STS 997/2017, 13 de Diciembre de 2017

La Confederación Intersindical Galega (CIG) interpuso demanda de conflicto colectivo del que conoció la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que: a) se declare que el personal con contrato indefinido discontinuo de la empresa SEAGA, S.A. que realiza tareas de gestión y de campo en prevención y defensa contra incendios forestales, en categorías de peón, peón especialista, capataz, jefe de brigada, ingeniero técnico forestal, administrativo e auxiliar administrativo, tienen derecho, en los años 2015 y sucesivos a que sus periodos de actividad coincidan con los periodos declarados por la autoridad gubernativa como de alto peligro de incendios, b) condene a la demandada a pasar por dicha declaración.

Admitida a trámite la demanda de conflicto colectivo, se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se afirmó y ratificó en la demanda, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 14 de junio de 2016 se dictó sentencia, en la que consta el siguiente fallo: «Estimando parcialmente la demandada interpuesta por el Sindicato Converxencia Intersindical Galega (CIG) contra la Entidad Mercantil Servizos Agrarios Galegos Sociedade Anónima, a cuyas pretensiones se han adherido los Sindicatos Unión Xeral de Traballadores de Galicia (UGT) y Central Sindical Independiente y de Funcionarios (CSI-CSIF), sin que haya comparecido el Sindicato Nacional de Comisións Obreiras de Galicia (CCOO), declaramos el derecho del personal con contrato indefinido discontinuo de la empresa demandada que realiza tareas de gestión y de campo en la prevención y defensa contra incendios forestales, en las categorías de peón, peón especialista, capataz, jefe de brigada, ingeniero técnico forestal, administrativo y auxiliar administrativo, a que sus periodos de actividad coincidan cuando menos con los periodos en los cuales se encuentre vigente la orden de ejecución de las encomiendas administrativas suscritas por la empresa con la Consellería competente de la Xunta de Galicia en relación con la prevención y extinción de incendios en los periodos de peligro alto de incendios, y condenamos a la empresa a estar a lo así declarado, sin motivos para la imposición de las costas».

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

1º.- La Xunta de Galicia, a través de la Consellería competente en materia forestal, ha venido aprobando desde hace años encomiendas de gestión a la Entidad Mercantil Servizos Agrarios Galegos Sociedade Anónima (en adelante, SEAGA), para la prevención y extinción de incendios, con las siguientes órdenes de ejecución de trabajos relativas a los tres últimos años:

- Encomienda de gestión para la ejecución de trabajos preventivos financiados con el Fondo Europeo Agrícola de Desenvolvemento Rural (FEADER) en el marco del PDR de Galicia 2007/2013, y servicio de brigadas de prevención, vigilancia y defensa contra los incendios forestales durante la campaña del año 2013, bajo determinadas cláusulas técnicas entre las cuales -y en lo que aquí interesa a los efectos resolutorios- figura la de que el plazo de ejecución de la encomienda será de tres meses desde el inicio de la prestación. La orden de ejecución de los trabajos objeto de la encomienda de gestión fue firmada por el Secretario General Técnico de la Consellería (no consta el día exacto), y aceptado el cumplimiento con sujeción a sus términos por SEAGA.

- Encomienda de gestión durante el año 2014 para la ejecución de trabajos preventivos servicio de brigadas de prevención, vigilancia y defensa durante la campaña, servicio de retenes de maquinaria pesada y apoyo técnico a la prevención y defensa contra los incendios forestales en época de peligro alto de incendios forestales y para el apoyo a la elaboración de estudios y análisis estadístico de incendios forestales, bajo determinadas cláusulas técnicas entre las cuales -y en lo que aquí interesa a los efectos resolutorios- figura la de que el plazo de ejecución de la encomienda será durante el ejercicio de 2014 fijando el plazo máximo de finalización de la encomienda de 31 de diciembre de 2014. La orden de ejecución de los trabajos objeto de la encomienda de gestión fue firmada por el Secretario General Técnico de la Consellería el día 2 de julio de 2014, y aceptado el cumplimiento con sujeción a sus términos por SEAGA.

- Encomienda de gestión durante el año 2015 para la ejecución de trabajos preventivos servicio de brigadas de prevención, vigilancia y defensa durante la campaña, servicio de retenes de maquinaria pesada y apoyo técnico a la prevención y defensa contra los incendios forestales en época de peligro alto de incendios forestales y para el apoyo a la elaboración de estudios y análisis estadístico de incendios forestales, bajo determinadas cláusulas técnicas entre las cuales -y en lo que aquí interesa a los efectos resolutorios- figura la de que el plazo de ejecución de la encomienda será durante el ejercicio de 2015 fijando el plazo máximo de finalización de la encomienda de 31 de diciembre de 2015. La orden de ejecución de los trabajos objeto de la encomienda de gestión fue firmada por el Secretario General Técnico de la Consellería el día 26 de junio de 2015, y aceptado el cumplimiento con sujeción a sus términos por SEAGA.

