ATS 1451/2018, 13 de Diciembre de 2018

Por la Audiencia Provincial de Asturias (Sección Tercera), se dictó sentencia de 20 de marzo de 2018, en los autos del Rollo de Sala número 63/2017, dimanante del procedimiento abreviado 11/2017, procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION007, por la que se condena a Braulio, como autor, criminalmente responsable, de un delito de detención ilegal, previsto en el artículo 163 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, con prohibición de aproximarse a Noemi., a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, a distancia inferior de 500 metros, y de comunicarse con ella, por cualquier medio, durante un año; como autor, criminalmente responsable, de un delito de maltrato habitual, previsto en el artículo 173 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un año y diez meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años, y de aproximarse a Noemi. a su domicilio, o lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente a menos de 500 metros, y de comunicarse con ella, por cualquier medio, durante un periodo de un año; como autor, criminalmente responsable, de dos delitos de maltrato de género, previstos en el artículo 153.1 º y 3º del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de un año de prisión, con la accesoria legal correspondiente, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante tres años y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Noemi., a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, y de comunicarse con ella, por cualquier medio por tiempo de dos años; como autor, criminalmente responsable, de un delito de lesiones de género, previsto en el artículo 153.1º del Código Penal, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de nueve meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año y prohibición de aproximarse a Noemi., a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, y de comunicarse con ella, por cualquier medio, por tiempo de un año; como autor, criminalmente responsable, de cuatro delitos de amenazas de género, previstos en el artículo 171.4º del Código Penal, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena, por cada uno de ellos, de 9 meses y un día de prisión, con la accesoria legal correspondiente, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y 6 meses y prohibición de aproximarse en un radio de 500 metros a Noemi., a su domicilio, centro de trabajo o cualquier lugar por ella frecuentado y de comunicarse por cualquier medio con ella por tiempo de dos años; como autor, criminalmente responsable, de dos delitos leves de amenazas, previstos en el artículo 171.7 del Código Penal, a la pena de 25 días de localización permanente y prohibición de aproximarse en un radio de 500 metros, a Mariano., a su domicilio, centro de trabajo y cualquier lugar en que éste se encuentre, así como de comunicarse con él, por cualquier medio, durante seis meses; como autor, criminalmente responsable, de un delito leve de lesiones, previsto en el artículo 147.2º del Código Penal, a la pena de dos meses de multa con una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de artículo 53 del Código Penal en caso de impago; y, como autor, criminalmente responsable, de un delito de daños, previsto en el artículo 263 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de doce meses de multa con cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal. Así mismo, se condena a Braulio al abono, en concepto de responsabilidad civil, a Noemi. de la suma de 4.000 euros por las lesiones causadas y de 3.000 euros por la secuela de estrés postraumática, a Mariano., de la suma de 150 euros, por las lesiones causadas, y a Rodrigo. de la suma de 395 euros, por el valor venal del vehículo de su propiedad, cantidades que devengarán el interés legal correspondiente con arreglo a lo establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y al Servicio de Salud del Principado de Asturias, de la suma que se determine en ejecución de sentencia por los gastos de asistencia prestada a Noemi. y Mariano. Por último, se le condena a Braulio al abono de las costas procesales causadas.

Contra la sentencia anteriormente citada, Braulio formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, que dictó sentencia de 13 de junio de 2018, en el recurso de apelación número 18/2018, desestimándolo su integridad.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, Braulio, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Javier González Fernández, formula recurso de casación con base en los siguientes motivos:

1. - Al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de Ley, por aplicación indebida del artículo 163.1º y 2º del Código Penal y del artículo del 173.2 y 3 del mismo cuerpo legal.

3. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por vulneración del principio non bis in ídem.

4. - Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

Remitidas las actuaciones para informe de las partes personadas, el Ministerio Fiscal y Noemi., que ejercita la acusación particular, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Jorge Avelló Otero, interesaron la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución del Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

El recurrente alega, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Aduce que se ha vulnerado en su perjuicio el derecho a la presunción de inocencia, por cuanto sostiene que la declaración de la denunciante - única en su contra - carece de fuerza probatoria suficiente. Argumenta que consta que, incluso después del incidente último, la denunciante y el acusado mantuvieron una conversación por whatsapp, cuyo contenido no casa con los hechos denunciados. Añade que no se entiende por qué no denunció los hechos de inmediato, cuando abandonó la vivienda en la que se habían producido. Considera que las declaraciones del hermano de la denunciante son referenciales. Asimismo, indica que los hechos acaecidos el 30 de diciembre de 2016, se cometieron bajo la influencia de la ingesta de alcohol y drogas.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECrim. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECrim., sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Se declaran como hechos probados, en síntesis, en el presente procedimiento, que el acusado, Braulio mantuvo una relación sentimental durante dos meses aproximadamente con Noemi., conviviendo los fines de semana en el domicilio donde residía el acusado junto a sus padres, sito en la localidad de DIRECCION005. La relación, tras el primer mes, estuvo jalonada de sucesivos episodios violentos, dado el carácter agresivo, controlador y celoso del acusado.

   Así quince días antes, aproximadamente, del día 27 de diciembre de 2016, el acusado, acompañado de Noemi., y con intención de menoscabar su tranquilidad y seguridad, conducía el vehículo, propiedad de la mujer, a velocidad elevada, pese a la niebla y a lo sinuoso de la carretera - zona del DIRECCION006, DIRECCION005-, a la vez que le manifestaba que no iba a parar, hasta que le dijera si le gustaba algún amigo.

   En la madrugada del día 23 de diciembre de 2016, hallándose ambos en la habitación que compartían en el domicilio citado, Braulio comenzó a recriminar a Noemi. acerca de una llamada telefónica que ésta había recibido, que degeneró en un acometimiento violento, cuando Braulio le asió por el cuello apretándoselo y, a continuación, tras coger una estrella metálica -suriken- se la pasó lentamente por el cuello varias veces, mientras que insistía en averiguar datos sobre la llamada recibida. Ese mismo día, le manifestó que el día de Nochebuena podía ir a cenar con su familia, pero que si no regresaba a DIRECCION005 a las 00.30 bajaría a buscarle y la iba a armar.

   En la madrugada del día 25 de diciembre de 2016, Noemi. se despertó al notar como Braulio, con quien se encontraba durmiendo en el domicilio expresado más arriba, le estaba agarrando del cuello, insistiendo en que le dijera con quién estaba soñando, puesto que gemía en sueños, y a continuación, le cogió nuevamente del cuello, levantándole y llevándole al otro extremo de la habitación, en donde le propinó dos fuertes puñetazos en el estómago.

   Ninguno de estos hechos fue denunciado por Noemi. Tampoco acudió a ningún Centro Medico para curarse de las posibles lesiones, aunque determinaron que aquélla decidiera poner fin a la relación que mantenía con el acusado. Para ello, solicitó la ayuda de su hermano Mariano., que fue quien, en la noche del día 27 de diciembre de 2016, comunicó a Braulio, vía mensaje telefónico, la voluntad de su hermana de finalizar la relación, lo que no fue aceptado por éste que reaccionó manifestándole, con ánimo de quebrantar su libertad y seguridad, "que iba a bajar con un cuchillo a su casa, que iba a matarlos a todos", llamándola varias veces a lo largo de la noche. A una de las llamadas, le contestó Mariano., a quien el acusado, con idéntica intención, "le dijo que le iba a cortar las piernas, que dónde quedaban, que iba a bajar con un cuchillo jamonero".

   En torno a las 19.00 horas del día 30 de diciembre de 2016, Noemi., tras salir del trabajo, se dirigió al aparcamiento sito en el BARRIO001 de la localidad de DIRECCION007, para recoger el vehículo Polo, propiedad de su padre, lugar donde se encontraba Braulio en compañía de su amigo Jose Carlos., esperándole, dirigiéndose a ella con la intención de hablar para "arreglar las cosas". Ante la negativa de Noemi., el acusado le dijo a su amigo que se fuera, insistiendo en dar un paseo con ella y ante una nueva negativa de Noemi., le colocó el brazo por encima de los hombros y el cuello y le condujo a un lugar más apartado, una vez allí y como quiera que Noemi. no le quería dar su móvil, el acusado le agarró fuertemente por el pelo, haciendo que se doblara, y le propinó un puñetazo en la cara, le clavó las uñas y trató de meterle los dedos en los ojos y en las orejas. Después, le sujetó por el cuello apretando con fuerza. En ese momento, Noemi. comenzó a sangrar por la boca y le dio el móvil para intentar calmarle, cesando entonces los golpes, mientras revisaba el teléfono. Tras ello, le condujo nuevamente hacia un callejón más oscuro, diciéndole que, si se negaba, le tiraba al río y, al llegar, mostrándose muy agresivo, le tiró al suelo y comenzó a darle patadas en la espalda y en los costados a la vez que le insultaba, llamándole hija de puta, hasta que le dijo que fueran al coche, a fin de dirigirse al pueblo de Noemi. para ir a por su hermano, diciéndole que "lo dejaba inválido o lo mataba". Una vez en el interior del coche y tras echar los pestillos, el acusado continuó con su brutal agresión, a la vez que impedía a Noemi. abandonar el vehículo, reteniéndole en su interior en contra de su voluntad, metiendo la cabeza de la mujer entre sus piernas y golpeándole repetidamente en la espalda.

