STS 773/2017, 30 de Noviembre de 2017

En la Sección 1ª de la Audiencia Provincial, en el rollo de sala número 10/2016, seguido contra D. Aureliano , se dictó sentencia, con fecha 7 de noviembre de 2016 , que contiene los siguientes HECHOS:

"PRIMERO.- Probado y así se declara que,sobre las 15:20 horas del día 20 de febrero de 2014, el acusado don Aureliano (mayor de edad y condenado por sentencia firme de fecha 18 de julio de 2011, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas , pena que quedó extinguida el día 9 de junio de 2013), circulaba con una motocicleta marca Vespa, modelo Piaggio, matrícula ....-CCQ , por el barrio de Pedro Hidalgo, en Las Palmas de Gran Canaria, siendo perseguido e interceptado por agentes de la Policía Local después de que éstos le diesen el alto, al llevar sin abrochar el casco de la motocicleta.

En el curso de esa persecución el acusado perdió el control de la motocicleta y emprendió la huida a pie, siendo alcanzado por los citados agentes, quienes le incautaron, en el interior de la mochila que portaba, 1.100 gramos de cocaína con una riqueza media del 75,77%, sustancia que poseía para transmitirlo a terceros consumidores; y, asimismo, le ocuparon noventa y tres mil setecientos cuarenta y cuatro euros (93.744 euros),procedente de la venta de sustancias estupefacientes.

SEGUNDO.- La sustancia incautada habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de cuarenta mil seiscientos veintisiete con ochenta y nueve euros (40.627,89 €) (sic)".

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a don Aureliano , como responsable penal, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368, penúltimo inciso y 369.1.5' del Código Penal , en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22 . 88 del Código Penal , a las penas de SIETE AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y MULTA DE CIEN MIL EUROS (100.000 €), condenándole, asimismo, al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga aprehendida o, en su caso, de las muestras conservadas tras su análisis, así como del dinero intervenido al acusado (noventa y tres mil setecientos cuarenta y cuatro euros -93.744 €-), y su adjudicación al Estado mediante transferencia a favor del Tesoro Público(sic)".

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de forma, por D. Aureliano , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el presente recurso.

En el recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Aureliano , lo basó en los siguientes motivos de casación:

1. - PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5. 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho de defensa consagrados en el art. 24.2 de la CE , y por nulidad de pleno derecho de la sentencia recurrida.

2. - SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva art. 24.1 CE - Principio "non bis in ídem".

3. - TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5. 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española , principio de presunción de inocencia.

4. - CUARTO.- Por infracción de precepto de Ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del artículo 14 del Código Penal .

5. - QUINTO.- Por infracción de precepto de Ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del art. 369.1.5º CP , notoria importancia.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso de casación interpuesto, queda instruido del mismo, impugnando los motivos del recurso e interesa su desestimación por las consideraciones que se exponen en el escrito que obra unido a los presentes autos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 14 de Noviembre de 2017.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, cocaína, en cantidad de notoria importancia, con la agravante de reincidencia, a la pena de siete años, seis meses y un día de prisión y multa de 100.000 euros. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el motivo segundo, al amparo del artículo 852 de la LECrim , denuncia la vulneración del principio non bis in ídem. Alega que en sentencia nº 101/2016, de 7 de abril, dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas , fue condenado por un delito contra la salud pública por tráfico de cocaína, por hechos ocurridos el 7 de enero de 2015, ocupándose en su poder un kilogramo de dicha sustancia. Señala que, en dicha sentencia se declara probado que el recurrente, junto con otros dos más, desde octubre de 2013 se concertaron y organizaron para llevar a cabo actos de introducción y distribución de droga en Gran Canaria. En esa ocasión fue detenido portando un kilogramo de cocaína. Argumenta que esa actividad delictiva no cesó desde octubre de 2013 hasta enero de 2015, por lo que los hechos ocurridos el 20 de febrero de 2014 deben incluirse en el mismo hecho delictivo. De forma que una nueva condena vulneraría el principio non bis in ídem.