2º.- Por las correspondientes órdenes de la consellería competente en materia de montes, se establecen, con periodicidad anual, los periodos de máximo riesgo de incendios. La Orden de 14 de junio de 2013, DOGa de 28/06/2013, los fijó, para 2013, de 1 de julio a 30 de septiembre. La Orden de 16 de junio de 2014, DOGa de 27/06/2014, los fijó, para 2014, de 1 de julio a 30 de septiembre. Y la Orden de 17 de junio de 2015, DOGa de 25/06/2015, los fijó de 1 de julio a 30 de septiembre. En el preámbulo de todas estas órdenes se refiere la posibilidad de declarar, a través de mecanismos ágiles y eficaces, un periodo de riesgo alto en una época variable con una duración aproximada de un mes, que oscila entre los meses de febrero a junio, así como la posibilidad de ampliar el periodo de riesgo alto en la época fija estival. En este sentido, y para el 2015, el Secretario General de la Consellería do Medio Rural e Montes dispuso declarar el inicio del servicio para el personal laboral por periodo alto de riesgo el viernes 3 de abril (incluido), y el viernes 29 de mayo (incluido), durando los periodos hasta el 17 de abril y hasta el 12 de junio.

3º.- En el año 2015, la empresa desplegó el operativo bajo las siguientes premisas: el personal de gestión se incorpora con quince días de antelación al personal de las brigadas para llevar a cabo la preparación del dispositivo, lo que incluye recepción y distribución de los vehículos en número superior a 100, revisión y distribución de los equipos de protección individual y revisión y distribución de herramientas, con lo cual el personal de gestión cuenta con un periodo de servicio más largo; el personal de brigadas se incorpora en dos turnos deparados dos días, con la finalidad de facilitar la calidad de la formación, la logística y la circunstancia de que, de hacer una incorporación simultánea, una parte del personal entraría en turno de descanso. Con respecto al desmontaje del operativo una vez transcurrido el periodo de servicio contemplado en la encomienda de gestión, se inicia comenzando por el personal que se incorporó en el primer turno, manteniendo al personal de gestión durante unos quince días más hasta completar el periodo de servicio.

4º.- Al amparo de la encomienda de gestión y bajo las anteriores premisas, el operativo se desplegó, en el año 2015, en los siguientes términos:

- Personal de gestión del dispositivo (técnicos, capataces, administrativos y auxiliares administrativos): es llamado el 01/07/2015.

- Personal de campo, primer turno (50%): 14/07/2015.

- Personal de campo, segundo turno (50%): 16/07/2015.

5º.- Se intentó previamente y con resultado sin avenencia la oportuna conciliación ante el Servizo de Mediación, Arbitraxe e Conciliación.

Contra la expresada resolución se preparó recurso de casación a nombre de la Empresa Pública de Servizos Agrarios Galegos, S.A. (SEAGA). Su Letrado, Sr. Folguera Madrigal, en escrito de fecha 18 de julio de 2016, formalizó el correspondiente recurso, basándose en los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo del art. 207.c) LRJS , se alega la infracción del art. 218.1 LEC . SEGUNDO.- Al amparo del art. 207.d) LRJS , por error de hecho en la apreciación de la prueba obrante en autos. TERCERO.- Al amparo del art. 207.e) LRJS , por infracción del art. 16.1 y 2 ET .

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 28 de noviembre actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Antecedentes y términos del debate casacional.

El meollo del conflicto que ahora afrontamos refiere a la duración de la campaña para el personal discontinuo al servicio de la empresa pública gallega encargada del operativo contra los incendios forestales (SEAGA). Los sindicatos sostienen que ha de concordar con los periodos que la actividad gubernativa declara como de peligro alto de incendios. La empleadora defiende que se supedite a la encomienda de gestión, desplegándose progresivamente el operativo.

1. Hechos probados en la instancia.

   Han quedado reproducidos más arriba los hechos que la sentencia recurrida declara probados a partir de una "prueba documental plenamente coincidente" aportada por las partes litigantes. Para una mejor comprensión de nuestros razonamientos interesa destacar los siguientes aspectos:

   El órgano competente de la Xunta de Galicia establece anualmente los periodos de máximo riesgo de incendios. En 2013, 2014, y 2015 han discurrido de 1 de julio a 30 de septiembre.

