ATS, 18 de Octubre de 2017
| Ponente | ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO |
| ECLI | ES:TS:2017:10387A |
| Número de Recurso | 1037/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 18 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Octubre de dos mil diecisiete.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro
Por el Juzgado de lo Social N.º 3 de los de Pamplona/Iruña se dictó sentencia en fecha 11 de diciembre de 2014 , en el procedimiento n.º 189/2015 seguido a instancia de la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) Dirección Provincial de Navarra contra Otapor SL, D.ª Dolores , D.ª Mariola , D.ª Visitacion , D.ª Cecilia , D.ª Julieta , D.ª Santiaga , D.ª Asunción , D.ª Francisca , D.ª Ramona y D.ª Amanda , sobre procedimiento de oficio, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, en fecha 4 de mayo de 2015 , que estimaba el recurso interpuesto y en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 4 de enero de 2016, se formalizó por la procuradora D.ª Uxua Arbizu Rezusta en nombre y representación de Otapor SL, con la asistencia letrada de D.ª Isabel Amondarain Aguirre, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 1 de junio de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
Recurre la empresa la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 4 de mayo de 2015, Rec. 189/2015 , que estima el recurso de las trabajadoras y revoca la sentencia de instancia que no había apreciado la existencia de relación laboral. En los hechos consta que se levantó acta de infracción por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social por los hechos acreditados en la misma en los que se hace constar que el día 7 de noviembre de 2013, a las 0,25 horas las demandantes se encontraban en local abierto al público denominado "Karioka", un camarero y las codemandadas que vestían ropas llamativas, que se describen en el acta, y que se encontraban hospedadas en ese local. El camarero se encargaba de suministrar las consumiciones que solicitaban y les cobraba el mismo precio que al resto de clientes, sin que las codemandadas le abonasen cantidad alguna al camarero ni a nadie responsable de la empresa y sin que a su vez dicho camarero controlase la actividad de las codemandadas o su entrada o salida del local abierto al público. La sala de suplicación entiende que del inalterado relato fáctico se desprende que la actividad principal de las personas descritas en el acta es laboral. Se encontraban alojadas en el hotel y disponían de consumiciones, relacionándose con los clientes allí presentes. Esta actividad se desarrollaba en el hotel de modo constante y no aparece verificada la realidad de mero hospedaje. Considera que existía una prestación de alterne y que dicha realidad organizativa se desprende de la propia disposición del local, de la asistencia de clientes al mismo. No medicando una expresa invitación de las personas que se dicen allí alojadas y del ofrecimiento tanto del acceso a las habitaciones como a las consumiciones dispensadas, conformando una prestación de servicios de alterne que difícilmente puede entenderse resultante de la mera iniciativa personal de las trabajadoras y sí de una organización en que todas ellas se encuentran integradas de modo uniforme.
Disconforme la empresa, invoca de contraste dos sentencias, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid de 2 de junio de 2010, R. 791/10 y del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 5 de junio de 2014, R. 159/14, para lo que es un solo motivo de casación. Requerida la parte recurrente para seleccionar por Providencia de 30 de enero de 2017, ésta no ha respondido en el plazo conferido al efecto, por lo que conforme a la citada providencia y a la doctrina de la Sala Cuarta se tendrá por seleccionada la más moderna de las invocadas y ésta resulta ser la del Tribunal Superior de Justicia de Navarra.
En dicha sentencia consta que se presentó demanda de oficio por la Tesorería General de la Seguridad Social en la que se instaba la existencia de relación laboral entre el dueño de un bar de copas y dos mujeres que se encontraban en el local en el momento de la visita de la Inspección de Trabajo. Consta en el acta de infracción que las mismas son de nacionalidad brasileña y tiene permiso de trabajo. En el momento de la visita en el local se encuentra algún cliente y junto él algunas de las citadas consumiendo. Vestían ropas llamativas con grandes escotes y faldas y pantalones cortos y ninguna lleva ropa de abrigo, bolso ni lugar donde guardar el monedero. En el local existen unas taquillas que están utilizando las citadas para dejar sus efectos personales que pueden ser utilizadas por cualquier cliente, debiendo abonarse al local 5 euros. En el local se encontraban las codemandadas sin que ninguno del bar controlase sus consumiciones, y sin que se perciba ningún tipo de porcentaje o comisión por las consumiciones de ellas. Tampoco existe en el local ningún tipo de control de entrada o salida, y nadie del local cobra a las codemandadas por encontrarse en su interior consumiendo o hablando con otros clientes. El perfil del cliente que acude al local son matrimonios, y no está dirigido a clientela masculina.
La sala de segundo grado, teniendo en cuenta pronunciamientos previos sobre la laboralidad de las personas dedicadas a la actividad de alterne, sostiene que del inalterado relato fáctico de la sentencia no se desprende que la actividad de las personas identificadas en el acta de infracción deba calificarse de laboral al no concurrir los rasgos de dependencia y ajenidad propios de un vínculo de tal naturaleza, en cuanto no consta acreditado que el propietario del Club inspeccionado ejerciese sobre las codemandadas cierto control o retribuyese su alterne mediante el pago de una comisión sobre las consumiciones efectuadas por los clientes.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ). La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
Si bien, entre las sentencias hay semejanzas, pues en ambas se constata que en el local no se controlaban a las mujeres en cuestión ni se percibía porcentaje o comisión por las consumiciones de las mismas y tampoco se cobraba a las citadas por encontrarse en su interior consumiendo o hablando con otros clientes. Sin embargo, hay también circunstancias que se dan en la sentencia recurrida y no en la de contraste, que impide apreciar la identidad sustancial para considerar que hay fallos contradictorios. Así, mientras en la sentencia recurrida, las demandantes se encontraban alojadas en el hotel y disponían de consumiciones y se constata que la actividad se desarrollaba en el hotel de modo constante, nada de esto sucede en la de contraste.
La recurrente no ha presentado alegaciones en el plazo establecido para ello, por lo que procede declarar la inadmisión del recurso, de conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y con lo informado por el Ministerio Fiscal. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la procuradora D.ª Uxua Arbizu Rezusta en nombre y representación de Otapor SL, con la asistencia letrada de D.ª Isabel Admondarain Aguirre, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de fecha 4 de mayo de 2015, en el recurso de suplicación número 189/2015 , interpuesto por la Tesorería General de la Seguridad Social Dirección Provincial de Navarra, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 3 de los de Pamplona/Iruña de fecha 11 de diciembre de 2014 , en el procedimiento n.º 189/2015 seguido a instancia de la Tesorería General de la Seguridad Social Dirección Provincial de Navarra contra Otapor SL, D.ª Dolores , D.ª NUM000 , D.ª Visitacion , D.ª Cecilia , D.ª Julieta , D.ª Santiaga , D.ª Asunción , D.ª Francisca , D.ª Ramona y D.ª Amanda , sobre procedimiento de oficio.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