1. El principio non bis in idem no aparece expresamente formulado en la Constitución de 1978. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha entendido que debe considerarse incluido en el principio de legalidad del artículo 25 , aunque tal inclusión sea discutida doctrinal y jurisprudencialmente. En la STC 23/2008 , se encuadraba la prohibición de incurrir en bis in idem procesal o doble enjuiciamiento penal en el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), concretándose en la imposibilidad de proceder a un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolución de fondo firme con efecto de cosa juzgada. Tal como aparece formulado en el artículo 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, 16 de diciembre de 1966), nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país. Lo que el principio prohíbe es la doble sanción penal por los mismos hechos, o incluso una segunda persecución a través de un nuevo procedimiento penal respecto de hechos ya enjuiciados, lo que implica que, para que pueda ser válidamente alegado, es precisa una sentencia firme anterior, respecto de cuyos fundamentos de hecho se pueda realizar una valoración en relación con los hechos perseguidos en el nuevo procedimiento o contemplados en la segunda sentencia, que, naturalmente, ha de ser condenatoria. Es necesario que se pueda apreciar una triple identidad del sujeto, hecho y fundamento.

   En casos de delitos contra la salud pública por tráfico de drogas, se ha planteado la posibilidad de considerar un solo delito constituido por varias acciones cuando en un periodo determinado de tiempo el acusado ha llevado a cabo distintas acciones que puedan declararse probadas. Es cierto, y así lo ha señalado la jurisprudencia, que el delito de tráfico de drogas es de tracto continuado y se suele integrar por una pluralidad de acciones, de manera que varios actos de venta o varias acciones de posesión de droga no dan lugar a varios delitos, sino que, en función de las circunstancias, pueden valorarse como uno solo. Puede concluirse que se trata de un solo delito, siempre que los hechos hayan tenido lugar en el mismo periodo temporal y que no haya mediado una ruptura debida a la acción policial o judicial. Valorando tal ruptura, no desde un punto de vista meramente naturalístico, sino desde una perspectiva jurídica. En ese sentido, la privación de libertad como consecuencia de una actuación penal, sea policial o judicial, por la comisión del delito de tráfico de drogas, supondría una ruptura jurídica de la actividad delictiva que permitiría considerar que los hechos ejecutados con posterioridad a la misma vendrían a constituir un nuevo delito. Como recordaba la STS nº 730/2012, de 26 de setiembre , la detención supone una ruptura jurídica de la actividad delictiva que permite hablar de hechos nuevos distintos pues "cualquier otra interpretación conduciría a permitir que el acusado, detenido e imputado por un delito de tráfico de drogas, ya sea constituido en prisión por estos hechos, ya sea puesto en libertad provisional durante la tramitación del procedimiento y a la espera de juicio, podrá seguir realizando actos de favorecimiento o ejecución de tráfico ilegal de drogas con total impunidad". En la STS nº 187/2009, de 3 de marzo , ya se advertía que "es procedente señalar como dato clave el momento en que el sujeto activo es objeto de detención, o de una citación para defenderse en la investigación seguida por unos hechos, en los que deben tener cabida todos los cometidos, y no enjuiciados o prescritos en sus concretas manifestaciones conductuales, referidas al mismo bien jurídico. Ello supondría una ruptura jurídica en la actividad delictiva". El mismo valor tendría una imputación o una citación como investigado.

2. En el caso, el recurrente, que, según se declaró probado en la Sentencia 109/2016 de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas , antes mencionada, se dedicaba al tráfico de drogas desde octubre de 2013, fue detenido el 20 de febrero de 2014 ocupándose en su poder 1.001,00 gramos de cocaína al 75,77% de sustancia pura. Una aparente falta de coordinación hizo que la investigación inicial discurriera luego por cauces judiciales independientes, incoándose una nueva causa por estos hechos, que dio lugar a la condena que ahora se recurre. A pesar de su detención y de la imputación que se dirigió contra él en esta causa, el recurrente continuó con su actividad delictiva de tráfico de cocaína, y el día 7 de enero de 2015 fue nuevamente detenido y, de nuevo, se le ocupó un kilogramo de cocaína. Entre ambos actos concretos de tráfico medió, por lo tanto, una actuación policial y judicial de la que derivó su detención y su imputación como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas, lo que originó una ruptura jurídica entre las dos acciones concretas de tráfico, que permite considerar que se trata de dos delitos diferentes e independientes entre sí.

2. No obstante, el caso presenta algunas peculiaridades ya que según alega el recurrente, en la sentencia nº 109/2016, de 7 de abril , se declara probado que se venía dedicando al tráfico de drogas desde octubre de 2013, de manera que los actos por los que fue enjuiciado en la presente causa, que tuvieron lugar en febrero de 2014, estarían incluidos en el mismo periodo de tiempo en que ocurrieron los enjuiciados en la referida sentencia, que quedaría establecido entre octubre de 2013 y enero de 2015, fecha de la detención portando un kilogramo de cocaína, que dio lugar a aquella condena. Por lo que deberían ser calificados, todos ellos, como constitutivos de un único delito de tráfico de drogas.

   A pesar de que la doctrina de la Sala es la antes expuesta, en el sentido de que la existencia de una interrupción de naturaleza jurídica en el desarrollo de los hechos permite diferenciar hechos distintos e independientes a los efectos del enjuiciamiento y la condena, sin vulneración, por lo tanto, de la prohibición del bis in idem, puede plantearse si una afirmación fáctica de amplitud semejante supondría que en esos hechos debe considerarse incluido siempre cualquier otro episodio de tráfico de drogas ejecutado dentro de ese periodo temporal. Incluso aunque hubiera mediado entre uno y otro una actuación policial o judicial de privación de libertad e imputación y con independencia de que se hubieran incoado una o varias causas.

   Dado que el delito de tráfico de drogas puede cometerse por medio de varios actos ejecutados en un periodo temporal determinado, sin dar lugar a varios delitos, sino a uno solo, una declaración de hechos probados en la que se afirmara que, en un periodo determinado de tiempo, el sujeto se ha dedicado al tráfico de drogas, tendría como consecuencia que solamente sería procedente una condena por un solo delito, que comprendería todos los actos de tráfico llevados a cabo en ese periodo. De manera que, en el caso de que se dictara una segunda condena por hechos distintos desde un punto de vista naturalístico, pero jurídicamente comprendidos en el mismo hecho delictivo por el que ya se había dictado condena con anterioridad, sería obligado concluir que se había producido una vulneración de la prohibición del bis in ídem, en relación con la cosa juzgada.

   Este criterio puede presentar alguna consecuencia que puede ser tenida en cuenta. Si la primera condena, además de aquella afirmación general ("se ha venido dedicando al tráfico de drogas") se ha producido por hechos concretos de menor gravedad, la constatación de la existencia de cosa juzgada impediría, como se ha dicho, un nuevo pronunciamiento condenatorio. Ni siquiera sería posible aunque su finalidad se contrajera, además de cumplir las exigencias generales de prueba sobre todos los aspectos del delito, a establecer la pena que correspondería a los hechos valorados en su conjunto. Con lo cual, la pena impuesta finalmente podría ser inferior a la que correspondería si se hubiesen enjuiciado al mismo tiempo todos los hechos.

   Así ocurriría en el caso actual. Pues, considerando solo la tenencia de cocaína, ante la imposibilidad de imponer condena alguna en esta causa, la sanción penal final sería de tres años de prisión, impuesta en la primera sentencia, a pesar de que la suma de las cantidades de cocaína incautadas en ambos hechos, y que debería ser atendida al valorar los hechos en su totalidad, superaría con claridad los 750 gramos de cocaína pura, y sería acreedora de una pena superior. Dicho de otra forma, una parte de los hechos, sin duda relevante, quedaría sin ser valorada en el enjuiciamiento.

   En nuestro derecho procesal no existe un mecanismo legal que, en casos similares al presente o en supuestos de delitos continuados, permita a alguno de los Tribunales que han dictado las distintas sentencias condenatorias (por ejemplo, al que ha dictado la condena de mayor gravedad), refundir los diferentes pronunciamientos en uno solo, con posterioridad a todas las sentencias, tanto para evitar penas desproporcionadamente graves, como para imponer las que en Derecho fueran más pertinentes teniendo en cuenta todos los hechos concretos que hayan sido declarados probados.

4. En el presente caso, concurren, además otros elementos de valoración que permiten una solución adecuada sin necesidad de resolver de forma definitiva las cuestiones planteadas, aunque aplicando la que es hasta ahora la doctrina de esta Sala. De un lado, que en los hechos probados de la sentencia 109/2016 no se consigna con la necesaria claridad que el recurrente se viniera dedicando desde octubre de 2013 hasta febrero de 2014 al tráfico de cocaína. En un primer momento se declara probado que desde aquella fecha, se concertó y organizó con otros para llevar a cabo actos de introducción y distribución de droga en Gran Canaria, afirmación que luego, hasta mayo de 2014, solo se concreta en un alijo de hachís. Así, se dice que "la sustancia que pretendían y que han logrado introducir en territorio nacional es hachís". El tráfico de cocaína solo se menciona más adelante, sin precisión de fechas. Se dice que "la actividad de los acusados se orientaba a introducir hachís en territorio nacional, mientras tanto llevaban a cabo en Gran Canaria numerosos actos de distribución de hachís y cocaína". Y que en el marco de la actividad delictiva de los acusados fue detenido el 7 de enero de 2015 en posesión de 1.001 gramos de cocaína con una riqueza media del 59,49%.

   Si se prescinde de los efectos que esta Sala, en los precedentes citados, ha anudado a la interrupción jurídica de la actividad delictiva, y se entiende que todos estos hechos deberían haber sido enjuiciados conjuntamente, la calificación jurídico penal consideraría la concurrencia de la notoria importancia en el tráfico de cocaína, de forma que la pena a imponer estaría comprendida entre 7 años, 6 meses y 1 día y 9 años de prisión.

   Como luego se verá, en la presente causa no aparece debidamente justificada la concurrencia de la notoria importancia, por lo que la pena quedaría comprendida entre 4 años, 6 meses y 1 día de prisión, que sumada a la impuesta en la sentencia anteriormente dictada, alcanzaría la misma pena imponible que si los hechos se hubieran enjuiciado conjuntamente. No existe, pues, infracción material de los derechos del recurrente.

   En consecuencia, el motivo se desestima.

En el primer motivo, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho de defensa. Entiende que para el esclarecimiento de los hechos habría sido esencial investigar de modo conjunto la conducta del recurrente y la de Pedro Antonio , que, según dice, fue la persona que le entregó la droga que luego se le intervino, por lo que no debió desglosarse lo relativo a aquel. Igualmente interesó como prueba la declaración del mencionado, la cual fue inadmitida, al no constar que hubiera declarado como investigado y no aportarse el domicilio en el que pudiera ser localizado. Sostiene que podría influir en el grado de participación y en el conocimiento que tuviera de los hechos.

1. Conviene recordar que la queja de vulneración de precepto constitucional está contemplada expresamente en el artículo 852 de la LECrim . Bajo esta alegación, el recurrente plantea dos cuestiones diferentes, aunque, según alega, de ambas se ha derivado indefensión. De un lado, la pertinencia de desglosar lo relativo a Pedro Antonio . De otro lado, la corrección de la falta de práctica de la declaración del anterior como prueba para el juicio oral.

   En cuanto a la primera, nada impide en casos de esta clase el enjuiciamiento independiente, cuando las circunstancias procesales lo aconsejen. La responsabilidad del recurrente no depende de la que pueda declararse respecto del mencionado Aureliano , pues fue detenido, cuando intentaba huir de la policía, teniendo en su poder una mochila con un kilo de cocaína de alto porcentaje de sustancia pura y además una importante cantidad de dinero, 93.744,00 euros, en metálico. La credibilidad de sus manifestaciones en cuanto a ignorar que portaba esa sustancia y esa cantidad de dinero es valorable sin necesidad de oír a la persona que, según él, le entregó la droga. Como se señala en la sentencia impugnada, aun en el caso de que efectivamente se acreditara que Pedro Antonio le entregó la droga, ello no excluiría la responsabilidad del recurrente como poseedor material o transportista.

2. Respecto de la segunda cuestión, se contrae a si puede considerarse que la prueba propuesta, testifical de Pedro Antonio , fue indebidamente denegada. La jurisprudencia ha exigido, desde el punto de vista formal, que la propuesta de la prueba denegada se reitere en el plenario, cuando se trata de procedimiento abreviado, y que en caso de ser nuevamente denegada se haga constar la oportuna protesta. Desde el punto de vista material, es preciso que la prueba propuesta, además de ser pertinente y necesaria, sea posible.

   En el caso, no consta que, tras la denegación de la prueba, el recurrente haya hecho constar la protesta que exige la ley. Y, además, según se desprende de las mismas alegaciones contenidas en el motivo, la Audiencia no conocía el domicilio del testigo, por lo que no era posible su citación.

   Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el tercer motivo, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Entiende que de las pruebas no resulta que supiera que la mochila contenía cocaína y que pretendiera traficar con ella. Alega que la mochila le fue entregada por su jefe, que le dijo que contenía alimentos africanos para un cliente.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la versión alternativa por carencia de la necesaria racionalidad. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia.

2. En el caso, al recurrente le fue dado el alto por la Policía Local de Las Palmas por una posible infracción de tráfico, al circular con la motocicleta llevando desabrochado el casco. Trató de huir, siendo perseguido y alcanzado, ocupando en el interior de la mochila que llevaba 1.001,00 gramos de cocaína y 93.744 euros en metálico. El 18 de julio de 2011 había sido condenado por la Audiencia Provincial de Las Palmas por un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud.

En la sentencia impugnada se razona que el acusado recurrente ha manifestado en todas sus declaraciones que creía que llevaba hachís (o marihuana, como precisa) y no cocaína. El Tribunal no considera probado que el recurrente ignorase que llevaba cocaína, basándose en la importante cantidad de dinero que ocultaba en la mochila y en que tanto él como el mencionado Pedro Antonio ya habían sido condenados por tráfico de cocaína que le había sido vendida por este último al acusado. De todos modos, no existen razones que justifiquen que el recurrente pudiera creer que transportaba hachís, y, además, si no comprobó lo que llevaba en la mochila fue solamente porque no deseó hacerlo. De manera que, o bien sabía lo que había en la mochila o bien le era indiferente.

El motivo se desestima.

En el cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la existencia de un error de tipo, ya que ignoraba que lo que llevaba era cocaína y no marihuana.

1. En la STS nº 310/2017, de 3 de mayo , se decía que el error de tipo es entendido por la doctrina como un error sobre los elementos del tipo objetivo, o como la negación del cuadro de representación requerido para el dolo. Y la Jurisprudencia viene sosteniendo (Cfr. STS1104/95, de 30 de enero de 1996 , entre otras muchas) que para excluir el error resulta suficiente con que pueda racionalmente inferirse que el sujeto agente tenía conciencia de una alta probabilidad de que concurriese el elemento típico. De modo que para excluir el error de tipo, no se requiere la plena seguridad sobre la concurrencia de un hecho constitutivo de la infracción, sino que basta con que se tenga conciencia de la alta probabilidad de que dicho elemento concurra y pese a todo se opte consciente y voluntariamente por realizar la acción típica.

2. En el caso, de los hechos probados no resultan los elementos del error de tipo. El recurrente admite que sabía que, en cualquier caso, lo que transportaba en la mochila era un objeto prohibido, hasta el grado de que su posesión y transporte serían siempre constitutivos de delito. Además, si fuera cierto que la mochila le fue entregada por Pedro Antonio , consta, como se ha dicho, que ambos habían condenados por tráfico de cocaína. En tercer lugar, el recurrente llevaba también en la mochila una importante cantidad de dinero, 93.744 euros, que, según se desprende de las reglas de la lógica y de las máximas de experiencia, no se entrega a quien ignora su posesión, por los riesgos que serían inherentes a tal forma de actuar. Finalmente, como hemos dicho más arriba, si el recurrente no comprobó lo que portaba en la mochila fue porque no deseó hacerlo.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el quinto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida aplicación del artículo 369.1.5º CP , pues aplicando el 5% de margen de error en cuanto a la determinación del porcentaje de sustancia pura, no supera los 750 gramos necesarios para apreciar la notoria importancia. No consta, dice, como se han efectuado los cálculos para determinar la cantidad de sustancia pura.

1. La jurisprudencia ha establecido que la agravación por la notoria importancia de la droga objeto del delito se aplicará cuando se trata de cocaína en los casos en los que la cantidad de droga sea superior a 750 gramos de sustancia pura. Generalmente se ha admitido que puede existir un margen de error en los análisis del 5% en más o en menos. Porcentaje que no se resta aritméticamente del resultante del análisis, sino aplicándolo bien sobre la cantidad de sustancia pura o bien sobre aquel porcentaje. Ese factor de corrección se ha de interpretar en favor del reo según la jurisprudencia de esta Sala, SSTS 413/2007, de 9 de mayo que cita a su vez las SSTS 217/2003 de 18 de febrero ; 911/2003, de 23 de junio ; y 570/2005, de 4 de mayo , como recuerda la STS nº 308/2013, de 26 de marzo , que cita la sentencia impugnada y que contiene un correcto resumen de la doctrina de esta Sala sobre este particular.

2. En el caso, en cuanto al conocimiento que el recurrente tuviera de la cantidad de droga que portaba, de los hechos resulta que tenía que saber que portaba una cantidad importante, dado el peso de la mochila, en la que había un kilogramo de cocaína.

En cuanto a la cantidad de sustancia pura que resulta del análisis, de los hechos probados resulta que se trataba de 1.001,00 gramos de cocaína al 75,77% de sustancia pura, lo que equivale a 758,457 gramos. Si se aplica el margen de error del 5% a la cantidad de sustancia pura resultante o al porcentaje aplicable, el resultado siempre será 720,53 gramos de sustancia pura, por debajo del límite establecido jurisprudencialmente. Es cierto que, como alega el Ministerio Fiscal, en el informe pericial se añade una nota según la cual el coeficiente de variación aplicado sobre el % de riqueza media es inferior al 5%. Nota cuyo significado exacto y repercusión sobre la cantidad de sustancia pura existente en la cocaína incautada no resulta con claridad de su literalidad, y pudo haber sido explicado en el plenario, sin que ello ocurriera, por lo que la duda sobre este aspecto fáctico debe ser resuelta a favor del reo.

Por lo tanto, el motivo se estima.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. Estimar parcialmente el recurso interpuesto por la representación procesal de Aureliano , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1ª, con fecha 7 de noviembre de 2016 , en causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública, y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a Derecho.

2. Se declaran de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 297/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

D. Andres Martinez Arrieta

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Luciano Varela Castro

D. Antonio del Moral Garcia

D. Pablo Llarena Conde

En Madrid, a 30 de noviembre de 2017.

Esta sala ha visto el rollo de Sala nº 10/2016, dimanante de las diligencias previas de procedimiento Abreviado número 1245/2014, del Juzgado de Instrucción número 3 de Las Palmas de Gran Canaria, seguido por delito contra la salud pública, contra Aureliano , nacido en Las Palmas de Gran Canaria, el día NUM000 de 1987, hijo de Gabriel y de Violeta , con DNI número NUM001 , en el que se dictó sentencia de fecha 7 de noviembre de 2016 , por el que se condenaba a Aureliano como responsable penal, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368, penúltimo inciso y 369.1.5º del Código penal , en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22.8º del Código Penal , a las penas de siete años, seis meses y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y multa de cien mil euros (100.000 euros) condenándole, asimismo, al pago de las costas procesales.- Se acuerda el comiso y destrucción de la droga aprehendida o, en su caso, de las muestras conservadas tras su análisis, así como del dinero intervenido al acusado (noventa y tres mil setecientos cuarenta y cuatro euros -93.744 euros-), y su adjudicación al Estado mediante transferencia a favor del Tesoro Público.- Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del tribunal Supremo por la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

De conformidad con lo establecido en nuestra sentencia de casación, aplicado el porcentaje de error del 5% al resultado del análisis pericial sobre la droga intervenida, la cantidad de cocaína intervenida no supera los 750 gramos de sustancia pura, por lo que se aplicará el tipo básico, condenando al acusado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, del artículo 368 CP , con la agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión y multa de 100.000 euros.