   Dicho periodo puede ampliarse a otras épocas. Por ejemplo, así sucede durante 2015 entre el 3 y 17 de abril, o entre el 29 de mayo y el 12 de junio.

   La Entidad Mercantil Servizos Agrarios Galegos Sociedade Anónima (SEAGA) tiene como parte de su actividad la prevención y extinción de incendios.

   La Xunta viene aprobando encomiendas de gestión a SEAGA para la prevención y extinción de incendios.

   Durante los años 2013, 2014 y 2015 esa encomienda se ha hecho para una duración de tres meses.

   En 2015 el operativo ha sido desplegado por SEAGA en tres fases: 1 de julio (personal de gestión), 14 de julio (primer turno del personal de campo) y 16 de julio (segundo turno del personal de campo).

2. Demanda de conflicto colectivo.

   1. Con fecha 25 de abril de 2016 el Sindicato Converxencia Intersindical Galega (CIG) interpone demanda de conflicto colectivo.

      Solicita la declaración de que "o personal con contrato indefinido-descontinuo da empresa SEAGA S.A. que realiza tareas de xestión e de campo na prevención e defensa contra incendios forestais, nas categorías de peón, peón especialista, capataz, xefe de brigada, enxeñeiro técnico forestal, administrativo e auxiliar administrativo, ten dereito, nos anos 2015 e sucesivos, a que os seus periodos de actividade coincida cos periodos declarados pola autoridade gubernativa como de perigo alto de incendios (e) condene a demandada a se rexer pola anterior declaración".

   2. Los Sindicatos Unión Xeral de Traballadores de Galicia (UGT-Galicia) y Central Sindical Independiente y de Funcionarios (CSI-CSIF) comparecen a juicio y se adhieren a la demanda.

3. Sentencia recurrida.

   1. La STSJ Galicia 4104/2016 de 14 junio (proc. 18/2016) resuelve el litigio. Es importante que, desde ahora mismo, prestemos especial atención a los términos de su fallo:

      Estima "parcialmente" la demandada.

      Da una solución aplicable "al personal con contrato indefinido discontinuo de la empresa demandada".

      La decisión adoptada es, aplicable, por igual a todo el personal que realiza "tareas de gestión y de campo en la prevención y defensa contra incendios forestales, en las categorías de peón, peón especialista, capataz, jefe de brigada, ingeniero técnico forestal, administrativo y auxiliar administrativo".

      Reconoce el derecho de ese colectivo a que "sus periodos de actividad coincidan cuando menos con los periodos en los cuales se encuentre vigente la orden de ejecución de las encomiendas administrativas suscritas".

   2. Pone de relieve que una cosa es el periodo de peligro alto de incendios y otra la encomienda de gestión. Los periodos a que se contraen las encomiendas de gestión discurren siempre dentro de los periodos de peligro alto de incendios.

      Tanto si se atiende a una como a otra magnitud, estamos ante trabajos fijos discontinuos sin haber fechas ciertas, puesto que varían de uno a otro ejercicio.

   3. La temporada aparece definida por el carácter fijo-discontinuo de los trabajos, por la no reiteración en fechas ciertas y por el volumen normal de actividad de la empresa, no por la exigencias de acondicionamiento para la realización efectiva de los trabajos así definidos.

   4. Las labores de despliegue del dispositivo contraincendios dependen, una vez conocido el momento de efectividad, de las órdenes de ejecución de la encomienda. El usual funcionamiento administrativo ya permite conocer el momento de la efectividad incluso antes de la firma.

      Por tanto, no es asumible la tesis empresarial de despliegue progresivo.

4. Recurso de casación.

   Con fecha 18 de julio de 2016 el Letrado de la Xunta formaliza recurso de casación frente a la sentencia de instancia, estructurado en tres motivos:

   Uno por infracción de garantías procesales (al considerar que la sentencia incurre en incongruencia).

   Otro interesando la rectificación de los hechos probados (en el extremo atinente a la duración de las encomiendas).

   El tercero por vulneración de normas sustantivas (referidas al régimen de los trabajos fijos discontinuos).

   Interesa que dictemos una sentencia revocando la recurrida y absolviendo a SEAGA de las peticiones contenidas en la demanda.

5. Impugnaciones al recurso.

   1. Con fecha 6 de octubre de 2016 el Abogado de la CIG presenta escrito de impugnación al recurso.

      Desgrana los tres motivos del recurso y realiza respecto de cada uno de ellos alegaciones tendentes a su fracaso.

