ATS, 11 de Octubre de 2017
| Ponente | ROSA MARIA VIROLES PIÑOL |
| ECLI | ES:TS:2017:10166A |
| Número de Recurso | 299/2017 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 11 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a once de Octubre de dos mil diecisiete.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Terrassa se dictó sentencia en fecha 5 de febrero de 2016 , en el procedimiento nº 442/15 seguido a instancia de Ramona contra VIVENDUM PORTAL GROUPS, S.A. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre cantidad, que apreciaba la excepción de incompetencia de jurisdicción en relación a la demanda interpuesta por la actora, absolviendo de los pedimentos de la misma a las sociedades codemandadas.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 8 de noviembre de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 4 de enero de 2017 se formalizó por la Letrada Dª Sandra Fajardo Martínez en nombre y representación de Dª Ramona , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 29 de junio de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 8 de noviembre de 2016 (R. 4702/2016 ) confirma la sentencia de instancia que aprecia la excepción de incompetencia de jurisdicción en relación a la demanda interpuesta por la trabajadora al declarar que no existía relación laboral entre las partes. La empresa OK HABITAT, se dedica a la actividad de intermediación inmobiliaria siendo su Gerente, quien se encargaba, junto a la responsable/coordinadora de la red de agentes comerciales desde febrero de 2014, que está dada de alta en el RETA y paga sus impuestos como autónoma, de seleccionar a los candidatos a agente comercial. El 22.2.2015, la actora, tras entrevista de fecha 20.2.2015, manifestó a la empresa que tenía interés en cubrir la vacante de responsable de zona para Sant Cugat y Rubí, recibiendo respuesta el día 23.2.2015, así como esquema de retribución basado en comisiones de diverso tipo. El 27.2.2015, la demandante recibió información de acceso al aplicativo de OK HABITAT, así como la información relativa a la obtención de llaves y ofertas para visitas. La demandante, que tenía tarjeta de visita como "responsable de negocio de zona", ha prestado servicios, sin haber formalizado contrato de representación para la comercialización de inmuebles a diferencia de otros compañeros, dedicándose a la actividad de captación de agencias de venta de inmuebles y a la captación y ventas con agentes de la propiedad inmobiliaria y entidades; contando con claves de acceso al portal de OK HABITAT, así como con cuenta de correo electrónico profesional en la empresa. La empresa se estructura comercialmente a partir de comerciales propios, que dependen de responsables de negocio de zona y éstos, a su vez, de responsables de negocio territoriales. Un responsable de zona (RZN) es la persona física o jurídica a quien OK HABITAT tiene contratados sus servicios, en cada ámbito territorial, corriendo con los gastos de su actividad profesional con los productos de la plataforma y para resolver las incidencias que se presenten, siendo el interlocutor normal y habitual entre el colaborador y OK HABITAT para todas las gestiones que no puedan realizarse a través de la plataforma -aplicación informática propiedad de OK HABITAT sobre la cual se desarrolla la gestión de comercialización de los productos sobre los cuales dicha empresa dispone de un encargo de comercialización. Los agentes comerciales debían emitir factura por sus gestiones, en función de los resultados obtenidos, a la empresa y sobre la comisión percibida por ésta en las ventas o alquileres, debiendo emplear sus propios equipos de trabajo -transporte, teléfono, etc.-, captando inmuebles a través de anuncios de particulares, remitiendo publicidad de OK HABITAT, etc. La actora no presentó factura alguna a la demandada, cobró comisiones por ventas.
La Sala declaró que la actora prestaba servicios de intermediación inmobiliaria conforme su criterio exclusivo, y con medios propios, disponía de total libertad e independencia para organizar su trabajo, sin constar que acudiese a las oficinas de la empresa, ni que le fuesen facilitados medios materiales por ésta, más allá del acceso al portal de OK Habitat y las "tarjetas de visita". Tampoco consta que recibiese órdenes o instrucciones concretas, sin perjuicio de las genéricas indicaciones que todo empresario ha de facilitar a los agentes vinculados con los mismos, y la actora podía tanto fijar su horario y jornada como sus visitas.
