STS 678/2017, 18 de Octubre de 2017

El Juzgado de Violencia sobre la mujer nº1 de Madrid, incoó Procedimiento Sumario con el nº 2124/2015 en cuya causa la Sección 27ª de la Audiencia Provincial de Madrid, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 25 de noviembre de 2016 , que contenía el siguiente Fallo: "1.- Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Demetrio como responsable en concepto de autor de un delito de incendio del artículo 351 CP en concurso ideal con dos delitos de lesiones en el ámbito familiar del artículo 153.1 y 2 CP , ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco en relación con el incendio, y con la atenuante analógica del artículo 21.7° CP en relación con los artículos 20.1 ° y 21.1° CP , a la pena de DIECISÉIS AÑOS DE PRISIÓN , con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Asimismo debemos condenar y condenamos a Demetrio a la pena de privación de la patria potestad de sus hijos Hermenegildo y Isaac .

2. - Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Demetrio como responsable en concepto de autor de un delito de amenazas leves en el ámbito familiar, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica del artículo 21.7° CP en relación con los artículos 20.1 ° y 21.1° CP , a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN , con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; a la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 1 año y 1 día; imponiendo asimismo al acusado la pena de prohibición de aproximarse en un radio de 500 metros a Belinda , a su domicilio familiar y su centro de estudio o trabajo u otro lugar que la misma frecuente durante un período de 1 año y seis meses, y la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio durante el mismo periodo .

3. - En concepto de responsabilidad civil, Demetrio debe pagar las siguientes cantidades:

   · A Belinda 10.000 euros por daños morales;

   · A Hermenegildo 6.000 euros por daños morales y 50 euros por sus lesiones;

   A Isaac 6.000 euros por daños morales y 50 euros por sus lesiones;

   · A "Plus Ultra Seguros Generales y Vida S.A . "8.975,06 euros por los daños causados en el inmueble.

   · Estas cantidades devengarán los intereses contemplados en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

4. - Todo ello condenando como condenamos al acusado Demetrio al pago de las costas de este proceso.

5. - De conformidad con el artículo 69 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre , mantenemos, durante la tramitación de los eventuales recursos que correspondiesen, la orden de protección y las medidas de prohibición de aproximación y comunicación y de suspensión de la patria potestad acordadas por el auto de fecha 19 de noviembre de 2014 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 6 de Madrid .

   De conformidad con el artículo 789.5 LECRIM , remítase de forma inmediata testimonio de esta sentencia al Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Madrid, indicando que la misma no es firme.

   Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la última notificación."

En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : "1.- Demetrio , de nacionalidad española, mayor de edad en cuanto nacido el día NUM000 de 1972, con DNI nº NUM001 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, mantenía una relación desde hacía unos cinco años con Belinda , aunque dicha relación había tenido periodos de ruptura, habiendo reanudado la misma en octubre de 2014; fruto de dicha relación, ambos tenían dos hijos comunes: Isaac , nacido el día NUM002 de 2010 y Hermenegildo nacido el día NUM003 de 2012; conviviendo todos ellos en el domicilio familiar situado en la CALLE000 nº NUM004 , NUM005 NUM006 de Madrid.

2. - En la mañana del día 17 de noviembre de 2014, Demetrio y Belinda mantuvieron una fuerte discusión. Como consecuencia del grave deterioro de la convivencia, ésta decidió poner fin a la relación, procediendo a coger las pertenencias de aquél y, tras guardarlas en varias bolsas y maletas, las sacó al rellano dejándolas junto a una pared fuera del domicilio y al lado de la puerta del mismo.

3. - Sobre las 17:00 horas del mismo día, Demetrio acudió al domicilio familiar y al percatarse de la situación comenzó a aporrear la puerta, tratando incluso de acceder al domicilio a través de una ventana aledaña al tiempo que, con intención de menoscabar la tranquilidad y sosiego de Belinda , le decía " abre hija de puta, te voy a matar " y " voy a volver a las 10 y más vale que no estés en la casa ", huyendo del lugar.

4. - Sobre las 22:00 horas de ese mismo día, el acusado acudió nuevamente al domicilio familiar y tras llamar a la puerta preguntó a Belinda si los niños estaban dentro de la vivienda, contestando ella afirmativamente, tras lo cual cogió las bolsas que contenían sus pertenencias y que estaban pegadas a la pared y las empotró contra la puerta de la vivienda. Y acto seguido las prendió fuego, siendo sabedor de que por la elevada altura en la que estaba situada la vivienda (en un NUM005 piso) esa era la única vía de escape posible para Belinda y los dos hijos.