   2. Con fecha 7 de octubre de 2017 el Abogado de la UGT-Galicia presenta su escrito de impugnación al recurso, en términos similares a los de la CIG.

   3. Finalmente, el 10 de octubre de 2017 el Abogado de la CSIF impugna el recurso de casación, siguiendo el orden de sus tres motivos.

6. Informe de la Fiscalía.

   Cumpliendo lo previsto en el artículo 214.1 LRJS la representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta emite su Informe.

   Considera que debe prosperar el primero de los motivos del recurso, al haberse dictado una sentencia incongruente.

   En todo caso, de manera subsidiaria, entiende que la empresa tiene razón en su queja y que también debemos estimar los otros dos motivos de recurso.

Incongruencia extra petita (Motivo 1º del recurso).

El artículo 207.c) LRJS establece como motivo de casación el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte .

Al amparo de esa tercera apertura del artículo 207 se denuncia la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto de la infracción del deber de congruencia ( art. 218.1 LEC ).

1. Formulación.

   1. La pretensión del sindicato demandante, como queda expuesto, es la de declarar que el personal con contrato fijo-discontinuo tiene derecho en los años 2015 y sucesivos "a que sus periodos de actividad coincidan con los periodos declarados por la autoridad gubernativa como de peligro alto de incendios".

      Sin embargo, la sentencia concede algo distinto: que los "periodos de actividad coincidan cuando menos con los periodos en los cuales se encuentre vigente la orden de ejecución de las encomiendas administrativas suscritas por la empresa con la Consellería competente" .

   2. A partir de esa doble constatación, la recurrente considera que la sentencia incurre en el vicio procesal de conceder algo diverso de lo pedido (incongruencia extra petita ).

      El derecho reconocido a los trabajadores de la gestión y de campo fijos-discontinuos (que su periodo de actividad coincida cuando menos con los periodos en que se encuentre vigente la orden de ejecución de las encomiendas), se concluye, no aparece ni en la demanda ni en peticiones subsidiarias de la misma o del acto del juicio.

2. Alcance de la incongruencia extra petita.

   Para responder a este primer motivo de recurso resulta imprescindible recordar la doctrina que venimos manteniendo sobre la denunciada incongruencia extra petita de las resoluciones judiciales. Entre muchas, puede verse las SSTS 405/2017 de 10 mayo (rec. 88/2016 ) y 134/2017 de 1 de marzo (rec. 134/2017 ).

   1. El artículo 218.1 LEC dispone que " Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito" . Asimismo aclara que " El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes ".

      El precepto quiso ajustarse a lo que previamente había venido diciendo la jurisprudencia constitucional: la incongruencia -«desajuste entre la respuesta judicial y los términos en que los litigantes han configurado el debate, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido» ( SSTC 20/1982 , 67/1993 , 224/1997, de 11 diciembre )- resulta de confrontar la parte dispositiva de la sentencia con el objeto del proceso delimitado por sus elementos, subjetivos y objetivos, causa de pedir y petitum , pero tal confrontación no significa una conformidad rígida y literal con los pedimentos de los suplicos de los escritos ( STC 171/1993, de 27 mayo ).

   2. No cabe resolver los litigios (en instancia o en fase de recurso) introduciendo un cambio de la causa petendi que esgrimió la demanda. Resulta pertinente el recordatorio de la jurisprudencia constitucional reflejada en SSTC como las de 9/1998 , de 13 de enero ; 15/1999 , de 22 de febrero ; 134/1999 , de 15 de julio ; 172/2001 , de 19 de julio ; 130/2004 , de 19 de julio ; 250/2004 , de 20 de diciembre ; o 41/2007, de 26 febrero :

      La incongruencia por exceso o extra petitum es aquella por la que "el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones".

      La incongruencia extrapetitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis , conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial.

      Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido ( petitum ) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir ( causa petendi ).

   3. Todo lo anterior no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novit curia (el Tribunal conoce el Derecho) permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes. Por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que "no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso".

      Para que la incongruencia posea relevancia es menester que la decisión judicial "se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales" (por todas STC 264/2005, de 24 de octubre , FJ 2; STC 40/2006, de 13 de febrero , FJ 2, y STC 44/2008, de 10 de marzo , FJ 2).

3. Consideraciones particulares.

   1. La encomienda de servicios que la Xunta demanda a SEAGA siempre se desarrolla dentro de la temporada de riesgo alto de incendios. Dicho de otro modo: la encomienda puede tener duración igual o menor que la temporada en cuestión, pero no superior.

      Los demandantes han pedido (insistamos) que se reconozca el derecho a ser llamados durante toda la temporada con riesgo de incendios. La sentencia reconoce el derecho ("como mínimo") a ser llamados durante el periodo en que esté vigente la encomienda.

      Basta este breve compendio de lo acaecido para comprender que no se ha concedido todo lo pedido, sino una parte de ello. Acierta la sentencia recurrida cuando concluye que estima parcialmente la demanda, porque está concediendo una parte de lo reclamado.

      En esos términos, por tanto, no apreciamos que haya incongruencia. No estamos ante un fallo que albergue una cosa diversa de la interesada, sino que recoge el derecho a obtener una fracción de ella. Al haber obtenido los demandantes una parte de lo reivindicado es equivocado proclamar la incongruencia del fallo combatido, bajo el argumento de que no se había formulado como petición alternativa.

      Carece de sentido combatir la sentencia aduciendo que desemboca en un resultado no pedido pues estamos ante lo que la expuesta doctrina constitucional identifica como pretensión implícita. Lejos de conducir el la sentencia a un resultado sobre el que las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, como expone la doctrina constitucional, aquí se acoge el enfoque derivado de las alegaciones formuladas por SEAGA.

   2. Si desde esa perspectiva meramente formal, ya suficiente para descartar el éxito del motivo, pasamos a otra atenta a la dinámica procesal la conclusión se corrobora.

      Como se recoge tanto en la grabación del acto de la vista oral cuanto en el Fundamento Primero de la sentencia recurrida, es la empresa quien opone a la pretensión de los demandantes el límite que la sentencia recoge en su fallo. La representación de SEAGA manifiesta lo siguiente: "dado que las encomiendas de gestión que le adjudica la Xunta de Galicia no abarcan la totalidad de los periodos declarados como de peligro alto de incendios, solo puede contratar personal durante la vigencia de esas encomiendas...".

      Por tanto, no solo la sentencia concede una parte de lo pedido, lo cual es congruente en términos procesales, sino que además actúa, de manera cartesiana, dentro de los límites de la contienda procesal. Como queda expuesto, nuestras leyes y doctrina rechazan que la resolución del litigio en esos términos comporte vulneración de derecho alguno. El debate se resuelve dentro de los términos en los que las partes formularon sus pretensiones , tal y como la doctrina constitucional expuesta exige.

   3. A la vista de lo anterior tampoco cabe hablar de indefensión alguna para SEAGA, como se denuncia. Es la propia recurrente quien esgrime en el proceso la restricción reseñada: sin encomienda no puede dar empleo, por más que exista declaración de riesgo ígneo.

      Lo anterior significa asimismo que respecto de este motivo la parte recurrente difícilmente puede alegar un perjuicio o gravamen, puesto que en el punto reseñado ha obtenido satisfacción a sus peticiones. El artículo 17.5 LRJS prescribe que contra las resoluciones que les afecten desfavorablemente las partes podrán interponer los recursos establecidos en esta Ley por haber visto desestimadas cualquiera de sus pretensiones o excepciones, por resultar de ellas directamente gravamen o perjuicio, para revisar errores de hecho o prevenir los eventuales efectos del recurso de la parte contraria o por la posible eficacia de cosa juzgada del pronunciamiento sobre otros procesos ulteriores.

4. Desestimación.

   Por las razones expuestas, consideramos que ni la sentencia concede algo distinto de lo pedido, ni desconoce los términos en que se ha desarrollado el debate procesal, ni ha generado indefensión alguna. En suma: aunque la demanda vincula la duración de la temporada a la temporada de riesgo de incendios y la sentencia lo hace a la encomienda de gestión, estando la segunda dentro de los límites de la primera, nada incongruente hay en ello.

Revisión de hechos probados (Motivo 2º del recurso).

El artículo 207.d) LRJS admite la posibilidad de que se articule un recurso de casación fundado en el " error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradicho por otros elementos probatorios ".

1. Alcance del motivo.

   Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015 ) viene exigiendo, para que el motivo reflejado en la cuarta apertura del artículo 207 LRJS prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Que bajo esta delimitación no pueden se incluya normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que la errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte» encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

8. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque también cabe si refuerza argumentalmente el sentido del fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

2. Formulación.

   1. Pide la recurrente que conste que el plazo de ejecución tanto de la encomienda de gestión del año 2014 como la del 2015 será "de tres meses desde el inicio de la prestación".

      Designa como documentos las propias encomiendas (documentos 3, página 9, punto quinto, y documento 4, página 7, punto quinto, respectivamente), considerando relevante la adición pues -como se alega en el motivo siguiente- el plazo de ejecución condiciona el plazo de prestación de servicios.