   En un momento determinado, llegó Jose Carlos., quien trató, sin conseguirlo, de evitar que el acusado continuase golpeando a Noemi. Cada vez, el acusado se ponía más nervioso, llamando a sus padres por el móvil con el dispositivo de manos libres y propinando patadas contra el salpicadero del vehículo y arrancando el radiocasete, causando daños en su interior.

   Sobre las 21.00 horas se personó en el lugar Mariano., hermano de Noemi., a requerimiento de su padre, alarmado por la tardanza de aquélla, al volante de su vehículo y en compañía de su pareja, Manuela., y el hijo menor de edad de ésta, y al llegar a la altura del vehículo en el que se encontraban su hermana y el acusado, éste, abandonando su interior y sin mediar palabra, propinó un puñetazo a Mariano., a través de la ventanilla bajada, para, a continuación, intentar abrir la puerta trasera del vehículo en donde se encontraba el menor, mientras decía que iba a darles donde más le dolía, provocando el consiguiente temor y desasosiego.

   Simultáneamente, Noemi., ayudada por Manuela., salió del vehículo Polo, subiendo al coche de su hermano para abandonar el lugar.

   El Tribunal Superior de Justicia consideró que el Tribunal de instancia había contado con prueba de cargo bastante de cada uno de los cuatro episodios en los que fragmentaba la declaración de hechos probados. Sustancialmente, indicaba el Tribunal de apelación que la Audiencia se había basado en la declaración de la denunciante Noemi., así como en las declaraciones de su padre de su hermano Mariano. y de la ex pareja de este último, la testigo Manuela., y en los informes periciales médico forense y psiquiátrico practicados.

   El Tribunal de apelación, tras el visionado de la grabación del acta de la vista oral, ratificaba la valoración hecha por el Tribunal de instancia, en uso de su percepción directa e inmediata de la prueba, considerando que la declaración de Noemi. era persistente, con notas de espontaneidad y naturalidad, contestando de forma congruente a las diferentes preguntas que se le formularon y sin que se apreciase en su relato sombras o contradicciones relevantes. Así, destaca que la sentencia de instancia contraponía la declaración en el acto de la vista oral de Noemi., a la que calificó de dar muestras de sensatez, madurez, aflicción y miedo real, frente a la del acusado, que desplegó una actitud tan colérica y agresiva, que por dos veces se le tuvieron que poner los grilletes. En particular, el Tribunal Superior indicaba que la Sala de instancia resaltaba que la denunciante había expresado que la razón por la que no denunció los primeros hechos fue debido a que pensó que la simple ruptura con Braulio pondría fin a la situación y que la gravedad del último episodio fue la que "colmó el vaso".

   Por otra parte, el Tribunal de apelación subrayaba que la versión de los hechos de Noemi. estaba respaldada, particularmente, en lo que se refería al episodio ocurrido el día 30 de diciembre de 2016, por las manifestaciones de su hermano Mariano., especialmente en lo que se refería a las amenazas y agresiones que el mismo sufrió, y por las declaraciones de Manuela., pareja de Mariano. en el momento de los hechos, y por las declaraciones del padre de la denunciante.

   Finalmente, corroboraban el relato de Noemi. las conclusiones del informe de sanidad emitido por el médico forense, que destacó su compatibilidad con la etiología de las lesiones apreciadas en la mujer, y particularmente, con el síndrome por estrés postraumático que igualmente se le diagnosticó, y las conclusiones del informe psiquiátrico practicado a Noemi., que puso de relieve la coherencia interna y emocional de su versión de los hechos, y los síntomas ansiosos depresivos que presentaba y que solían aparecer asociados a hechos como los denunciados.