Recurre la actora en casación unificadora y presenta como sentencia de contraste la del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid de ocho de Octubre de dos mil doce (R. 3815/2012 ). El actor prestó servicios como colaborador en programas de la Cadena Ser, como contertulio, desde el 4-9- 1994. Los programas en los que intervino fueron: Hora 25, La Ventana y La Ventana de Verano. La retribución se efectuaba a través de facturas, en número de doce al año, por una cuantía de seis mil euros más IVA, que se aumentó del 16 al 18%. Las facturas se ingresaban en la cuenta corriente de Producciones y Servicios TXANTXALAN SL de la que el actor era administrador único. El actor era asimismo administrador único de Promociones Urabayen SL, Presidente Consejero de ORACRUZ SL, y presidente de esta misma empresa. Apoderado de EIMI 21 SL desde el 30- 5-2006 al 17-7-2008 y Consejero desde el 1-4-2006 al 17-7- 2008. No se le requería al actor su presencia en los estudios de la emisora de radio, sino que su colaboración, en cualquiera de los tres programas, se hacía desde La Habana, Buenos Aires y Londres, donde tiene domicilio el demandante. En algunas ocasiones también colaboró en el programa desde Madrid. La intervención del actor en el programa La Ventana era una vez a la semana y la duración de la tertulia era de una hora. El demandante tenía liberta para decir aquello que entendiera procedente en dicho programa. El actor podía cambiar el día en que entraba en el programa La Ventana y si el equipo lo decidía podía entrar cualquier día de la semana. Al demandante no se le daban directrices para su intervención en el programa. El actor escribía artículos en la Revista Viajar, en una sección llamada Crónica de Otros Mundos. Asimismo, el actor reconoció sus colaboraciones en el programa Confesiones de Antena 3.
La Sala analiza las notas definitorias de la relación laboral y declara que concluyen claramente las de ajenidad ya que hay un encargo previo del trabajo y mediante el concurso del actor en ciertos programas la empresa adquiere el fruto del trabajo de aquél y lo comercializa en espacios radiofónicos y de retribución ya que percibía una cantidad fija y unitaria mensual por su participación en los programas. De un modo atenuado continuó la Sala, concurría también la nota de dependencia ya que la empresa fijaba el tema a debatir y se lo comunicaba al actor, y además éste debe participar en los días que se le señalen y en el horario de los programas en los que intervenía.
De lo expuesto se deduce que no concurre contradicción entre las resoluciones comparadas conforme a la doctrina anteriormente expuesta, ya que existen notables diferencias fácticas que obstan la contradicción. Por un lado, la actividad a la que se dedican los actores es totalmente distinta, ya que en la sentencia recurrida la actora se dedicaba a la a la actividad de intermediación inmobiliaria, y en cambio, en la referencial el actor es un periodista que interviene como colaborador en espacios radiofónicos, diferencia que no por evidente, deja de desplegar sus efectos en la configuración de las relaciones entre las partes y se traslada a los fundamentos que respectivamente adoptan las sentencias contrastadas para llegar a soluciones contrapuestas. Por otro lado, en la referencial se produce una remuneración directa y de carácter fijo, en cambio en la recurrida se pactó un sistema de pago basado en comisiones, que, además no llegó a producirse en ningún momento. Finalmente hay que añadir que en la referencial concurre claramente la nota de ajenidad, ya que la empresa adquiere el fruto del trabajo del colaborador, en cambio, en la recurrida no concurre tal circunstancia, al pactarse la percepción comisiones sobre las ventas.
No habiendo presentado la parte escrito de alegaciones, por lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con el artículo 225 LRJS , y sin imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª Sandra Fajardo Martínez, en nombre y representación de Dª Ramona contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 8 de noviembre de 2016, en el recurso de suplicación número 4702/16 , interpuesto por Dª Ramona , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Terrassa de fecha 5 de febrero de 2016 , en el procedimiento nº 442/15 seguido a instancia de Ramona contra VIVENDUM PORTAL GROUPS, S.A. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