   2. Asimismo pide que se incorpore un HP Cuarto bis con la siguiente redacción: "el período de prestación de servicios del personal de campo es de tres meses", designando como documento n° 5 aportado por la recurrente en cuya página segunda se consigna un cuadro delimitando el periodo de duración de la prestación del personal afectado por el conflicto, estableciéndose expresamente el plazo de tres meses de servicio, que coincida con el plazo de ejecución de la encomienda.

3. Consideraciones particulares.

   1. Como queda advertido, las partes en litigio han aportado una prueba documental plenamente coincidente y sin que ninguna hubiera impugnado la de la contraria.

      La empleadora recurrente interesa un par de adiciones que los sindicatos personados como recurridos cuestionan por considerar irrelevantes, pero sin cuestionar su realidad ni la solidez de la pretensión.

   2. El primer submotivo (sobre plazo de ejecución de las encomiendas de gestión como "de tres meses desde el inicio de la prestación") debe ser estimado. La adición, por sí misma, no es trascendente para modificar el fallo pues relacionando los datos fácticos contenidos en los hechos probados se podría llegar a la misma conclusión. Además, habiendo aportado ambas partes la misma documentación y constando en ella la duración de las encomiendas, sus términos están implícitamente admitidos por las partes y la omisión del dato en el relato quizá sea un mero descuido.

      Se trata, en cualquier caso, de datos ciertos: la duración de la encomienda de gestión es de tres meses. En suma: estamos ante un dato cuya toma en consideración hace más comprensibles las alegaciones formuladas por las partes.

   3. El segundo submotivo pretende acoger una afirmación ("el período de prestación de servicios del personal de campo es de tres meses" ) relevante, y que en cierta forma garantiza el derecho de los trabajadores a prestar su actividad durante tres meses, aunque no el momento de hacerlo..

      El submotivo se basa en documento (n° 5 de los aportados por la recurrente) en cuya página segunda se consigna un cuadro delimitando el periodo de duración de la prestación del personal afectado por el conflicto, estableciéndose expresamente el plazo de tres meses de servicio y que coincida con el plazo de ejecución de la encomienda.

      Como advierte el Informe del Ministerio Fiscal, se trata de dato importante, aunque no decisivo, debiendo incorporarse al relato de hechos probados.

4. Resolución.

   Estando bien articuladas y documentadas, las adiciones interesadas debemos acogerlas. La duración de las encomiendas en 2013, 2014 y 2015 ha sido de tres meses. Y el periodo de prestación de servicios para el personal es de tres meses, contados a partir del comienzo de ellos.

Infracción de normas y de jurisprudencia.

El artículo 207.e) LRJS configura como motivo casacional la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate .

Al amparo de esta previsión el recurso denuncia la infracción de "lo dispuesto en el artículo 16.1 y 2 ET y la doctrina jurisprudencial relativa al llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos".

1. Formulación.

   1. Este tercer motivo se dirige básicamente a combatir el fallo en cuanto parifica el llamamiento de los dos tipos de empleados que poseen la condición de fijos discontinuos: personal de gestión y personal de campo.

   2. Se alega que la sola orden de ejecución de la Consejería no implica que ipso facto ya puede SEAGA realizar los trabajos. Es necesario un periodo razonable para iniciar la ejecución, comenzando primero con el personal de gestión por la necesidad de las labores de preparación y repliegue del dispositivo, siendo la encomienda la que establece el número de efectivos y los medios con que debe contar el servicio encomendado.

   3. Además, el atraso de la fecha de comienzo del trabajo no cercena los derechos de los trabajadores puesto que el periodo de prestación de servicios del personal de campo siempre será de tres meses. El motivo es concordante con la defensa realizada por SEAGA en la instancia y reflejada por el Fundamento Primero de la sentencia recurrida: " alega, para justificar que no se comience a trabajar a 1 de julio sino un par de semanas después, que ese tiempo es necesario para realizar labores de despliegue del dispositivo, formación del personal y entrada progresiva en función del turno".

   4. Invoca las SSTS 27 septiembre 1982 (interés de ley) y 22 diciembre 1982 (casación) donde se sostiene que el llamamiento de los fijos discontinuos debe acomodarse a las necesidades de mano de obra en cada momento.

   A partir de ahí considera que la obligación impuesta por la sentencia a SEAGA es excesiva y desarrolla una amplia argumentación sobre el modo razonable de organizar la actividad.