   Frente a lo anterior, el Tribunal Superior analizaba las pruebas de descargo consistentes en las declaraciones del propio acusado, de sus padres, y del testigo Jose Carlos., de las que consideraba que no resistían el más mínimo análisis crítico, por sus múltiples contradicciones internas.

   De todo ello, se desprende que el pronunciamiento condenatorio en contra del recurrente se ha asentado sobre prueba de cargo bastante, recordando aquí que la jurisprudencia de esta Sala ha reconocido de forma consolidada a la declaración de la víctima capacidad para constituir prueba de cargo bastante, incluso aunque sea única (véase, a este respecto, por todas, la STS 351/2018, de 11 de julio). A ello no le empece ni la dilación en denunciar los hechos, ni el silencio respecto a los primeros episodios, ante la extensión de su relato de los hechos en el acto del juicio oral.

   A la vista de lo anterior, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de Ley, por aplicación indebida del artículo 163.1º y 2º del Código Penal y del artículo del 173.2º y 3º del mismo cuerpo legal.

1. Aduce que el tiempo de duración y el modo de producirse los hechos excluyen la posibilidad de que hubiese existido el delito de detención ilegal. Argumenta que su intención era simplemente la de arreglar su relación sentimental con Noemi. y que, durante el tiempo que permaneció en el interior del vehículo, ella no exteriorizó en ningún momento que quisiese abandonar el vehículo ni se lo hizo saber a sus padres, con los que habló por teléfono móvil. En segundo término, estima que en lo que se refiere al delito de maltrato habitual, dada la escasa duración de la relación y la aún más escasa convivencia, no se puede entender que hubiese un maltrato habitual. Argumenta que no cabe hablar de maltrato habitual, cuando ha habido dos episodios aislados de violencia. En definitiva, impugna el elemento nuclear de la habitualidad del artículo 173.2º y 3º del Código Penal.

2. Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

3. El Tribunal Superior de Justicia consideró que el relato de hechos probados, transcrito en lo sustancial más arriba, contenía los elementos propios de los dos delitos aplicados impugnados por la defensa del recurrente.

Así, estimaba que los hechos relativos a cómo el acusado hizo entrar dentro del vehículo de su padre a Noemi., el día 30 de diciembre de 2016, cómo la agredió en su interior y cómo evitó que pudiese abandonarlo, cerrando manualmente los pestillos, debía incardinarse, como lo había hecho la Audiencia Provincial, dentro del artículo 163 del Código Penal, como un delito de detención ilegal.

La respuesta dada por el Tribunal Superior de Justicia debe ratificarse. Los hechos probados relativos a lo ocurrido el día 30 de diciembre de 2006 constituyen, meridianamente, una privación ilegítima de la libertad deambulatoria de la víctima. Según el relato fáctico, cuya integridad se ha de respetar en el cauce casacional elegido, tras los primeros episodios de agresión a Noemi., el acusado le forzó a entrar en el interior del vehículo propiedad de su padre y, tras echar los pestillos manualmente, logrando así cerrarlo, continuó agrediendo a la mujer, "a la vez que impedía a Noemi. abandonar el vehículo, reteniéndole en su interior en contra de su voluntad" (sic). Esta situación se prolongó, conforme a la declaración de hechos probados por un periodo de tiempo, pues no terminó sino hasta las 21 horas de la noche, cuando la denunciante pudo abandonar el vehículo y no porque el propio acusado se lo permitiese, sino porque comparecieron en el lugar su hermano Mariano. y su entonces compañera Manuela., que consiguieron liberarle. Como se ha dicho, los hechos relatan una privación ilegítima de la libertad deambulatoria de la denunciante, que no puede calificarse sino como un delito de detención ilegal.

La parte recurrente se apoya, para sostener su alegato, en una valoración propia de la prueba, argumentando, más allá de lo que dicen los hechos declarados probados, que la víctima en ningún momento solicitó que se le permitiese abandonar el vehículo, circunstancia que parece poco compatible con el contenido de los hechos probados.

En segundo lugar, el Tribunal Superior de Justicia estimó que los hechos declarados probados también eran constitutivos del delito de maltrato habitual del artículo 173.1 y 2º del Código Penal. Consideraba el órgano de apelación que los hechos declarados probados, pese a la brevedad de la relación existente entre el acusado y Noemi., reunían una nota de habitualidad, pues, precisamente, en ese corto espacio de tiempo, se habían sucedido numerosos actos de violencia por parte de Braulio. Todo ello, según se desprende meridianamente de la lectura de los hechos declarados probados, derivó en el nacimiento en la víctima de un sentimiento de temor y angustia evidente y comprensible. Nuevamente, la valoración del Tribunal de apelación, debe respaldarse. El relato de hechos probados contempla cuatro episodios de violencia por parte del acusado hacia su pareja por diversos motivos y que se suceden en un periodo de menos de un mes. Cabe concluir, en sentido contrario a lo entendido por la parte recurrente, que, precisamente, puede apreciarse esta nota de habitualidad cuando en tan corto periodo de tiempo se dan cuatro episodios de violencia. Como lo aprecia el Tribunal de apelación, el relato de hechos probados, sin necesidad de mayores elucubraciones, pone de manifiesto un estado profundo de desasosiego y temor por parte de la víctima, nota especialmente distintiva del tipo penal del artículo 173 del Código Penal, pues lo que le caracteriza es que el maltrato persistente, físico y mental, merma la integridad psicológica de cualquier persona, generando en ella sentimientos naturales de inquietud, miedo y angustia.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por vulneración del principio non bis in ídem.

1. Aduce que no pueden aplicarse simultáneamente los delitos de maltrato habitual del artículo 173 del Código Penal y el de maltrato de género del artículo 153 del mismo texto legal. Argumenta que una vez acreditada la existencia de maltrato o de violencia de género, procedería aplicar el artículo 153 del Código Penal y que, si se condenase por un delito de maltrato habitual, la violencia ejercida, propia del artículo 153 del Código Penal debería quedar subsumida en el delito anterior. Considera que, si se produce un concurso de delitos entre un acto de violencia concreta del artículo 153 del Código Penal con un delito de violencia doméstica habitual del artículo 173 del mismo texto legal, debería ser lo procedente aplicar este último delito, para evitar una vulneración del principio non bis in ídem.

2. Respecto del principio non bis in ídem, señala la doctrina de esta Sala que "no aparece expresamente formulado en la Constitución de 1978. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha entendido que debe considerarse incluido en el principio de legalidad del artículo 25, aunque tal inclusión sea discutida doctrinal y jurisprudencialmente. En la STC 23/2008, se encuadraba la prohibición de incurrir en bis in idem procesal o doble enjuiciamiento penal en el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), concretándose en la imposibilidad de proceder a un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolución de fondo firme con efecto de cosa juzgada. Tal como aparece formulado en el artículo 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, 16 de diciembre de 1966), nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país. Lo que el principio prohíbe es la doble sanción penal por los mismos hechos, o incluso una segunda persecución a través de un nuevo procedimiento penal respecto de hechos ya enjuiciados, lo que implica que, para que pueda ser válidamente alegado, es precisa una sentencia firme anterior, respecto de cuyos fundamentos de hecho se pueda realizar una valoración en relación con los hechos perseguidos en el nuevo procedimiento o contemplados en la segunda sentencia, que, naturalmente, ha de ser condenatoria. Es necesario que se pueda apreciar una triple identidad del sujeto, hecho y fundamento." ( STS 773/2017, de 30 de noviembre).

3. El Tribunal Superior de Justicia desechó el motivo formulado por el recurrente en apelación, sobre la base de la misma argumentación que ahora vuelve a blandir, haciendo suyos las razonamientos de la Sala de instancia, que consideraba, concorde con la jurisprudencia de esta Sala, que el artículo 173 del Código Penal tiene sustantividad propia, pues reprime la consolidación de un clima de violencia y dominación por parte del sujeto activo, creando en la víctima una atmósfera psicológica y moralmente irrespirable, con entidad distinta y diferente de la violencia específica de cada acción concreta.

El Tribunal Superior, además, se remitía a un estudio del desarrollo legislativo de ambos tipos penales para concluir su compatibilidad, sin que entre ellos mediase o pudiese afirmar la existencia de concurso alguno de normas.

Los razonamientos expresados por el Tribunal de apelación son concordes con la doctrina de esta Sala, que excluye el concurso de normas del artículo 8 del Código Penal, cuando se dan al tiempo conductas subsumibles en los artículos 173 y 153 del Código Penal. Así, por vía de ejemplo, la sentencia de esta Sala número 460/2017, de 21 de junio, dispone lo siguiente:

"Respecto a la incompatibilidad del artículo 153.1º y 3º y 173.2º y 3º del Código Penal, que debió merecer la aplicación del artículo 8.3 del Código Penal, declarando un concurso de normas, tampoco debe prosperar.

Aunque en algún aspecto coinciden el bien jurídico protegido, en el artículo 173, se contempla "un aliud distinto de los concretos actos de agresión" a partir precisamente de la introducción de esta figura delictiva en el Código Penal. El bien jurídico transciende y se extiende más allá de la integridad personal (véase por todas S.T.S. 782/12 de 2 de octubre), al atentar el delito del artículo 173 a valores constitucionales de primer orden como el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad ( art. 10 C.E.) que tiene su consecuencia lógica en el derecho, no solo a la vida sino a la integridad física y moral con interdicción de los tratos inhumanos o degradantes y en el derecho a la seguridad ( arts. 15 y 17 C.E.), con afectación de principios rectores de la política social y económica, como la protección de la familia y la infancia ( art. 39 C.E.). (...) Un dato definitivo que hace que resulten plenamente desvirtuados y sean perfectamente compatibles los hechos delictivos del artículo 153 y el 173 del Código Penal, lo constituye el hecho que en este último precepto se incluye una cláusula que justifica el concurso real de infracciones, cuando después de describir el maltrato habitual familiar, se dice ".... sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica".

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como cuarto motivo, se alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Señala como documento acreditativo del error, el informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, obrante en actuaciones a los folios 291 y siguientes, por el que se hacía constar el consumo repetido de cocaína, anfetaminas, MDMA y cannabis por el acusado en los cuatro a cinco meses anteriores a los hechos, en concordancia con lo que él mismo declaró a lo largo del procedimiento. Por ello, considera que debería aplicarse la eximente completa del artículo 20.2 del Código Penal, respecto de los hechos acaecidos el día 30 de diciembre de 2016 o, subsidiariamente, la atenuante de drogadicción del artículo 21.2º del mismo texto legal.

2. Respecto del motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, (Cfr. SSTS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Por tanto -se dice en la STS 765/2001, de 19 de julio- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial." ( STS 310/2017, de 3 de mayo).

3. El Tribunal Superior de Justicia confirmó la correcta falta de apreciación de la circunstancia eximente o atenuante invocada, respecto de los hechos ocurridos el 30 de diciembre de 2016, por el Tribunal de instancia.

   En concreto, el órgano de apelación estimaba que no existía prueba suficiente para estimar que el acusado había obrado con merma absoluta o parcial de sus facultades volitivas, cognitivas e intelectivas y respaldaba el razonamiento del Tribunal de instancia que consideraba que un estado de intoxicación plena era incompatible con el desarrollo de los hechos que se declaraban probados y que reclamaban un cierto control de sus actos por parte del individuo.

   Una vez más, debe respaldarse la contestación dada por el Tribunal Superior de Justicia. El informe citado por la parte recurrente puede acreditar, en el mejor de los casos, un consumo de sustancias estupefacientes, pero, en absoluto, y tal como exige la jurisprudencia de esta Sala, que, en el momento de la comisión de los hechos, Braulio se encontrará bajo una profunda perturbación de sus facultades volitivas, cognitivas e intelectivas como consecuencia del consumo de sustancias psicotrópicas. Conviene hacer aquí indicación de que la jurisprudencia de esta Sala, en esta materia, ha establecido dos presupuestos necesarios para la apreciación de la atenuante de grave adicción, en cualquiera de sus grados. La primera, genérica, se refiere a la necesidad de que, para la aplicación de cualquier circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, quede acreditada la base fáctica en la que se fundamenta ( SSTS 39/2012, de 2 de marzo y 720/2016, de 27 de septiembre). La segunda, referida específicamente a esa atenuante, es que, para su aplicación, no basta con la acreditación de la condición de consumidor del sujeto, sino que es preciso, además, la acreditación de una correlativa y consecuente merma en sus facultades volitivas, cognitivas e intelectivas (vid. SSTS 708/2014, de 6 de noviembre y 895/2016, de 30 de noviembre). En el presente supuesto, ni una cosa ni otra se han acreditado.

   Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En consecuencia, se dicta la siguiente: