STS 1005/2017, 14 de Diciembre de 2017
| Ponente | MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN |
| ECLI | ES:TS:2017:4770 |
| Número de Recurso | 2859/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 1005/2017 |
| Fecha de Resolución | 14 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2859/2016
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Sentencia núm. 1005/2017
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
Dª. Rosa María Virolés Piñol
Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
D. Antonio V. Sempere Navarro
D. Angel Blasco Pellicer
D. Sebastian Moralo Gallego
En Madrid, a 14 de diciembre de 2017.
Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Dª Araceli , representada y asistida por el letrado D. Carlos Cabodevilla Cabodevilla, contra la sentencia dictada el 10 de mayo de 2016 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en recurso de suplicación nº 821/2016 , interpuesto contra la sentencia de fecha 1 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao , en autos núm. 1008/14, seguidos a instancia de Dª Araceli contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS).
Ha comparecido como parte recurrida, el letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del In stituto Nacional de la Seguridad Social.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun.
Con fecha 1 de octubre de 2015 el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Bilbao, dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:
1º.- La actora Dª Araceli , con DNI Nº NUM000 , figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con número de afiliación NUM001 .
2º.- Con fecha de 28/08/2014 la actora solicitó la prestación de maternidad. Por resolución administrativa de fecha 12/09/2014 el INSS deniega la prestación solicitada por no encontrarse la solicitante en ninguna de las situaciones protegidas a efectos de la prestación de maternidad. Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa en vía administrativa. -Se da por reproducido el expediente administrativo.
3º.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 92,34 euros.
4º.- El NUM002 de 2014 nacieron Rafaela y Ariadna mediante la técnica de reproducción asistida de gestación por sustitución en Boise, Idaho, EEUU.
5º.- Sendos nacimientos fueron inscritos en el Registro Civil Consular de España en San Francisco, constando la demandante como progenitora.
6º.- Se expidió por el Registro Civil Consular de España en San Francisco, Libro de Familia. El 20-08-2014 se practicó la inscripción registral en el Registro Civil Consular
.
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:
Que desestimando íntegramente la demanda promovida por Dª Araceli contra INSS y TGSS, debo absolver como absuelvo a las demandadas de las pretensiones deducidas contra las mismas
.
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Dª Araceli ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, la cual dictó sentencia en fecha 10 de mayo de 2016 , en la que consta del siguiente fallo:
Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Araceli , frente a la Sentencia de 1 de Octubre de 2015 del Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao , en autos nº 1008/14, confirmando la misma en su integridad
.
Por la representación de Dª Araceli se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación.
A los efectos de sostener la concurrencia de la contradicción exigida por el art. 219.1 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), el recurrente propone como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de fecha 27 de mayo de 2015 (rollo nº 1465/2014 ).
Por providencia de esta Sala de fecha 24 de marzo de 2017 se admitió a trámite el presente recurso y se dio traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.
Evacuado el traslado de impugnación, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente.
Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 12 de diciembre de 2017, fecha en que tuvo lugar.
1.- La cuestión sometida a la consideración de la Sala en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar si la filiación establecida en el extranjero e inscrita en un Registro Consular español que trae causa de una gestación por sustitución constituye una situación protegida a efectos del acceso a la prestación por maternidad de la Seguridad Social, en particular respecto de la trabajadora que ha acudido a esa práctica y aparece como única progenitora legal de los neonatos.
La sentencia recurrida, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior del Justicia del País Vasco de 10 de mayo de 2016 (rollo 821/2016 ), confirmando la de instancia, da una respuesta negativa a la pretensión de la demandante, remitiéndose a una sentencia anterior de la misma Sala de 13 de mayo de 2014 (rollo 749/2014) que considera nula y sin ningún efecto la inscripción consular de los niños nacidos de un contrato de gestación por subrogación desde la perspectiva del acceso a la prestación de maternidad.
-
Se invoca como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha el 27 de mayo de 2015 .
En ella se trataba de un trabajador que, junto a su pareja del mismo sexo, había acudido al Estado de California (EEUU), para concertar una gestación por sustitución de la que, en fecha NUM003 de 2013, nacieron dos niños, inscritos en el Registro consular de España en Los Ángeles como hijos del actor y de su marido. El actor vió desestimada su solicitud de que le fuese reconocido el subsidio de maternidad por no encontrarse en ninguna de las situaciones protegidas a tales efectos. La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda promovida por el asegurado, reconociéndole el derecho a percibir la prestación de maternidad desde el 1 de junio al 4 de octubre de 2013, con deducción de las prestaciones salariales que hubiera allegado desde el 1 de junio al 21 de julio de 2013. Se alzaron en suplicación ambas partes, y la sentencia referencial desestimó ambos recursos y confirmó la recaída en instancia. La Sala de Castilla-La Mancha razona que, el hecho de que el art. 10.1 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo , califique el contrato de gestación por sustitución como nulo, no es razón suficiente para denegar el subsidio de maternidad. Añade que el objeto de la prestación no es sólo proteger el hecho biológico del parto sino también a los padres y al menor con la finalidad, entre otras, de propiciar la conciliación de la vida laboral y familiar. Concluye señalando que la no consideración expresa de la maternidad subrogada como situación protegida no puede interpretarse en sentido excluyente del derecho a la protección.
-
Como indica el Ministerio Fiscal en su informe y no niega el INSS en el escrito en el que da por evacuado el trámite de impugnación, concurre con claridad el presupuesto de la contradicción que para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina exige el art. 219.1 LRJS , porque ante supuestos sustancialmente iguales, en los que sendos trabajadores acuden a la figura de la maternidad por subrogación, la gestación, el nacimiento y la inscripción registral de los neonatos se lleva a cabo fuera de España, y la Entidad Gestora les deniega la prestación de maternidad alegando que la legislación española no contempla la gestación subrogada como situación protegida, una sentencia -la recurrida- deniega el derecho al subsidio, y la otra - la referencial- lo reconoce.
1. La cuestión controvertida ya ha sido resuelta por esta Sala en las STS/4ª/Pleno de 25 octubre 2016 (rcud. 3818/2015 ) y 16 noviembre 2016 (rcud. 3146/2014 ), que han sentado doctrina -reiterada en otras posteriores-, en sentido favorable al reconocimiento del derecho a la prestación de maternidad en supuestos de gestación por sustitución tanto si el solicitante es el padre biológico como si no lo es, conclusión que debemos mantener también ahora.
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Los razonamientos de las sentencias citadas, que deben fundamentar también la presente resolución, se pueden resumir en los siguientes puntos:
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) Las normas en materia de protección de la maternidad han de ser interpretadas a la luz del principio general del interés superior del menor que se integra en el núcleo familiar con el progenitor o progenitores que le prestan atención y cuidados parentales, conforme a lo establecido en el art. 8 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales y al mandato del art. 39 de la Constitución (CE ), relativo a la protección a la familia y a la infancia, designio que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda exegética, así como de acuerdo a la «realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquella» ( art. 3.1 del Código Civil -CC -).
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) La suspensión de la relación laboral y el reconocimiento de la prestación por maternidad constituye un medio idóneo para preservar las especiales relaciones que median entre el padre/madre y el hijo durante el periodo posterior al nacimiento, por lo que esta situación ha de ser debidamente protegida en la misma forma que lo son la maternidad, la adopción y el acogimiento; con independencia de que la maternidad subrogada no figure como tal y de forma expresa en el elenco de situaciones previstas, pugnando con la lógica más primaria que se deniegue la prestación en los supuestos de gestación por sustitución cuando se reconocería ex lege si el solicitante se hubiera limitado a adoptar o a acoger a los menores.
-
) Cuando el padre legal está materialmente al cuidado del menor, la única forma de atender la situación de necesidad consiste en permitirle al acceso a la protección de la maternidad.
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) En todo caso, la nulidad de pleno derecho del contrato de gestación por sustitución, establecida en el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo , no puede perjudicar la situación del menor.
1. Las precedentes consideraciones nos llevan a estimar el recurso, al ser la sentencia de contraste la que mantiene la doctrina ajustada a Derecho, como también sostiene el Ministerio Fiscal, lo que comporta que hayamos de casar y anular la sentencia impugnada, y resolver el debate planteado en suplicación en el sentido de acoger el recurso de tal clase interpuesto por la actora y con revocación de la sentencia de instancia estimar la pretensión contenida en la demanda, declarando su derecho a percibir la prestación de maternidad sobre base reguladora de 92,34 € diarios, tal y como fue admitida por el INSS en el acto del juicio, durante un periodo de 18 semanas con efectos desde el inicio del periodo de suspensión del contrato de trabajo de la actora, al no constar si dicha suspensión hubiere tenido lugar.
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De conformidad con lo previsto en el art. 235.1 LRJS no procede la imposición de costas.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Dª Araceli contra la sentencia dictada el 10 de mayo de 2016 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en recurso de suplicación nº 821/2016 , interpuesto contra la sentencia de fecha 1 de octubre de 2015 , dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Bilbao en autos nº 1008/2014 , seguidos a instancia de Dª la ahora recurrente contra INSS y TGSS.
En consecuencia, casamos y anulamos la citada sentencia y, resolviendo el debate suscitado en suplicación, estimamos el recurso de dicha clase y revocamos la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Bilbao, estimando la pretensión contenida en la demanda y declarando el derecho de la actora a percibir la prestación de maternidad durante 18 semanas sobre una base reguladora de 92,34 € diarios desde la fecha de inicio del periodo de suspensión del contrato de trabajo de la actora. Sin costas.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Dª Maria Lourdes Arastey Sahun hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado de la Administración de Justicia de la misma, certifico.
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