2. Consideraciones sobre el motivo.

   1. Nuestro ordenamiento conoce figuras contractuales próximas al supuesto ahora resuelto, tales como la terminación escalonada de las tareas en una obra o servicio (con la consiguiente extinción también progresiva de las contrataciones temporales que posean tal objeto), las faenas agrarias (comenzando y terminando el trabajo de manera escalonada quienes lo prestan) o la realización de funciones de apertura y cierre (comenzando y terminando las personas encargadas de ellos en momentos diversos al resto de la plantilla).

      Quiere ello significar que no todos los empleados fijos discontinuos deben comenzar de manera simultánea y necesaria sus tareas para cumplir con las exigencias legales. En eso coinciden la empresa y la sentencia recurrida.

      La clave está en determinar bien la actividad laboral que cada persona ha de desempeñar, los requerimientos de la empresa en la correspondiente campaña o periodo y la campaña a que se halla adscrita cada persona.

   2. La sentencia recurrida entiende que una vez activada la encomienda han de comenzar a prestar su actividad los diversos colectivos. En concreto: si el periodo de riesgo elevado de incendios comienza el 1º de julio y la encomienda de gestión se ha activado, SEAGA ha de dar ocupación efectiva a sus trabajadores, sin que sea admisible una demora amparada en la necesidad de organizar material y administrativamente el dispositivo materialmente encargado de las tareas de extinción o prevención. Ello es así por las siguientes razones:

      El carácter fijo-discontinuo, conforme al art. 16.1 ET (antiguo art. 15.8), se define por la no reiteración en fechas ciertas y por el volumen normal de actividad de la empresa, no por la exigencia de acondicionamientos para la realización efectiva de los trabajos así definidos.

      SEAGA ya debía conocer por el usual funcionamiento administrativo el momento de la efectividad de la encomienda, incluso antes de la firma.

      Las horas de formación deben impartirse dentro de la vigencia del contrato.

      La demora en el llamamiento no puede perjudicar a este personal, y tanto al personal del primer turno como al personal del segundo turno se le reducen dos días de duración del contrato que para uno y para otro deberían ser de descanso retribuido.

   3. Recordemos que, según los hechos declarados probados, con las adiciones admitidas:

      La encomienda de gestión del año 2014 tenía un plazo de ejecución de tres meses fijándose como plazo máximo de finalización el 31.12.2014. La orden de ejecución de los trabajos encomendados a SEAGA fue firmada el 2.7.2014.

      La encomienda de gestión del año 2015 tenía un plazo de ejecución de tres meses fijándose como plazo máximo de finalización el 31.12.2015. La orden de ejecución de los trabajos encomendados a SEAGA fue firmada el 26.6.2015.

      Los periodos de máximo riesgo de incendios durante los años 2013, 2014 y 2015 fueron del 1.7 al 30.9, según las Ordenes publicadas en el DOGA, si bien se permitía ampliar el periodo de riesgo; concretamente en 2015 se amplió desde el 3.4 al 17.4 y del 29.5 al 12.6.

      SEAGA desplegó el personal de gestión el 1.7.2015, quince días antes que el personal de campo, para llevar a cabo la preparación del dispositivo, lo que incluye recepción y distribución de los vehículos en número superior a 100, revisión y distribución de los equipos de protección individual y revisión y distribución de herramientas.

      El personal de campo se incorporó en dos turnos con comienzo el 14 y el 16.7.2015, con la finalidad de facilitar la calidad de la formación, la logística y la circunstancia de que, de hacer una incorporación simultánea, una parte del personal entraría en turno de descanso.

      Una vez transcurrido el periodo de servicio contemplado en la encomienda, el desmontaje del operativo se inicia comenzando por el personal que se incorporó el primer turno, manteniendo al personal de gestión durante unos quince días más hasta completar el periodo de servicio.

      El periodo de prestación de servicios del personal de campo es de tres meses.

   4. De los hechos recordados en el pasaje precedente se extrae una importante conclusión: los periodos declarados de máximo riesgo de incendio forestal por la Junta de Galicia no coinciden con los periodos en que la misma encomienda a SEAGA el trabajo de prevención de tales riesgos. Pero de tal "desajuste" (si la Xunta no lo encargara a otro organismo o lo hiciera con sus propios medios) no es responsable SEAGA, por lo que la sentencia en su FJ Tercero, acierta al desestimar la pretensión formulada en su demanda por el Sindicado CIG.

      Lo que ahora cuestiona la empresa es la condena a SEAGA para que contrate a todos sus trabajadores fijos-discontinuos, de gestión y de campo, a la vez y, en el futuro, desde el mismo momento en que esté vigente la encomienda. A este respecto debemos recordar las razonadas y abundantes objeciones que la representante del Ministerio Fiscal opone:

      Llama poderosamente la atención en primer lugar que la parte dispositiva de la sentencia incluya sin distinción alguna, al personal de gestión y al personal de campo y declare que ambos colectivos deben ser contratados "cuando menos" (sic) en los periodos en que se encuentre vigente la orden de ejecución de las encomiendas, dando a entender que pueden ser contratados fuera de la vigencia de la encomienda, lo que desde luego contradice lo antes razonado en el FJ Tercero cuando rechaza que SEAGA debe contratar fuera del periodo fijado por la Consellería o su personal fijo-discontinuo de prevención de incendios.

      En segundo lugar los razonamientos del F.J Cuarto resultan confusos pues parece dar a entender que el personal de gestión debe ser contratado antes del inicio de la temporada, sin aclarar si por inicio de la temporada entiende el periodo declarado de máximo riesgo de incendios, contradiciendo otra vez lo razonado en el FJ Tercero.

      En tercer lugar, y por lo que se refiere al año 2015 -de los anteriores no se tiene constancia- el personal de gestión fue contratado el mismo día en que entró en el periodo de riesgo máximo de incendios estival.

      En cuarto lugar, y conforme al punto 5 de la encomienda del año 2015 (coincidente por otra parte con las encomiendas de los años 2013 y 2014), con respecto a las brigadas de prevención, vigilancia y defensa contra incendios forestales, en plazo de ejecución de la encomienda será de tres meses desde el inicio de la prestación de servicio, pudiendo sufrir modificaciones en función de las condiciones meteorológicas o criterios técnicos, y con respecto a los retenes de maquinaria pesada y apoyo técnico, el plazo de ejecución será desde el día posterior a la firma de la orden de ejecución, al 31.10.2015, aunque también puedan sufrir modificaciones por las mismas causas.

      Es decir, según la encomienda el personal de gestión debe comenzar al día siguiente de la firma de la orden de ejecución de llevar a cabo el trabajo de prevención de la época estival, y según los hechos probados fueron contratados incluso ese mismo día.

      El personal de campo debe ser contratado tres meses, sin que la encomienda fije día de inicio, por lo que resulta razonable, eficaz y escrupuloso con el dinero público que solo comiencen a prestar servicio en cuanto el personal concluya su operativo (según el HP Tercero, recepción y distribución de vehículos en número superior a 100, revisión y distribución de los equipos de protección individual y revisión y distribución de herramientas), sin que se les cause perjuicio seriamente valorable pues su contratación siempre es de tres meses como mínimo.

      En quinto lugar, ni de la demanda, ni del acto del juicio oral, tras su visionado, se evidencia que se haya planteado por nadie que se les haya quitado dos días de duración de contrato al personal de campo, siendo un dato fáctico aportado de oficio por el Tribunal para fundamentar una lesión en los derechos que no fue alegado por el demandante.

      En sexto lugar, y partiendo de la base de que "la formación del personal no ha sido objeto de especial controversia", (más bien de ninguno), lo que se considera probado es que el personal de gestión se incorpora con quince días de antelación al personal de brigadas para llevar a cabo el dispositivo (HP Tercero), no para recibir formación.

      Y en séptimo lugar, en ningún momento el sindicato demandante, por supuesto en su demanda, pero tampoco en el acto del juicio oral denunció la infracción del art. 15.8 ET por haber retrasado SEAGA el llamamiento del personal de campo.

3. Estimación.

   A la vista de todas esas razones, debemos estimar el recurso de la empresa puesto que la sentencia recurrida realmente ha venido a desestimar la pretensión principal de los trabajadores y ha acabado introduciendo un condicionante (simultaneidad en el llamamiento) que contradice los términos de la encomienda y la propia ontología del trabajo fijo discontinuo, caracterizado porque la empresa realiza los llamamientos a medida que la organización productiva lo requiere.

   Además, la sentencia encuentra un poderoso argumento en una premisa que la revisión de hechos postulada acredita que es errónea: los trabajadores de campo prestan su actividad tres meses aunque la empresa no los llame el mismo día.

Resolución.

El triunfo del recurso conduce a la total desestimación de la demanda.

Conviene advertir que no corresponde a los Tribunales el juicio de oportunidad o resolución del conflicto de intereses referido a la duración que deba tener la encomienda de tareas por parte de la Xunta o, mucho menos, el alcance que deba poseer el periodo declarado como de alto riesgo para incendios.

También queda por completo al margen del presente conflicto, y por completo salvaguardado, el derecho de los trabajadores contemplado en el artículo 16.2 ET : en caso de incumplirse el orden de llamamiento, pueden reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción social, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria.