STSJ Galicia 5297/2022, 23 de Noviembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 23 Noviembre 2022 |
| Número de resolución | 5297/2022 |
T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL
A CORUÑA
SENTENCIA: 05297/2022
PLAZA DE GALICIA, S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax:
Correo electrónico:
NIG: 15036 44 4 2021 0001323
Equipo/usuario: JG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001679 /2022 DD
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000649 /2021
Sobre: INCAPACIDAD TEMPORAL
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Zulima
ABOGADO/A: LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MARGARITA LUZ GRUEIRO GALEGO
PROCURADOR:,
GRADUADO/A SOCIAL:,
ILMO. SR. D. MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª MARIA ANTONIA REY EIBE
ILMO. SR. D PEDRO F RABANAL CARBAJO
En A CORUÑA, a veintitrés de noviembre de dos mil veintidós.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001679 /2022, formalizado por el/la D/Dª LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 400 /2021 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de FERROL en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000649 /2021, seguidos a instancia de Zulima frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PEDRO FRANCISCO RABANAL CARBAJO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D/Dª Zulima presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 400 /2021, de fecha veinticinco de noviembre de dos mil veintiuno.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: PRIMERO.-Dª Zulima es madre de un hijo nacido el NUM000 /2021 formando una familia monoparental. SEGUNDO.-Por resolución del INSS de 02/08/2021 se le reconoció a la demandante la prestación de nacimiento y cuidado de menor, con fecha de hecho causante el día NUM000 /2021 y fecha de efectos de la prestación el mismo día hasta el 10/11/2021 (112 días) sobre la base reguladora de 45,12 euros/día. TERCERO.-Por la demandante se presentó reclamación previa el 27/08/2021 solicitando también los días de la prestación por paternidad, reclamación que le fue desestimada por nueva resolución del INSS de 30/08/2021.
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
FALLO
Que, estimando en el sentido de la anterior fundamentación jurídica la demanda de Dª Zulima contra el INSS, la TGSS, y la empresa BELEN BERGARA RODRIGUEZ, debo declarar y declaro el derecho de la demandante a la prestación de nacimiento y cuidado de menor por el periodo que hubiera correspondido al otro progenitor para el caso de ser una familia biparental, condenando a las partes a estar pasar por esta declaración salvo a la TGSS, y al INSS al abono a la demandante de la prestación correspondiente sobre la base reguladora de 45,12 euros/día; con absolución de la TGSS
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
ÚNICO. Frente a la Sentencia de Instancia, que estima la pretensión actora declarando su derecho a la prestación de nacimiento y cuidado del menor por el período que hubiera correspondido al otro progenitor para el caso de ser una familia biparental, se alza en suplicación la Entidad Gestora demandada, cuyo recurso ha sido impugnado de contrario, en un motivo único, amparado en el art. 193.c LJS en que denuncia infracción por interpretación errónea del art. 177 LGSS en relación con el art. 38 ET articulando su argumento en función de las distintas finalidades tuitivas que, en su criterio, tienen los permisos y prestaciones por nacimiento y cuidado de hijo respecto de la madre y del progenitor distinto de esta, teniendo en cuenta que la prestación no es de concesión automática en todas las familiar biparentales, sino que cada progenitor ha de cumplir los requisitos exigibles de alta, cotización, etc.
No desconoce la Sala la Sentencia de suplicación citada por la recurrida del STSJ País Vasco 6 octubre 2020, rec. 941/2020, ni otras como la citada por la impugnante del TSJ Argaón 27 octubre 2021, rec. 141/2021 ni tampoco la de esta misma Sala de 28 enero 2022, rec 3176/2021, siendo la que cita la impugnante, empero, del TSJ Aragón de 27 octubre 2021, rec. 141/2021. de la Sala de lo contencioso-administrativo. Tampoco la del STSJ Madrid 13 octubre 2021, rec. 620/2021, que se basa también y cita la STSJ País Vasco 6 octubre 2020,
citada en primer lugar. Se comparte también, a efectos interpretativos, con la referida doctrina jurisdiccional, la teleología del RD-Ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, continuadora de la iniciativa de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Hombres y Mujeres, en el sentido del sesgo interpretativo de género que se ha de dar al mandato legislativo de igualar entre progenitores el permiso por progenitura y la correspondiente prestación de Seguridad Social, así como la influencia interpretativa que ha de tener, por mor de los arts. 10.2 y 96 CE, de lo dispuesto en los arts. 2, 3 y 26 de la Convención de Derechos del Niño, ratificada por España y publicada en el BOE de 31 diciembre 1990, en relación con el interés superior del menor que la STSJ País Vasco invoca con cita de las SsTS 25 octubre 2016, rec. 3818/2015, 16 noviembre 2016, rec. 3146/2014 y 14 diciembre 2017, rec. 2859/2016, las tres referentes también a supuestos de prestaciones de maternidad, si bien a los casos de gestación por sustitución.
No obstante, el asunto es más bien de igualdad y no de discriminación, pues en el caso no se trata de que se perjudique al neonato por su condición de tal, o de que se discrimine a la madre por formar con el menor una familia monoparental (no siempre los números evidencian per se comportamientos discriminatorios) ni el neonato por dicha condición está incluido en los grupos sobre los que cabe identificar comportamientos discriminatorios antijurídicos (como son las razones de sexo, religión, ideas políticas, etc.).
Tratándose de la articulación de derechos y prestaciones concretas, no es bastante la influencia que en la interpretación de las normas quepa atribuir a los principios generales precitados, pues estas prestaciones se conceden conforme a situaciones y requisitos concretos que no es posible soslayar.
Esta Sala ha dictado con posterioridad la STSJ Galicia 4 mayo 2022, rec. 3970/2021, que en supuesto idéntico falla en sentido opuesto, con los siguientes argumentos, vertidos en sus fundamentos jurídicos tercero y cuarto:
"Sobre la cuestión planteada en el presente recurso, la relativa al derecho de una madre biológica que conforma una familia monoparental a disfrutar del permiso del otro progenitor distinto de la madre, existen pronunciamientos dispares en la doctrina judicial. En ese sentido destacaríamos la sentencia de la Sala de lo Social del País Vasco de fecha 6 de octubre de 2020 aplicada por el juez de instancia, que sí reconoció la prestación relativa a las doce semanas adicionales con el argumento del interés superior del menor a ser cuidado en condiciones de igualdad con respecto las familias biparentales, el cual se quebraría si fuese atendido por menos tiempo y con menor implicación personal de quien es su único progenitor. Dichos argumentos fueron asimismo acogidos por una sentencia de esta Sala de lo Social de Galicia en su sentencia de 28 de enero de 2022 (Recurso nº 3176/2021 ), que consideró que el no conceder a las familias monoparentales el derecho solicitado conculca varios derechos fundamentales...
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