ATS 1494/2017, 11 de Octubre de 2017

El Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Sala de lo Civil y Penal), en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 5 de octubre de 2016, en el Procedimiento de la Ley del Jurado nº 4/2016 dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Gandía, dictó sentencia, con fecha 12 de abril de 2017, en la que se desestima el recurso de apelación formulado por la representación procesal del condenado Cesar, frente a la sentencia dictada por el Magistrado-Presidente del Tribunal de Jurado.

En esta sentencia se le condenó como autor de un delito continuado de infidelidad en la custodia de documentos, a la pena de dos años y seis meses de prisión, con accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la pena de dieciséis meses de multa con una cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de ocho meses; e inhabilitación especial para el Cuerpo Nacional de Policía y las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado por tiempo de cuatro años y seis meses.

Asimismo, se le condena por un delito leve de hurto del artículo 234.2 del Código Penal, a la pena de multa de un mes y quince días con una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 22 días en caso de impago.

Se le impone el pago de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Cesar mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Don José Ramón Rego Rodríguez, con base en tres motivos: 1) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 74.1 y 413 del Código Penal; 2) por error de hecho al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y 3) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración de los artículos 24 y 25 de la Constitución Española.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

El primer motivo del recurso se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 413 y 74 del Código Penal.

1. El recurrente considera que su comportamiento no es constitutivo del delito por el que ha sido condenado; mantiene que el artículo 413 del Código Penal exige que el funcionario tenga atribuida la custodia de los documentos por razón de su cargo. Afirma que su comportamiento sería únicamente constitutivo de un delito leve de hurto. Asimismo, muestra su disconformidad con la aplicación del artículo 74.1 del Código Penal, sostiene que nos hallamos ante una unidad de acción. En todo caso, de ser apreciada la continuidad delictiva, sostiene que procede aplicar el artículo 74.2 del Código Penal por cuanto cabe equiparar su conducta a aquellas que tienen contenido patrimonial.

2. El delito de infidelidad en la custodia de documentos es un delito contra la Administración Pública con un objeto de protección consistente en el propio contenido documental y los derechos que del mismo pueden extraerse. Se trata de proteger el documento frente agresiones materiales con distintas dinámicas comisivas, la sustracción, destrucción, inutilización u ocultación, total o parcial del documento objeto de custodia por el funcionario, sujeto activo del delito. De las modalidades típicas expuestas, en la de la ocultación ha de incluirse los supuestos de "paralización del trámite obligado no entregar o incluso dilatar indefinida y sensiblemente la presencia del documento", de manera que requiera la realización de una actuación administrativa de búsqueda y localización que perturbe el funcionamiento de la administración. En este sentido, como delito de resultado, debe exigirse que el documento haya sido ocultado impidiendo que surta los efectos que resulten del mismo ( STS 44/2004).

   Recuerda la STS 542/2016 que «el delito de infidelidad en la custodia de documentos trata de proteger el documento frente a agresiones materiales con distintas dinámicas comisivas, la sustracción, destrucción, inutilización u ocultación, total o parcial, del documento objeto de custodia por el funcionario, sujeto activo del delito, y que en la modalidad de "ocultación" han de incluirse los supuestos de "paralización del trámite obligado, no entregar o incluso dilatar indefinida y sensiblemente la presencia del documento..... haya sido ocultado impidiendo que surta los efectos que resulten del mismo documento. ... (STSS 2/11/93 y 9/10/1991). Ocultar es tanto como "esconder", guardarlo o retirarlo de forma que se impida que surta el efecto que legalmente le corresponde ( STS 1/3/1996). Y como bien señala el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, se trata de un delito especial propio, de carácter doloso -a sabiendas-, de resultado, cuyo bien jurídico protegido es tanto el "correcto ejercicio de la potestad atribuida a la Administración", como "el interés del Estado en la imagen de un aparato administrativo adecuado a los principios del Estado de Derecho" ( arts. 1.1, 9.1 y 103.1 y 3 C.E.), cuyo desconocimiento comporta la lesión de la confianza pública en el ejercicio del poder administrativo y, por tanto, un evidente daño a la causa pública. (cfr. Sentencia de esta Sala 497/2012, de 4 de junio).

   El tipo penal prevé diversas modalidades de comisión: "sustrajere, destruyere, inutilizare u ocultare" pero todos ellos, como ha venido admitiendo la jurisprudencia, constituyen simples modalidades de un propósito común: privar dolosamente que un determinado documento pueda cumplir la función que el ordenamiento jurídico le reconoce.»