   A los pocos instantes, alertado por las llamas salió al rellano Aurelio , vecino del inmueble, quien portando un cubo de agua consiguió sofocar el fuego; momento en el que el acusado apareció y forcejeó con Aurelio diciéndole " qué has hecho, me lo has estropeado "; por lo que Aurelio procedió a refugiarse en su domicilio; procediendo el acusado a provocar el fuego de los enseres apilados en la puerta de la vivienda, pudiendo Aurelio observar a través de la mirilla cómo el acusado los había incendiado otra vez.

   Personándose en el lugar agentes de la Policía Nacional, observaron cómo la puerta del domicilio estaba envuelta en llamas así como la fachada que la rodeaba, siendo imposible acceder a su interior, acudiendo a los pocos minutos una dotación de bomberos quienes consiguieron sofocar el fuego y sacar de la vivienda a Belinda y a sus dos hijos.

5. - Como consecuencia de los hechos descritos en el apartado 4, Hermenegildo y Isaac sufrieron intoxicación por monóxido de carbono, requiriendo para su sanidad una primera asistencia facultativa consistente en administración de oxígeno durante el traslado al Hospital, que tardaron en curar 1 día durante el cual no estuvieron impedidos para el desempeño de sus ocupaciones habituales.

6. - Demetrio presenta una historia de consumo de sustancias psicoactivas que evoluciona desde la pre-adolescencia, y tenía levemente disminuidas sus facultades volitivas en el momento de cometer los hechos narrados en los apartados anteriores.

7. - El incendio causó daños en la CALLE000 nº NUM004 , NUM005 NUM006 de Madrid y en otras partes del edificio. La entidad "Plus Ultra Seguros Generales y Vida S.A." ha pagado la cantidad de 8.975,06 euros como indemnización de esos daños.

8. - Por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 6 de Madrid se dictó auto de fecha 19 de noviembre de 2014 por el que se acordó orden de protección en virtud de la cual se prohibía al acusado aproximarse y comunicarse con Belinda y sus dos hijos durante la tramitación de la causa, así como la privación de la patria potestad al acusado y otras medidas civiles.

9. - Demetrio se encuentra privado de libertad por esta causa en virtud de auto de 19 de noviembre de 2014 ."

Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado D. Demetrio , anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 23 de enero 2017, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 8 de marzo de 2017, la procuradora Dª. Aurora Gutiérrez Martín, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Al amparo del art. 851.1 LECr , por quebrantamiento de forma .

Segundo. - Al amparo del art. 849.1 LECr , por infracción de ley , y de los arts 20.2 y 21 CP .

El Ministerio Fiscal y la acusación particular, por medio de escritos fechados el 8 de mayo y 29 de marzo de 2017, respectivamente, evacuando el trámite que se les confirió, y por las razones que adujeron, interesaron la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnaron.

Por providencia de 14 de septiembre de 2017 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 10 de octubre de 2017 en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

El motivo primero se formula al amparo del art. 851.1 LECr , por quebrantamiento de forma .

1. Se alega que se consignan en la sentencia hechos probados que implican la predeterminación del fallo, de modo que no sólo no se han incluido los indicios o presunciones a favor del acusado, sino que se han incluido los formulados por la acusación, procedentes de la subjetividad de los agentes policiales actuantes. Así no se tuvo en cuenta que el incendio se produjo en el descansillo de la vivienda y no en su interior, debiendo haberse descartado el incendio en casa habitada

2. Establece numerosa jurisprudencia de esta Sala (Cfr STS 19472014, de 6 de marzo) que la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECr . es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, exigiéndose para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( SSTS núm. 667/2000, de 12-4 ; 1121/2003, de 10-9 ; 401/2006, de 10-4 ; 755/2008, de 26-11 ; 131/2009, de 12-2 ; 381/2009, de 14-4 ; y 449/2012, de 30-5 , entre otras muchas).

   De otra parte, también se ha argumentado de forma reiterada por este Tribunal de Casación que no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues esta es precisamente la finalidad de la premisa menor del silogismo de la sentencia cuando la conclusión es un fallo condenatorio ( SSTS 152/2006, de 1-2 ; y 755/2008, de 26-11 ). Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto integra la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógico que la predetermine, salvo manifiesta incongruencia, de ahí que deba relativizarse la vigencia de este vicio formal ( SSTS 429/2003 de 21-3 ; 249/204, de 26-2; 280/2004, de 8-3 ; 409/2004, de 24-3 ; 893/2005, de 6-7 ; y 755/2008, de 26-11 ).

3. En este caso, no se cita qué términos o expresiones técnico jurídicas concretas del relato fáctico que hubieran podido anticipar indebidamente su incardinación en los tipos penales aplicados. Más bien, se argumenta sobre la supuesta arbitrariedad en la valoración de la prueba que no ha concedido al acusado el beneficio de la duda. Se impugna también el que se haya prestado más credibilidad a la versión policial que a la del imputado, tomando como hechos probados, elementos indiciarios cuyo signo incriminatorio es sólo subjetivamente apreciado por los agentes policiales que intervinieron en el caso.

   Este desarrollo impugnatorio está inevitablemente abocado al fracaso toda vez que bajo la cobertura procesal de un quebrantamiento de forma, atinente a la confección y sentido interno del relato fáctico de la sentencia, se denuncian cuestiones de fondo sobre la valoración de la prueba, presentando como arbitrario lo que es propiamente, correcto desempeño de la función del juzgador. Pero lo más importante es que la vía casacional elegida no permite otro debate que la correcta confección interna, lógico-gramatical y neutral del relato fáctico de la resolución recurrida que, como se ha dicho ha de ser claro, internamente coherente y no predeterminar gramatical y semánticamente el fallo.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se articula, al amparo del art. 849.1 LECr , por infracción de ley , y de los arts 20.2 y 21 CP .

1. Se defiende la concurrencia de la eximente incompleta de drogadicción , pues se afirma que quedó probado en el juicio oral que el acusado sufría una disminución acusada de las facultades intelectivas y/o volitivas como consecuencia de enfermedad mental o de la ingesta prolongada de sustancias tóxicas, de modo que en el momento de los hechos se encontraba en una situación de black out, o amnesia temporal por el consumo conjunto de alcohol y benzodiacepinas.

2. Ante todo no debemos olvidar que nos encontramos en un motivo formulado por error iuris, lo que supone que hay que estar a los hechos declarados probados. Y el relato de hechos probados declara que: "el ahora recurrente Presenta una historia de consumo de sustancias psicoactivas que evoluciona desde la pre-adolescencia, y tenía levemente disminuidas sus facultades volitivas en el momento de cometer los hechos narrados. "

   La fundamentación jurídica de la sentencia, frente a la bipolaridad y toxicomanía del acusado que esgrimió la defensa , confirma que los informes médico-forenses obrantes en la causa no hacen referencia alguna a las enfermedades que alega la Defensa, pues sólo recogen que ha estado varias veces en tratamiento psiquiátrico y psicológico por trastorno de la personalidad y autolesiones (f 391) y que ha estado en tratamiento por "cuadro ansioso-depresivo, y actualmente sigue cumpliendo pauta con ansiolíticos a altas dosis para dormir ( f 496).

   De este modo, no existiendo prueba alguna del trastorno bipolar esgrimido ni del consumo de alcohol y estupefacientes que también se alegaba, la Sala de instancia rechaza la eximente completa y aún la incompleta, por entender que no quedó acreditada una disminución importante de las facultades cognitivas y volitivas del acusado

   Sin embargo, se analiza más detenidamente la posible concurrencia de la eximente o atenuante de embriaguez o toxicomanía, analizando los datos que proporciona el Equipo "Los pinos", obrante al f 346. Este informe refiere los sucesivos intentos de tratamiento de deshabituación que el acusado emprendió desde 1990 y la evolución por dificultades para mantener la abstinencia y abandono prematuro del tratamiento.

   El informe de los Servicios Médicos del Centro Penitenciario de Soto del Real (fs 325 y 326) diagnostica politoxicomanía iniciada en 1991, consumo de heroína y cocaína, ambas por vía respiratoria, benzodiacepinas y alcohol.

   Se analiza también el informe del SAJIAD obrante a los folios 340 a 345, según los cuales el acusado presenta una historia de consumo de sustancias psicoactivas que evoluciona desde la pre-adolescencia, asociada a diversa problemática, familiar, de pareja, social, mental y legal. Y considera que su esfera volitiva está condicionada a los síndromes de dependencia que presenta, mientras que la cognitiva se ve afectada en el contexto de intoxicación.

3. Aun siendo importantes estos precedentes, no proporcionan la evidencia de que el acusado al tiempo de los hechos actuara bajo los efectos de una intoxicación por consumo de drogas, ni mucho menos que esa intoxicación disminuyera de forma importante sus facultades. Evidencia que tampoco es suministrada por los testigos del hecho que vieron al acusado y no pueden afirmar que se encontrara bajo efectos del alcohol o las drogas.

   Cuando se baraja la alteración psíquica y la toxicomanía hay que partir como hace la STS 895/2016, de 30 de noviembre , del fundamento común de ambas circunstancias que tienen el mismo efecto sobre la imputabilidad del acusado y no pueden aplicarse separadamente. No es posible admitir la concurrencia independencia, como si de dos causas autónomas de disminución de la capacidad de culpabilidad del sujeto se tratara, pues la imputabilidad de la persona es una sola y su disminución será la consecuencia del efecto conjunto de los factores que la hagan posible, por lo que a lo sumo se podría hablar de factores operantes sobre una misma causa de atenuar, al objeto de atribuirle una mayor o menor intensidad con repercusión en la pena.

   Desde el punto de vista de la posible alteración mental del recurrente y puesto que lo único que la sentencia admite es un "trastorno de la personalidad con déficit de control de impulsos", no resulta admisible la eximente completa ni incompleta, ya que la jurisprudencia de esta Sala rechaza casi sistemáticamente la eximente en supuestos variados de trastorno de la personalidad no asociado a otras patologías, máxime si no guarda relación con el delito de que se trate ( SSTS 188/2008, de 18 de abril , 149/2012, de 22 de febrero , 527/2014, de 1 de julio , 856/2014, de 26 de diciembre , 54/2015, de 11 de febrero , 467/2015, de 20 de julio , 544/2016, de 21 de junio ....) porque el trastorno de personalidad no especificado se integra por patrones característicos del pensamiento, los sentimientos y las relaciones personales, pero no integra en principio enfermedad mental que afecte a la capacidad de culpabilidad, que sólo se ve afectada si concurren otras patologías.

   Pese a ello, son muchas las sentencias de esta Sala que, como la de instancia aprecian una atenuante analógica , cuando al trastorno de la personalidad se caracteriza por un déficit de control de los impulsos y se une la politoxicomanía que ha determinado un historial de tratamientos interrumpidos o fracasados.

   Interpretando el concepto de enajenación en un sentido biológico-psicológico y estimando insuficiente el diagnóstico de una enfermedad mental para la apreciación de la eximente, se ha exigido la presencia de unos determinados efectos en la capacidad de entender y querer. Por una parte, se rechaza que los trastornos de la personalidad sean verdaderas enfermedades y por otra, se requiere una falta o un sensible déficit -según se propusiese la apreciación de la eximente o de la semieximente- de inteligencia y voluntariedad que el trastorno de la personalidad no siempre comporta, se admite únicamente que puedan servir de base a la atenuante analógica, lo que equivale a dar por supuesto que la relación entre los trastornos de la personalidad y los estados morbosos de la mente es sólo de analogía.

4. Acreditado el trastorno de personalidad con déficit de control de impulsos y la afección leve de facultades mentales del recurrente -abuso de drogas, consumo de alcohol, tratamientos con psicofármacos, - resulta indiscutible, que concurre una "anomalía o alteración psíquica". Este sólo dato no es suficiente , sin embargo, para que pueda ser apreciada dicha eximente, ni completa ni incompleta, puesto que, como ya hemos adelantado, la mera presencia de una anomalía o alteración psíquica puede ser irrelevante para la determinación de la imputabilidad de quien la padece y, en consecuencia, de su responsabilidad penal.

   Sería preciso además que el autor de la infracción penal, a causa de la alteración que sufre, no pudiera comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, es decir, es preciso que la anomalía o alteración se interponga entre el sujeto y la norma que establece la ilicitud del hecho, de forma que no pueda ser motivado por aquélla o que, pudiendo percibir el mandato o la prohibición contenidos en la norma, carezca ésta de fuerza motivadora para el sujeto porque el mismo se encuentre determinado en su actuación por causas vinculadas a su alteración psíquica que anulen la motivación normativa. Y en el supuesto de que la incapacidad para ser motivado por el precepto, o el bloqueo que en la motivación creada por el mismo determinen otras causas, sea sólo parcial, nacerá el presupuesto fáctico para la apreciación de la eximente incompleta.

   En el caso de autos, el Tribunal de instancia ha considerado probado que el acusado tenía " afectadas de manera leve sus facultades volitivas en el momento de realizarse el hecho", por lo que la solución de la atenuante por analogía sigue siendo la más idónea.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

Desestimándose el recurso interpuesto por la representación de D. Demetrio , procede imponerle sus costas , de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .