desviación procesal supone que la parte demandante realiza en su demanda un planteamiento distinto del que hizo en vía administrativa y sobre el que se pronunció la Administración, de estimarse debe llevar a la inadmisión total o parcial del recurso planteado como afirma la sentencia del Tribunal Supremo (Sección Quinta) de 4.01.2011 o 24.01.2011 . En la Sentencia de la Sala Tercera Sección Segunda de 11.10.2009 nos dirá que existe desviación Procesal:

"... existe desviación procesal, determinante de la inadmisibilidad del recurso, cuando entre el escrito de interposición y el suplico de la demanda existe una divergencia sustancial al incluirse en este último actos o disposiciones a las que no se ha referido la impugnación en aquél. Por poner un ejemplo de lo que es reiterada jurisprudencia, la Sentencia de esta Sala de 6 febrero de 1991 señaló que "la delimitación del objeto litigioso se hace en dos escritos distintos, uno, en el de interposición del recurso, en que habrá de indicarse el acto o disposición contra el que se formula, y otro, en el de demanda, en el que con relación a aquéllos se deducirán las pretensiones que interesen, sin que sea lícito extenderlas a actos distintos de los inicialmente delimitados sin haber guardado los requisitos propios de la acumulación, puesto que el permitirlo supondría prescindir de la naturaleza y el carácter esencialmente revisores del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, conculcándose el espíritu y la letra de los artículos 1.º y 37 de la citada Ley (se entiende que de la Ley 1956, a los que corresponden los artículos 1 y 25 de la vigente) al incidirse en desviación procesal, razón por la cual, en el caso de ejercitarse pretensiones sin ninguna relación con el acto impugnado, procederá declarar inadmisible el recurso sin entrar en el fondo del asunto, y en el de deducirse unas relacionadas con él y otras sin relación alguna, por no caber inadmisibilidades parciales respecto de un mismo acto por fuerza del principio de unidad de contenido de la instancia jurisdiccional, lo correcto será juzgar sobre las primeras y desestimar las segundas sin entrar en el examen de ellas".

Existe desviación procesal que lleva a la desestimación del recurso cuando se hace un planteamiento en vía administrativa diverso del realizado en vía jurisdiccional, en definitiva, cuando no se ha dado la oportunidad a la Administración de pronunciarse sobre el planteamiento objeto de la demanda. Esta tesis también la podemos ver en la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sección Séptima) de 18.102008 cuando afirma:

"... su planteamiento en sede jurisdiccional incurre en una evidente desviación procesal, conforme a la consolidada jurisprudencia que recuerda que la pretensión expuesta en la vía administrativa no puede ser esencialmente distinta de la formulada en la vía jurisdiccional y si bien pueden en el escrito de demanda alegarse en justificación de las pretensiones cuantos motivos procedan, aunque no se hayan alegado anteriormente en la vía administrativa, ello ha de entenderse en sus justos términos, es decir, en el sentido de poder alegarse nuevas razones o argumentos para fundamentar las pretensiones, pero no en el de suscitarse cuestiones nuevas, las que consisten en la falta de previo enjuiciamiento administrativo de la cuestión, que opera como antesala de su posterior enjuiciamiento jurisdiccional como requisito indispensable para el posterior actuar de la jurisdicción ...".

Precisando la sentencia del Tribunal Constitucional en la sentencia 58/2009 de 9 de Marzo de 2009 que no cabe confundir nuevo planeamiento de cuestiones sobre las que no se ha pronunciado la Administración con nuevos motivos aunque no hayan sido aducidos en vía administrativa conforme autorizan los art. 56.1 y 78.6 de la de la Ley 28/1998, de 13 de Julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, en el fundamento de derecho quinto nos dice:

"... la Sentencia impugnada rechazó el examen de la caducidad del expediente sancionador opuesta por la demandante en el acto de la vista del recurso contencioso-administrativo con fundamento, no sólo en una superada concepción del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, extremadamente rígida y alejada de la que se derivaba ya de la Ley de 27 de diciembre de 1956 y asume hoy la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, sino también con arreglo a una interpretación de los requisitos procesales contraria a la literalidad misma de lo dispuesto en los arts. 56.1 y 78.4 y 6 LJCA , y todo ello con el resultado de eliminar injustificadamente el derecho constitucional de la recurrente a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre el fondo de las cuestiones planteadas ...".

Matizando igualmente el Tribunal Constitucional en la sentencia 210/2005 de 18.07.2005 que el principio "pro actione" y de tutela judicial del art. 24 de la Constitución no permite un planteamiento distinto al efectuado en vía administrativa:

"...Tal pretensión resultaba ser nueva y distinta a las deducidas en la demanda en relación con el único acto administrativo que se impugnaba ante la jurisdicción ordinaria, es decir, la resolución sancionadora, por lo cual el rechazo judicial a su planteamiento constituye una respuesta motivada, razonable y no rigorista en la interpretación de los requisitos procesales que rigen el proceso contencioso-administrativo, respecto del cual no puede afirmarse que constituya una segunda instancia de la vía administrativa (por todas STC 74/2004, de 22 de abril ), pero tampoco que abra una vía en la cual puedan hacerse valer otras pretensiones distintas a las relacionadas con el acto administrativo impugnado ( arts. 1 y 31 de la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa ). En consecuencia la decisión de no enjuiciar la pretensión introducida en la vista celebrada ante el Juez de lo Contencioso-Administrativo, consistente en la apreciación de la nulidad del Decreto aludido, no puede estimarse lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva, pues es doctrina reiterada de este Tribunal (por todas, STC 154/2004, de 20 de septiembre ) que tal derecho "se satisface también cuando se obtiene una resolución de inadmisión si concurre causa legal para ello y así se aprecia razonadamente por el órgano judicial".

En nuestro caso, no se trataría de desviación procesal que lleva a la inadmisión del recurso sino que, ejercitada una acción de responsabilidad patrimonial sobre la base de unos hechos donde se solicita la cantidad de 102.747,06 euros, para poder dar cantidad superior a la pedida en vía administrativa la parte debe poner de relieve divergencia fáctica o jurídica que le lleva a una alteración sustancial de la cantidad solicitada. Conocemos la doctrina del Tribunal Supremo que permite la variación de las cantidades solicitadas vía responsabilidad patrimonial sanitaria, variación sobre la que debe acreditarse un cambio en la base fáctica o jurídica que lo permita. Imaginemos, por hipótesis, que la Administración cuando le presentan la reclamación, el 10.12.2012, dicta resolución estimando totalmente la pretensión indemnizatoria de los demandantes y fija como indemnización 102.747,06 euros, cantidad reclamada y que no fue variada en año y medio de tramitación del expediente; sencillamente no podrían recurrir la resolución administrativa ni acudir a la vía judicial, la Administración le habría dado todo lo pedido, la acción de responsabilidad patrimonial se habría extinguido. La parte demandante en una demanda bien estructurada, clara y bien fundamentada no dedica una sola línea a explicar la sustancial divergencia entre la reclamación vía administrativo y judicial, tampoco lo hace en el escrito de conclusiones donde ante esta alegación hace una defensa genérica de su postura, en este sentido, cuando se analice el fondo por las lesiones y secuelas que se relaten en vía administrativa la Sala fijará como límite la cantidad pedida en vía administrativa".

La sentencia, una vez resuelta esta cuestión, concluye la existencia de una mala praxis, pero concluye que "A la hora de fijar la indemnización, tal como se ha expuesto en el fundamento de derecho séptimo, aunque la cantidad sería mayor por la gravedad de las lesiones, se fijará la cantidad de 102.747,06 euros; más los intereses legales desde 10.12.2012 hasta la fecha de su efectivo pago".

Contra la referida sentencia se interpone el presente recurso, basado en los siguientes motivos:

1. ) Al amparo del art. 88.1.c) LJCA , por infracción del art. 67 LJCA y 24 CE por no decidir todas las cuestiones controvertidas.

2. ) Al amparo del art. 88.1.d) LJCA por infracción del art. 139 Ley 30/92 y 106 CE por valoración de la prueba de manera ilógica, irracional y arbitraria.

Antes de entrar a examinar el primero de los motivos, conviene realizar unas consideraciones generales sobre la naturaleza y los requisitos de naturaleza formal exigidos al recurso de casación.

Como ha dicho reiteradamente este Tribunal (por todos, el Auto de 13 de diciembre de 2000 , el Auto del 5 de noviembre de 2009 en el Rec. nº 2824/2009) la naturaleza del recurso de casación obliga a la observancia de los requisitos formales que la Ley establece para su viabilidad, que no constituyen un prurito de rigor formal, sino una clara exigencia del carácter de recurso extraordinario que aquél ostenta, sólo viable, en consecuencia, por motivos tasados, y cuya finalidad no es otra que la de depurar la aplicación del Derecho, tanto en el aspecto sustantivo como procesal, que haya realizado la sentencia -o el auto- de instancia, contribuyendo con ello a la satisfacción de los principios de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación del ordenamiento mediante la doctrina que, de modo reiterado, establezca este Tribunal al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del Derecho ( artículo 1.6 del Código Civil ). No es, por tanto, un recurso ordinario como el de apelación, que permite un nuevo examen del tema controvertido fáctica y jurídicamente, sino un recurso que sólo de modo indirecto, a través del control de la aplicación del Derecho por el Tribunal a quo, resuelve el concreto caso controvertido.

Dentro de los requisitos formales, esta Sala ha reiterado la exigencia de que el motivo enunciado resulta coincidente con las alegaciones que contiene, al tiempo que el motivo elegido debe ser el adecuado para combatir desde una perspectiva procesal correcta el vicio que se trata de denunciar.

En el primer motivo del recurso, planteado como vicio de la sentencia o vicio in procedendo, lo que denuncia la parte, en primer lugar, es que no contiene la sentencia de instancia los hechos probados acreditados a lo largo del proceso.

Tal y como señala la sentencia de esta Sala de 18 de Septiembre de 2012 (rec. 1272/2011 ) "El primer motivo del recurso de casación denuncia, al amparo del artículo 88.1,c) de la Ley Jurisdiccional , el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de los artículos 209 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con los artículos 326 y 319 del mismo texto legal , que causa indefensión, y en relación con la sentencia de esta Sala de 13 de marzo de 1.995 y de 25 de marzo de 2.002 (a sensu contrario)".

Esto por cuanto no figuran en los antecedentes de hecho de la sentencia las pruebas que se hubiesen practicado y los hechos probados (...). Por ello, aduce que "Infringe, en definitiva, la Sentencia de instancia el artículo 209 apartados y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues no contiene relación ni en los Antecedentes de hecho ni en la fundamentación jurídica de todas las pruebas practicadas; e infringe el artículo 218 del mismo texto legal , en cuanto que la motivación relativa a la apreciación y valoración de un bloque documental enormemente trascendente en aras a la adecuada resolución del presente litigio, al que no hace referencia siquiera...".

Este Tribunal rechaza tales argumentos señalando que "la Ley reguladora de esta Jurisdicción carece de la laguna normativa en cuya virtud se pretende la exigencia prevista en el artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por la que las sentencias del orden jurisdiccional contencioso-administrativo deberían disponer, de manera preceptiva y explícita, la relación de las pruebas practicadas y el relato de hechos probados, ni incurre por tanto la sentencia en déficit de motivación por no cumplir aquel requisito relativo a las sentencias del orden jurisdiccional civil, pues, como hemos declarado en nuestra Sentencia de 23 de mayo de 2.011 (recurso 2073/2008 ), reiterando la doctrina contenida en las Sentencias de 16 de julio de 2.008 , 26 de enero de 2.010 y 16 de marzo de 2.010 ( recursos 6.430/2.005 , 601/2.006 y 2.001/2.009 ): Resulta oportuno señalar que la vigente LJCA 1.998 (art. 67 y siguientes ) no ha implantado que las sentencias que se dicten en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo hubieren de contener una expresa declaración de hechos probados por lo que sigue la línea de la derogada LJCA 1.956 (art. 80 y siguientes ) que no establecía tal obligación. Tampoco se exige en la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil , fuere en el art. 372 de la derogada LEC 1.881, fuere en el art. 209 de la vigente LEC 1/2.000, de 7 de enero, acerca de las reglas especiales sobre forma y contenido de la sentencia. La referencia que efectúa el art. 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial a la consignación de 'hechos probados' ha de atenderse con la subsiguiente mención 'en su caso', es decir, cuando la respectiva norma procesal la exija".

En el mismo motivo, se denuncia la infracción del art. 67 de la LJCA , en cuanto establece la obligación de la sentencia de decidir todas las cuestiones controvertidas en el proceso, esto es, lo que se imputa a la sentencia es en definitiva un vicio de incongruencia omisiva.

La parte centra las alegaciones de este motivo en el controvertido tema de la posible concurrencia de la desviación procesal, que si bien no se ha admitido como causa de inadmisibilidad, si ha servido para limitar su cuantía, tal y como se razona en el Fundamento de derecho Duodécimo.

Debemos recordar que la sala de instancia basa su decisión, no en la imposibilidad de elevar la cuantía reclamada en vía judicial, sino en el hecho de que tal elevación, en este caso tal alteración, no se explica en la demanda y se contiene de forma "genérica" en su escrito de conclusiones.

Esta afirmación de la Sala es de la que discrepa la parte que, por el contrario, dedica el resto del motivo a tratar de justificar dicha alteración, basándose esencialmente en la existencia de un cuadro clínico evolutivo.

El problema del motivo planteado es que denuncia una incongruencia o ausencia de respuesta a las cuestiones controvertidas inexistente, dado que lo que existe es una clara divergencia de la parte con la conclusión de la Sala de instancia de que la alteración cuantitativa no ha sido debidamente justificada, cuestión que afecta al fondo del enjuiciamiento y que constituye propiamente no un vicio de la sentencia, sino un vicio "in iudicando".

En efecto, pese a que el recurso no se declare inadmisible, la desviación apreciada tiene el efecto de limitar el quantum de la indemnización concedida y esta Sala ha declarado en sentencia de 4 de mayo de 2004 que "Cuando la sentencia declara la inadmisibilidad del recurso fundándose en el incumplimiento o la falta de presupuestos o requisitos procesales -como ocurre en el caso ahora enjuiciado-, el cauce adecuado para plantear la infracción es el artículo 88.1 d) de la Ley 29/1998 aplicable a este recurso de casación por razones temporales.

No puede canalizarse este supuesto mediante el motivo que ampara el quebrantamiento de las formas procesales (artículo 88.1 c), pues éste se refiere a los vicios in procedendo [en el procedimiento] en que pueda incurrirse por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales durante la tramitación del proceso o por infracción de las normas reguladoras de la sentencia al dictar ésta, pero no a la aplicación de las normas procesales efectuada en la sentencia para apreciar la concurrencia de los presupuestos exigidos por la ley para interponer el recurso contencioso-administrativo. La posible infracción de las normas del ordenamiento jurídico infringidas al resolver la cuestión planteada acerca de la posible inadmisibilidad del recurso constituye en este supuesto un vicio in iudicando [en el enjuiciamiento], como son los que se cometen al enjuiciar el thema decidendi [cuestión que debe resolverse]".

En el mismo sentido la Sentencia de 29 de mayo de 2009 (casación 1945/07 ), recuerda que "la discrepancia acerca de la concurrencia de una causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo debe hacerse valer, por lo general, a través del motivo previsto en la letra d) del art. 88.1 de la meritada Ley, y ello porque la decisión de inadmisibilidad del recurso, aunque se ampare en normas que tengan naturaleza procesal, constituye un error in iudicando, quedando reservado el motivo previsto en su apartado c) a la denuncia de los errores in procedendo en que haya podido incurrir el órgano jurisdiccional a quo desde la iniciación del proceso hasta la sentencia misma, como acto procesal, cuando en su formación se desatienden normas esenciales establecidas al efecto (motivación, congruencia, claridad, precisión) y siempre que tales vicios generen indefensión al recurrente".

En el segundo motivo, se denuncia la infracción del art. 139 Ley 30/92 y 106 CE por valoración de la prueba de manera ilógica, irracional y arbitraria, solicitándose, en aplicación del artículo 88.3 de la Ley de esta Jurisdicción , "la INTEGRACIÓN DE LOS HECHOS OMITIDOS por la Sala y que están suficientemente justificados en las actuaciones: Que el Letrado de la parte actora sí justificó la diferencia en la indemnización solicitada en vía administrativa con la judicial y que existe un certificado de discapacidad valorando las secuelas de la menor en un 80%".

En definitiva, se pone de manifiesto que mediante la pretendida integración de hechos omitidos por el Tribunal de instancia, lo que en realidad intenta es desacreditar la apreciación que sobre la alteración cuantitativa ha realizado la sentencia de instancia, cuestión que corresponde al enjuiciamiento efectuado por la Sala y no a la valoración probatoria, en cuanto es una cuestión de naturaleza eminentemente jurídica.

En cualquier caso, el recurso extraordinario de casación encuentra uno de sus límites tradicionales, por lo que aquí interesa, en la imposibilidad de someter a revisión la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia. Por ello, cualquier alegación referida a una desacertada apreciación de la prueba, debe tomar como presupuesto elemental que los medios probatorios aportados al proceso, su valoración, y la convicción resultante sobre los hechos relevantes para decidir el proceso corresponden a la soberanía de la Sala de instancia, sin que pueda ser suplantado, o sustituido, en tal actividad, por esta Sala de casación, pues el defecto en la valoración de la prueba no ha sido recogido, como motivo de casación, en el orden contencioso-administrativo.

Sólo cabe revisar en casación por los medios que ha ido declarando la jurisprudencia de esta Sala, tales como la denuncia de la vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba; de la infracción de las normas sobre la prueba tasada o a la llamada prueba de presunciones; cuando se denuncie la infracción de las reglas de la sana crítica; respecto de los errores de tipo jurídico cometidos en las valoraciones; y, en fin, en lo que ahora interesa, mediante la integración en los hechos admitidos como probados por la Sala de instancia.

A mayor abundamiento y en definitiva, el indicado artículo 88.3 de la LJ , permite integrar en los hechos admitidos como probados por el Tribunal de instancia, otros, por el Tribunal de casación, siempre que: a) el recurso se funde en el motivo previsto en la letra d) del artículo 88.1 de la LJCA ; b) los hechos que se pretenden integrar no resulten contradictorios con los declarados probados en la sentencia; c) los hechos que hayan sido omitidos por el Tribunal de instancia, estén suficientemente justificados según las actuaciones; y d) su toma en consideración ha de ser necesaria para apreciar la infracción de las normas del ordenamiento jurídico, requisitos que no se cumplen en el presente caso, donde lo que se evidencia es una clara discrepancia de tipo estrictamente jurídico.

En efecto, si examinamos el desarrollo del motivo, vemos que en realidad lo que pretende la recurrente es combatir la apreciación de la desviación procesal por la Sala de Instancia, al entender que no se ha acreditado un cambio en la base fáctica o jurídica que permita la variación de las cantidades indemnizatorias solicitadas en vía administrativa y en vía judicial.

Por ello, no puede hablarse ni de error en la valoración, ni que ésta sea irracional, ni contraria a la lógica razón o sana crítica como se indica puesto que la concreta apreciación de la desviación procesal se produce a la vista de los escritos presentados en vía administrativa y en vía judicial, esto es partiendo de las actuaciones procesales realizadas por la parte actora (demanda y conclusiones), el Tribunal, efectuando una valoración jurídica de dichos escritos, aprecia la desviación procesal (limitando la cuantía indemnizatoria), motivando las razones por las que llega a esa convicción.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas del recurso de casación al recurrente, pero limitado a la cuantía de 4.000,00 euros más IVA.