   Conforme al artículo 26 del Código Penal se considera documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica. En este sentido, hemos manifestado reiteradamente que el documento cumple tres funciones, que son la perpetuadora, probatoria y garantizadora. La función de perpetuación consiste en la fijación material en el documento de las manifestaciones del pensamiento. La función probatoria consiste en la adecuación del documento para producir prueba. Finalmente, la función de garantía posibilita el conocimiento del autor de las manifestaciones.

3. El motivo ha de inadmitirse. Relatan los hechos probados que el acusado, perteneciente al Cuerpo Nacional de Policía, los días 2 de febrero de 2014 y 16 de febrero de 2014, sustrajo de la caja de la Sala 091, varias actas de intervención junto con la correspondiente sustancia.

   En ese año las catas de intervención de sustancias estupefacientes que confeccionaban los agentes en cada turno, junto con la correspondiente sustancia incautada, se depositaban en la sala 091, en un buzón cerrado con llave. Cuando éste se llenaba, se dejaban en una caja abierta, hasta ser recogidas por los funcionarios encargados de la tramitación del expediente. A la sala 091 solo podían acceder las personas autorizadas, entre las que se encontraba el acusado, en su condición de agente del Cuerpo Nacional de Policía.

   Respecto a la primera cuestión, el comportamiento del recurrente supone la realización de la conducta prevista en el artículo 413 del Código Penal. El acusado, tal y como se declara probado, sustrajo las actas en cuestión, apartándolas de la tramitación correspondiente. Con ello se generó un daño al buen régimen y funcionamiento de un servicio público como es el de la Seguridad Ciudadana.

   El recurrente cuestiona que él no tuviera atribuida específicamente la custodia de esos documentos. Pero, como afirma el Tribunal Superior de Justicia, es suficiente con que el funcionario desarrolle unas funciones que le atribuyan la misión de la custodia de hecho de los documentos. En el caso de autos, afirma la sentencia recurrida, el recurrente no tenía la misión de tramitar las actas, ni poseía las llaves del cajetín especial donde se custodiaban; pero por su condición de agente conocía que las actas cuando estaba lleno el cajetín, se custodiaban en una simple caja, en unas dependencias a las que tenía acceso por su condición de agente; lo que le imponía un deber genérico de custodia.

   Como afirmábamos en la STS 663/2005, es suficiente para la comisión de este delito que el funcionario tenga la posibilidad de hecho de interferir en el curso de la tramitación del documento, aún cuando no le estén específicamente atribuidas esas tareas, por encontrarse los documentos bajo la custodia del organismo al que pertenece.

   En el caso de autos, el recurrente no tenía atribuida la custodia específica de las actas, pero cabe concluir, como hace la sentencia recurrida, que tenía la custodia genérica de los documentos por razón de su cargo, debiendo de garantizar la conservación de las actas de intervención y de las sustancias ocupadas hasta que pasaran a los encargados de la tramitación del expediente.

   En el caso, el recurrente sustrajo las actas de intervención aprovechando que tenía acceso a las mismas por razón de su cargo. El artículo 413 del Código Penal no exige como elemento típico del delito la vulneración de una obligación legal o reglamentaria de custodia específicamente referida al funcionario, sino más bien el hecho de que los documentos ocultados se hallen, por razón de su cargo, bajo su "manejo", incluso aunque esa disponibilidad del documento por el funcionario sea de hecho o transitoria, siempre que sea debida al cargo que ocupa el funcionario, y que tenga la posibilidad de hecho de interferir en su curso.

   Asimismo, ha de ratificarse en esta instancia la consideración del comportamiento del recurrente como un delito continuado del artículo 413 del Código Penal. Como recordábamos en la STS 480/2017 "en los casos en que no se da esa estrecha vinculación espacio-temporal propia de las conductas que se ejecutan en un solo momento u ocasión, sino que se aprecia cierto distanciamiento espacial y temporal, no puede hablarse de una unidad natural de acción sino de distintos episodios fácticos insertables en la figura del delito continuado. De modo que cuando los diferentes actos naturales no presentan la inmediatez y proximidad propias de la unidad natural de acción subsumible en un solo tipo penal, pero tampoco alcanzan la autonomía fáctica propia del concurso de delitos, ha de acudirse a la figura intermedia del delito continuado". Como acertadamente afirma el Tribunal Superior de Justicia el recurrente realiza dos acciones perfectamente individualizadas, una el 2 de febrero de 2016 y otra el 16 de febrero de 2016, que son susceptibles de ser apreciadas, cada una de ellas, de forma aislada e independiente.

