STSJ Cataluña 1991/2023, 30 de Mayo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 30 Mayo 2023 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sala Contencioso Administrativo |
| Número de resolución | 1991/2023 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Recurso de apelación SALA TSJ 202/2023 - Recurso de apelación nº 33/2023
Parte apelante: DIRECCION000 de Barcelona
Parte apelada: Piedad
Resolución recurrida: Auto nº 285/2022 de 18 de octubre del JCA nº 6 de Barcelona, autos de Procedimiento Abreviado nº 373/2022, pieza separada de medidas cautelares nº 92/2022-A
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SENTENCIA nº 1991/2023
Ilustrísimos Señores Magistrados:
Presidente José Manuel de Soler Bigas.
Hugo Manuel Ortega Martín
Andrés Maestre Salcedo, ponente
Juan Antonio Toscano Ortega.
En la ciudad de Barcelona, a 30 de mayo de 2023
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confieren la Constitución y las leyes, la siguiente sentencia, en el presente rollo de apelación interpuesto por DIRECCION000 de Barcelona defendido por la Abogacía de la Generalitat de Catalunya, contra el Auto nº 285/2022 de 18 de octubre del JCA nº 6 de Barcelona, autos de Procedimiento Abreviado nº 373/2022, pieza separada de medidas cautelares nº 92/2022-A, habiendo comparecido como parte apelada Piedad representada por la Procuradora sra Laura Espada Losada.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Andrés Maestre Salcedo, quien expresa el parecer de la SALA.
La presente resolución que se basa en los siguientes,
El auto apelado contiene como parte dispositiva el siguiente tenor:
" ACUERDO.- Estimar la medida cautelar solicitada por la parte recurrente y, en consecuencia se suspende de forma cautelar la eficacia de la resolución impugnada de 18 de mayo de 2022 por la que el Director de Recursos Corporativos del DIRECCION000 de Barcelona acuerda desestimar la solicitud formulada de acumulación de los permisos de maternidad y paternidad en familia monoparental; y en consecuencia, durante la sustanciación del presente recurso, se reconoce el derecho de la actora a que pueda disfrutar de manera ininterrumpida de la acumulación del permiso de paternidad de 16 semanas una vez finalice el permiso de maternidad del que viene disfrutando. Sin costas. ".
Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada inicial, al que se opuso la parte demandante primigenia Departament de Justícia, siendo admitido el recurso por el juzgado "a quo", y tras los trámites de traslado preceptivo para alegaciones, y con remisión de las actuaciones a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, personándose en tiempo y forma todas las partes litigantes.
Sustanciada en legal forma la citada apelación, se señaló a efectos de votación y fallo la fecha correspondiente 18.5.23, habiéndose cumplido y observado en nuestro procedimiento las prescripciones legales.
Objeto de la apelación y posiciones de las partes. Naturaleza jurídica de la apelación.
El objeto de la presente apelación es el auto nº 285/2022 de 18 de octubre del JCA nº 6 de Barcelona, autos de Procedimiento Abreviado nº 373/2022, pieza separada de medidas cautelares nº 92/2022-A, que estima la medida cautelar interesada por la inicial actora, de suspensión de la ejecución de la resolución denegatoria de la solicitud de la primitiva demandante de acumular los permisos de paternidad y maternidad de los apartados a) y c) del art 49 EBEP aprobado por RDLegislativo 5/2015 por cuidado de menor de que gozan las familias no monoparentales. La actora originaria, sin embargo, es familia monoparental.
La fundamentación jurídica del auto apelado es la siguiente en esencia:
"En este caso se impugna la resolución de 18 de mayo de 2022 por la que el Director de Recursos Corporativos del DIRECCION000 de Barcelona acuerda desestimar la solicitud formulada de acumulación de los permisos de maternidad y paternidad en familia monoparental. Y solicita, como medida cautelar, la suspensión de la eficacia del acto administrativo recurrido a fin de que la actora pueda disfrutar de manera ininterrumpida de la acumulación del permiso de paternidad de 16 semanas una vez finalice el permiso de maternidad del que viene disfrutando.
Pues bien, en primer lugar, por lo a la apariencia de buen derecho se refiere (fumus boni iuris), como ha indicado el Tribunal Supremo la aplicación de ese presupuesto ha de ser muy restrictiva por cuanto no es posible entrar de forma anticipada sobre el fondo del asunto debiendo utilizarla, por tanto, solo en determinados supuestos - como de nulidad de pleno derecho siempre que sea manifiesta, actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz - ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2017), supuestos que en este caso no se aprecia que concurran a fin de poder valorar la apariencia de buen derecho.
No obstante, en este punto, y sin ánimo de prejuzgar el fondo del asunto, conviene decir que si
bien es cierto que el artículo 49 del Real Decreto Legislativo 5/52015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público ( EBEP) no contempla en su literalidad esa posibilidad (a diferencia de la Ley 8/2006 de 5 de julio, de medidas de conciliación de la vida personal, familiar y laboral del personal al servicio de las administraciones públicas de Cataluña cuyo artículo 13 dispone: " 3. El progenitor o progenitora deuna familia monoparental, si tiene la guarda legal exclusiva del hijo o hija, también puede disfrutardel permiso de paternidad a continuación del de maternidad" o como se reconoce por la pròpia Generalitat en su página web, documento 5 de la demanda), también lo es que, como se reconoce en la resolución impugnada, recientemente varios Juzgados han reconocido el derecho de acumulación de los permisos de maternidad y paternidad a una trabajadora (familia monoparental), resoluciones que atienden a la " dimensión constitucional y normativa internacional, desde la perspectiva de la primacía del interés y protección de los hijos, y del principio de igualdad" ( Sentencias del TSJA de 27 de octubre de 2021 o TSJPAV de 6 de octubre de 2020, entre otras).
Al margen de lo anterior, en este caso se considera que concurre el necesario periculum in mora y la pérdida de la finalidad legítima del recurso. Se alega por la Administración que, en caso de estimación del recurso, nada impediría que la recurrente pudiera disfrutar del permiso de 16 semanas aun cuando el menor hubiera cumplido ya un año, con los derechos y prestacions correspondientes; por lo que considera que no se trata de una situación irreversible ni ante un perjuicio irreparable y nada obstaría a que, en caso de estimarse el recurso, la recurrente pudiera disfrutar del permiso interesado con plenas garantías.
Ese argumento no puede ser compartido pues es desconocer las especiales necesidades y atenciones que requieren los menores que aún no han alcanzado el año de edad. Como se indica en la demanda, y con independencia de los perjuicios económicos que pudiera sufrir la actora, los cuales sí serían indemnizables y, por tanto, reversibles, el hecho de que la actora no pueda disfrutar de ambos permisos de forma sucesiva, sí causaría perjuicios irreversibles al menor, dependiente de su progenitor, en este caso la madre, y cuyo superior interés es el que debe ser objeto de especial protección. La necesidad de atención y cuidado del menor se produce, especialmente, durante el primer año de vida (vínculo afectivo, lactancia materna etc.) por lo que el reconocimiento de la acumulación pretendida permitiría al menor estar al cuidado de su madre durante, al menos, sus ocho primeros meses de vida. Contrariamente, cuando el menor cuente con un año de edad o incluso dos - momento en que eventual y previsiblemente se dicte una sentencia sobre el fondo del asunto - esa necesidad de acumulación de permisos decaería perdiendo el recurso, por tanto, su finalidad.
Por otra parte, la denegación de la medida cautelar supondría que la atención, cuidado y desarrollo del menor en una familia monoparental fuera de menor duración que la que le correspondería a una familia biparental lo que supondría necesariamente, un trato diferenciado e injustificado para el menor que nazca en una familia de estructura monoparental.
Por último, en lo referente a la ponderación de intereses no se aprecia que el interés público deba prevalecer sobre el del menor. Se alega que la actora trabaja como tutora de primaria en un centro escolar de Barcelona. Siendo que en la actualidad se encuentra disfrutando del permiso de maternidad, es evidente que su ausencia se ha debido suplir con otra profesora, la cual continuaria prestando sus servicios hasta que la actora disfrutara de ambos permisos de forma sucesiva y se reincorporara a su finalización. Ningún perjuicio para el interés público o de terceros, en este caso de sus alumnos, se vislumbra, más al contrario, pues permite que los alumnos continúen con la misma profesora con la que han...
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