ATS, 21 de Noviembre de 2017
| Ponente | MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN |
| ECLI | ES:TS:2017:12429A |
| Número de Recurso | 859/2017 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 21 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
A U T O
Auto: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Fecha Auto: 21/11/2017
Recurso Num.: 859/2017
Fallo/Acuerdo:
Procedencia: T.S.J.CASTILLA-LEÓN SOCIAL
Ponente Excma. Sra. Dª: Maria Lourdes Arastey Sahun
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Reproducido por: JHV/M
DIRECCION001
Recurso Num.: 859/2017
Ponente Excma. Sra. Dª :Maria Lourdes Arastey Sahun
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
A U T O
TRIBUNAL SUPREMO.
SALA DE LO SOCIAL
Excmos. Sres.:
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana, Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun, D. Sebastian Moralo Gallego
En la villa de Madrid, a veintiuno de Noviembre de dos mil diecisiete.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª Maria Lourdes Arastey Sahun,
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Zamora se dictó sentencia en fecha 26 de septiembre de 2016 , en el procedimiento nº 166/2016 seguido a instancia de Ministerio de Empleo y Seguridad Social contra DIRECCION001 CB, Dª Emma , D. Maximino y Dª Ofelia , sobre procedimiento de oficio, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por los codemandados DIRECCION001 CB, Dª Emma y D. Maximino , siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid, en fecha 23 de enero de 2017 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 28 de febrero de 2017, se formalizó por el letrado D. Marco A. Jolin Caetano en nombre y representación de la codemandada DIRECCION001 CB, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 23 de junio de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid), de 23 de enero de 2017, R. Supl. 2239/2016 , que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por DIRECCION001 CB, contra la sentencia de instancia, dictada en procedimiento de oficio que había estimado la demanda de oficio formulada por el Ministerio de empleo y Seguridad Social, y declaró la existencia de relación laboral entre la empresa DIRECCION001 CB y sus integrantes, y la codemandada, debiendo las partes estar y pasar por esta declaración.
La Inspección de Trabajo y Seguridad Social inició una actuación inspectora en el Club El Elefante de Oro, del que es titular la demandada DIRECCION001 CB, cuyos integrantes son dos personas físicas. Los inspectores levantaron acta el 16 de marzo de 2016, concluyendo que la trabajadora había venido percibiendo prestaciones de desempleo desde el 13 de noviembre de 2015, encontrándose en dicha situación el día de la visita, sin haber comunicado al SPEE la realización de los trabajos comprobados con carácter previo al inicio de los mismos, así como que la empresa no había comunicado a la TGSS el alta correspondiente a dicha trabajadora; hechos constitutivos de infracción proponiendo la sanción de 10.0001,00 euros, con responsabilidad solidaria de la empresa de la devolución de las cantidades indebidamente percibidas por la trabajadora.
En el establecimiento, y en la fecha en que se giró la visita de Inspección, la codemandada residía en las habitaciones del hostal, abonando al titular el correspondiente precio en concepto de alojamiento y manutención. En el momento de la visita de inspección la empresa tiene dados de alta en Seguridad Social de un total de nueve trabajadores, como camareros, cocineras y ayudantes de cocina, limpiadoras y encargado de mantenimiento. Asimismo, en el momento en que el Inspector y Subinspector de Trabajo giran la visita, en el exterior de la barra, en la zona donde se encuentran los clientes, se encuentran un total de trece mujeres, entre las que se identifica a la codemandada. Las mujeres que se encontraban prestando servicios en la zona donde se encontraban los clientes, fueron entrevistadas por los inspectores, coincidiendo todas ellas en manifestar que en concepto de alojamiento y manutención abonan al titular del establecimiento la cantidad de 40 euros diarios, que el establecimiento abre al público todos los días de la semana, en horario de 18.00 a 4.00 horas y cinco de las entrevistadas manifestaron que el precio de las consumiciones era de 10,00 euros, entregando el cliente a la chica con la que consumen entre 18,00 y 30,00 euros, siendo la chica la encargada de entregar al camarero el precio de la consumición y quedándose con el resto de la suma abonada por el cliente. El resto de mujeres manifestaron que no eran invitadas por clientes y que no percibían cantidad alguna proveniente de las consumiciones. En el momento de la visita de la Inspección, la codemandada era perceptora de prestaciones por desempleo.
La sala, en cuanto a la naturaleza jurídica de la relación laboral, la sentencia de suplicación parte de los hechos probados, según los cuales se trata de una actividad de alterne respecto del cual ha de afirmarse la existencia de relación laboral. Recuerda la sentencia que de la forma de realizarse la actividad de alterne debe deducirse la calificación de la relación como laboral, entendida dicha actividad como de promoción del consumo en establecimiento de hostelería, por la vía de acompañamiento a un cliente para que este consuma, siendo indiferente que la retribución se haga mediante un salario medio por tiempo o por vía de comisión, y ya sea ésta fijada por cliente o por consumo de cada cliente. La sala se remite a sentencias anteriores en las que ha declarado que la actividad de alterne tiene naturaleza laboral y que la modalidad de pago no es sino un puro artificio cuando se enmarca en una organización empresarial sobre la cual la trabajadora carece de todo control, rechazando que dicha actividad sea calificada como por cuenta propia, puesto que la aportación de medios y la libertad organizativa característicos del trabajo autónomo están ausentes en estos casos, estando además reforzada la dependencia del empresario, en estos casos y dadas las características de la actividad, e incluso la permanencia en el establecimiento de las trabajadoras para su alojamiento.
Recurre En casación para la unificación de doctrina la demandada DIRECCION001 CB, centrando el núcleo de la contradicción en la calificación de la relación jurídica habida entre las partes, como chicas de alterne, con relación al titular del establecimiento. La sentencia de contraste es la dictada por la sala de lo social del TSJ de Galicia, de 10 de abril de 2013 (R. Supl. 4031/12 ) que examina un supuesto distinto pues en ese caso las mujeres codemandadas realizaban la actividad de alterne en un local donde cumplían un horario, disponían de taquillas y donde incitaban a los clientes a tomar consumiciones en la parte baja del mismo, disponiéndose en la parte alta de 12-14 habitaciones en las que las referidas mujeres ejercían la prostitución cuando los clientes del local subían con ellas a tal fin. La sentencia de referencia desestima el recurso de suplicación de la Abogacía del Estado, interpuesto contra la sentencia de instancia que desestimó la demanda de oficio en solicitud de la declaración de la existencia de relación laboral, porque la actividad de alterne y de prostitución resultan en este caso inescindibles, porque es claro que una lleva necesariamente a la otra, no apreciando por ello la laboralidad de la relación.
Lo expuesto evidencia la falta de contradicción porque en la sentencia de contraste resulta imposible deslindar la actividad de alterne de la actividad sexual que con ella se promueve, mientras que en la sentencia recurrida no consta esa actividad conjunta de alterne y prostitución; constando que cinco de las entrevistadas habían manifestado que el precio de las consumiciones era de 10,00 euros, entregando el cliente a la chica con la que consumen entre 18,00 y 30,00 euros, siendo la chica la encargada de entregar al camarero el precio de la consumición y quedándose con el resto de la suma abonada por el cliente y el resto de las mujeres que no eran invitadas por clientes y que no percibían cantidad alguna proveniente de las consumiciones.
Por otra parte, tampoco existe doctrina que necesite ser unificada puesto que ambas resoluciones aplican la misma doctrina que señala que en relación con la actividad de alterne en locales o clubes, el contrato de trabajo existe cuando la prestación de servicios se realiza en forma voluntaria y remunerada por cuenta de otro y en el ámbito de su organización y dirección ( art 1.1.ET ), presumiéndose el contrato de trabajo siempre que se preste el trabajo por cuenta ajena en el ámbito de organización y dirección de otro ( art. 8.1 ET ). (Por todas STS 3-3-1981 y 21-10-1987 ).
Por providencia de 23 de junio de 2017, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS .
La parte recurrente, en su escrito de 6 de julio de 2017 manifiesta que las sentencias comparadas contemplan situaciones prácticamente idénticas en cuanto al origen de los procedimientos y la situación de las mujeres; sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas por tener la parte recurrente, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Marco A. Jolin Caetano, en nombre y representación de la codemandada DIRECCION001 CB, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid de fecha 23 de enero de 2017, en el recurso de suplicación número 2239/2016 , interpuesto por los codemandados DIRECCION001 CB, Dª Emma y D. Maximino , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Zamora de fecha 26 de septiembre de 2016 , en el procedimiento nº 166/2016 seguido a instancia de Ministerio de Empleo y Seguridad Social contra DIRECCION001 CB, Dª Emma , D. Maximino y Dª Ofelia , sobre procedimiento de oficio.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