   La unidad natural de acción se daría cuando, aunque ontológicamente concurren varios actos, desde una perspectiva socio-normativa se consideran como una sola acción, aplicándose cuando los actos que ejecuta un sujeto presentan una unidad espacial y una estrechez o inmediatez temporal que, desde una dimensión socio-normativa, permiten apreciar un único supuesto fáctico subsumible en un solo tipo penal. Recuerda la STS 211/2017 que "hay unidad de acción y no una pluralidad de acciones, entendidas ambas en el sentido de relevancia penal, cuando la pluralidad de actuaciones sean percibidas por un tercero no interviniente como una unidad por su realización conforme a una única resolución delictiva y se encuentren vinculadas en el tiempo y en el espacio, careciendo de sentido alguno descomponerlo en varios actos delictivos. (...)

   Por tanto, para afirmar la unidad de acción se requiere:

   1. desde el punto de vista subjetivo, que concurra un único acto de voluntad encaminado a la realización de toda la dinámica delictiva.

   2. como elementos o condicionamientos objetivos de esta actividad, que todos los actos estén vinculados espacial y temporalmente, pues la disgregación de la dinámica delictiva en uno y otro sentido pueden romper la identidad que reclama la voluntad única.

   3. y, desde la óptica normativa, que se dé la identificación en la tipología delictiva.

   Siendo así, cuando se produce una repetición de acciones separadas por ocasiones temporales diferentes, más o menos distantes en su cronología. En este supuesto no hay unidad natural de la acción, sino diferentes actuaciones que pueden ser consideradas o bien como un concurso real de delitos o como un delito continuado.

   En el caso de autos, como afirma la sentencia recurrida, el recurrente utiliza la misma situación que le permite incurrir en el delito del artículo 413 del Código Penal. Esto es, al verse en condiciones de apropiarse de una de las actas de intervención, por estar el cajetín ya lleno, por estar solo, o por lo que sea, sencillamente aprovecha dicha circunstancia. Realiza una repetición de acciones separadas por ocasiones temporales diferentes, lo que permite afirmar la independencia ontológica de unas respecto de las otras, las cuales son también producto de distintos impulsos o actitudes psicológicas o motivacionales. Circunstancia que permite concluir que la situación contemplada en los hechos probados integra la figura del delito continuado.

   Finalmente, el recurrente solicita la aplicación del artículo 74.2 del Código Penal. El Tribunal Superior de Justicia descarta acertadamente su aplicación al no ser el delito de infidelidad en la custodia de documentos un delito contra el patrimonio. El artículo 74.2 del Código Penal constituye una regla específica para los delitos patrimoniales, y el delito de infidelidad en la custodia de documentos es un delito contra la Administración pública con un objeto de protección consistente en el propio contenido documental y los derechos que del mismo pueden extraerse.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo de casación, de conformidad con lo establecido en el artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

1. El recurrente señala como documentos que acreditan el error las declaraciones testificales de diversos agentes policiales. Sostiene que con base en tales declaraciones no puede hablarse en modo alguno de la comisión de un delito de infidelidad en la custodia de documentos por cuanto existía una orden de custodia atribuida a personas determinadas, a saber los funcionarios pertenecientes a la Brigada de Seguridad Ciudadana.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo; 128/2013 de 28 de febrero; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim.; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015).

3. Las alegaciones deben ser inadmitidas.

La parte recurrente refiere como documentos en los que sustenta el presente motivo las declaraciones de diversos agentes que depusieron en el acto del juicio.

De conformidad con la jurisprudencia anteriormente referida, no es dable la razón al recurrente pues, ninguno de los documentos relacionados por el recurrente goza de la condición de documentos a efectos casacionales ya que son pruebas personales sometidas al principio de libre valoración de la prueba con el resto del acervo probatorio, de conformidad con lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Cabe indicar, en cualquier caso, que el Tribunal Superior de Justicia reconoce que es cierto que el recurrente no tenía la misión de tramitar las actas, ni tenía específicamente atribuida la función de su custodia, ni poseía las llaves del cajetín especial donde se custodiaban; pero, precisamente por su condición de agente de policía, conocía que esas actas cuando se llena el cajetín cerrado con llave se custodiaban en una simple caja, en unas dependencias a las que precisamente tenía acceso por su condición de agente, lo que, concluye la Sala le imponía un deber genérico de custodia.

Decisión que ha de ratificarse en esta instancia. Como analizamos en el anterior fundamento jurídico, no es preciso que el acusado tenga un específico deber de custodia de las actas que sustrajo, sino es suficiente, como en el caso enjuiciado, un deber de custodia genérico. Es suficiente que el acusado tenga la posibilidad de hecho de interferir en el curso de la tramitación del documento, aún cuando no le estén específicamente atribuidas esas tareas, por encontrarse los documentos bajo la custodia del organismo al que pertenece.

En realidad, la redacción del motivo evidencia que el recurrente, pese a haber acudido al cauce casacional prevenido en artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, reitera su denuncia de la incorrecta aplicación del artículo 413 del Código Penal. Sin embargo, dicha incorrección no se ha producido de conformidad con los razonamientos expuestos en el fundamento jurídico precedente, al que nos remitimos.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El tercer motivo se interpone por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, al haberse vulnerado los artículos 24 y 25 de la CE.

1. El recurrente sostiene que no se ha practicado prueba alguna que concluya realmente la obligación o encomienda de custodia a su persona de los documentos, requisito que entiende indispensable para que se pueda aplicar el tipo por el que ha sido condenado, y por ende, considera infringido el principio de presunción de inocencia, al haberse tergiversado la literalidad del tipo penal. Asimismo, cuestiona la apreciación del delito continuado y la no aplicación del principio in dubio pro reo.

2. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo; 596/2014 de 23 de julio; 761/2014 de 12 de noviembre; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

3. La sentencia del Presidente del Tribunal del Jurado dictada con fecha 5 de octubre de 2016, en su fundamento jurídico segundo, considera como pruebas que han servido para formar la convicción del Jurado: las declaraciones prestadas en el plenario por el acusado, por los testigos y la prueba documental, en particular el visionado de los DVD, en los que constan las grabaciones de las cámaras de seguridad. Asimismo constata que muchos de los hechos declarados probados no han sido controvertidos, siendo admitidos por el acusado, tales como: su condición de agente de la autoridad, la forma de guardar las actas, que a la sala 091 solo podía entrar personal autorizado y los hechos acaecidos el día 16 de febrero de 2014, tanto en lo relativo a la destrucción del acta de intervención como a la sustracción de la referida sustancia. En cuanto los hechos acaecidos el 2 de febrero, el Tribunal del Jurado los consideró acreditados con base en el visionado del DVD, en el que se aprecia que el acusado se dirigía a la caja donde estaban las actas, apoderándose de un acta y la sustancia adjunta a la misma, procediendo seguidamente a su ocultación.

En definitiva, obra en la causa prueba válidamente obtenida, suficiente y racionalmente valorada, para concluir que el acusado se apoderó de varias actas de incautación de sustancia de la caja en la que se guardaban, a la que podía tener acceso por estar autorizado para acceder al lugar donde se ubicaban.

Lo que en realidad cuestiona el recurrente no es la existencia de prueba suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia, sino su incardinación como delito de infidelidad en la custodia de documentos del artículo 413 en relación con el artículo 74.1 del CP, al no tener el acusado encomendada la custodia específica de las referidas actas de intervención; cuestión que ya fue resuelta en el razonamiento jurídico primero, a cuyo contenido nos remitimos.

El recurrente anuncia el motivo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, pero luego no desarrolla los motivos por los que considera que se ha infringido dicho derecho.

En lo que se refiere a la invocación de vulneración del principio in dubio pro reo, la jurisprudencia de esta Sala (por vía de ejemplo, la sentencia 24/2015, de 21 de enero) recuerda que se trata de una regla interpretativa en casos de duda, que implica analizar si el Tribunal de instancia dudó, en primer término, o de si debió dudar a la vista de la prueba practicada, en segundo. Sin embargo, no puede servir de base para ver dudas donde el Tribunal de instancia no las vio. Así ocurre en el presente caso. Ni se aprecian expresiones de incertidumbre por parte del Tribunal Superior de Justicia, que, luego, sin embargo, se hayan interpretado en contra del reo, ni existe motivo para estimar que el Tribunal Superior de Justicia debió dudar.

En atención a lo expuesto, procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: