ATS, 3 de Octubre de 2017

Por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de los de Gijón se dictó sentencia en fecha 18 de noviembre de 2015 , en el procedimiento nº 107/15 seguido a instancia de Dª Elisa contra MODULTEC, S.L., ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE MODULTEC, S.L., DIMELSA, S.L., SADIMA, S.A. e IMASA INGENIERÍA Y PROYECTOS, S.A., sobre incidente concursal laboral, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias, en fecha 7 de junio de 2016 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada, declarando lo que en su fallo consta.

Por escrito de fecha 4 de agosto de 2016 se formalizó por el Procurador D. Juan Ramón Suárez García en nombre y representación de MODULTEC, S.L., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 4 de julio de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de idoneidad de la sentencia de contraste por no ser firme y por falta de contradicción y cuestión nueva. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

1.- Es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 7 de junio de 2016 (Rec 1113/16 ), en la que, con parcial estimación del recurso deducido por la trabajadora, se declara la exclusión de la demandante de la relación de trabajadores despedidos contenida en el auto de 31-7-2015 del Juzgado de lo Mercantil, con condena al abono de los salarios de tramitación desde la indebida extinción del contrato de trabajo.

Como datos relevantes para la resolución del asunto, cabe destacar que la empresa MODULTEC SL fue declarada en situación de concurso de acreedores, tramitado en el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Gijón. A instancias de la administración concursal se inició en el Juzgado el procedimiento para la extinción colectiva de una parte de los contratos de trabajo de la empresa, que finalizó por auto de 31-7 2015, en el que se acordó la extinción colectiva de los 42 trabajadores identificados en la resolución y la suspensión de los contratos de trabajo de los otros 47 trabajadores de la empresa concursada. A los trabajadores despedidos se les reconoció una indemnización equivalente a 22 días de salario por año de servicios, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, con un máximo de 12 mensualidades.

La trabajadora demandante fue una de las afectadas por el despido colectivo y, al igual que bastantes de los despedidos, frente al auto judicial interpuso demanda de incidente concursal en materia laboral contra la empresa MODULTEC, la Administración concursal de ésta y las empresas DIMELSA, SL, SADIMA, SA, e IMASA INGENIERÍA Y PROYECTOS, SA, en la que reclamaba la improcedencia del despido y la condena de la empresa a readmitirle o indemnizarle en la cuantía legalmente establecida más el abono en todo caso de los salarios dejados de percibir.

El Juzgado de lo Mercantil desestimó la demanda y recurrida en suplicación, la trabajadora solicita la nulidad o improcedencia de la decisión extintiva. La sentencia ahora impugnada, con remisión a pronunciamientos previos en incidentes concursales, analiza la denuncia relativa a la ausencia de criterios objetivos de selección de los trabajadores afectados por la medida. Tras destacar la existencia de diferencias en el despido colectivo en las empresas no sujetas a concurso y el previsto para las que han sido así declaradas, la sala de suplicación considera que hubo una somera identificación de las líneas para fijar los criterios de selección del personal afectado, pero que las mismas fueron genéricas y dejadas a la interpretación de la concursada. Sostiene que el propio auto del juzgado de lo mercantil, se limita a aceptar el pacto al no apreciar la existencia de vicios que lo invaliden, y así, concluye que ni el auto ni la carta de despido contienen mención alguna al respecto, por lo que no permiten conocer las circunstancias determinantes de la inclusión del trabajador entre el personal despedido. No existen criterios claros para la elección de los trabajadores afectados por la extinción y tampoco se explican las razones de productividad, profesionalidad o polivalencia que se esgrimieron como motivos para decantarse por unos trabajadores frente a otros. En consecuencia, cuando el trabajador cuestiona su selección, está planteando cuestiones que se refieren a la relación laboral individual, como exige el artículo 64. 8 de la Ley Concursal para este tipo de incidente. Así las cosas, ante la falta de criterios objetivos para que fuera escogida, la consecuencia es que la trabajadora debe ser excluida de la relación de afectados. La Sala, sin embargo, sostiene que las alegaciones de la trabajadora sobre el trato de favor al personal afiliado al sindicato UGT o al proveniente del centro de trabajo original carecen de base suficiente. La discriminación por razón de sexo, igualmente alegada en la demanda incidental, presenta, por el contrario, indicios sólidos, que encajan en el supuesto de discriminación indirecta en cuanto que los datos del auto extintivo son suficientemente expresivos de que el grupo de trabajadores formado por las mujeres ha resultado mucho más perjudicado que el formado por los hombres. Y ante los indicios aportados, ni la empresa y la Administración concursal han dado una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad por lo que se declara la existencia de vulneración del derecho fundamental de la trabajadora a no ser discriminada por razón de sexo y resulta por ello nula su inclusión en la relación de trabajadores despedidos. Suerte adversa corrió la existencia de un grupo patológico empresarial.

2. - Acude la empresa MODULTEC en casación para la unificación de doctrina que articula en torno a seis motivos para cada uno de los cuales se cita una distinta sentencia de contraste.

1 .- Como es obligado, por imperativo del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.

Al respecto, el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( SSTS 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).

Tal y como se adelantaba en la precedente providencia no concurre el requisito de la contradicción en ninguna de las cuestiones planteadas.

2. - A) El primer motivo , se plantea a propósito del ámbito material del incidente individual concursal y, en particular, de la imposibilidad de cuestionar la extinción contractual a través del mismo.

   La sentencia de contraste, que se ha tenido por seleccionada, del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 21 de octubre de 2014 (rec. 2076/14 ), desestima el recurso de 5 trabajadores contra la sentencia del Juzgado de lo mercantil en incidente concursal en el que demandaban la nulidad del ERE. En la misma se aborda la falta de legitimación activa de los demandantes individualmente considerados para impugnar el auto del Juez de lo Mercantil acordado la extinción de 35 contratos de trabajo. La empresa fue declarada en concurso voluntario por auto el 6 de febrero de 2012. El 20 de diciembre de 2013 fue objeto de un expediente de regulación de empleo que afectó a 35 trabajadores a instancia de la administración concursal y que tras el correspondiente período de consultas se alcanzó un acuerdo con el comité de empresa, habiendo sido informados los trabajadores de las causas del ERE y de sus demás trámites. Los recurrentes instaron mediante demanda incidental la declaración de nulidad del citado auto pidiendo aquéllos su derecho a ser repuestos en sus condiciones de trabajo en la unidad productiva trasmitida o declaración de improcedencia del despido con los efectos inherentes en cuanto a la indemnización legal y a los oportunos salarios de tramitación. La Sala entiende que los trabajadores, individualmente considerados, no tienen legitimación para entablar una petición que tiende a postular la nulidad del auto de extinción judicial que convalidó y aprobó el acuerdo alcanzado por sus legítimos interlocutores, pues el artículo 64.8 de la ley Concursal , sobre incidente concursal, sólo se refiere a cuestiones que afecten estrictamente a la relación individual como las que afectan a su salario, antigüedad, categoría profesional. Lo que conduce a confirmar la falta de legitimación de los recurrentes para impugnar el auto de extinción colectiva.

   2. De la comparación efectuada se desprende que no concurre la contradicción entre las sentencias comparadas al no concurrir los requisitos de identidad ni en los hechos, ni en las pretensiones ni en los fundamentos. En la sentencia de contraste consta que los trabajadores fueron informados de los pormenores del ERE, dato que no consta en la recurrida. Por otra parte, en la de contraste el colectivo de los cinco trabajadores demandantes pretende la nulidad del auto del Juez de lo Mercantil acordando la extinción colectiva de 35 contratos de trabajo, por la vía del artículo 64. 8 de la Ley Concursal , mientras que en la recurrida la trabajadora busca ser excluida de los trabajadores afectados por la extinción colectiva acordada, también por el juzgado mercantil. En consecuencia, en los fundamentos, la sentencia de contraste argumenta sobre la falta de legitimación del grupo de trabajadores para instar por la vía del incidente concursal, de carácter individual, la nulidad del ERE, por ser una pretensión de índole colectiva, mientras que la sentencia recurrida admite que la petición del trabajador se articule por esa vía, por ser estrictamente individual, y fundamentada principalmente sobre los criterios de selección.

3. - A) El siguiente motivo gira sobre la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario para aquellos casos en los que lo pretendido es la exclusión de una lista de afectados por la extinción en el seno del procedimiento concursal, aportado como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 8 de octubre de 2014, (Rec 531/14 ). En la sentencia de referencia consta que se dicta auto por el Juzgado de lo Mercantil autorizando la extinción y la suspensión de contratos de trabajo de la empresa concursada [ALTRESA], frente al que el trabajador interpone demanda incidental solicitando la nulidad de dicho auto y subsidiariamente que se declare la nulidad o la improcedencia de su despido. El juez de lo mercantil dictó auto inadmitiendo el incidente concursal y la sala, en lo que a efectos casacionales concierne, desestimó la pretensión principal sobre la nulidad del auto que autorizaba la extinción y suspensión de los contratos de trabajo y estimó parcialmente la subsidiaria revocando el auto que inadmitía la tramitación del incidente para que lo tramite con la finalidad de resolver la pretensión relativa a la nulidad o improcedencia de la extinción. La sala de suplicación considera que por medio del incidente concursal no puede impugnarse el auto del juez de lo mercantil acordando las medidas colectivas citadas y diferencia entre los diez motivos de la demanda las que son claramente colectivas y las que son individuales y entiende que las referidas al grado de polivalencia y capacitación del trabajador y la vulneración de garantía de indemnidad afectan estrictamente a la relación laboral de la demandante, de ahí que estime que sobre estas cuestiones haya de resolver el juez de lo mercantil.

   2. La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente porque ninguna referencia existe en la alegada sobre el litisconsorcio - objeto de la cuestión casacional - pues la controversia gira en torno a qué materias pueden ventilarse a través del incidente concursal, diferenciando para ello entre las que tienen alcance colectivo y las de carácter individual. En todo caso, lo cierto es que no es posible proceder al análisis de contradicción, porque el litisconsorcio pasivo no sólo no integra la controversia de la sentencia de contraste, sino que tampoco la de la recurrida, pues esta cuestión no ha formado parte del debate de suplicación, ni siquiera la parte entonces impugnante, ahora recurrente, señaló nada al respecto en su recurso ante el Tribunal Superior de Justicia. Lo que nos lleva a apreciar la existencia de una cuestión nueva.

   La sala ha señalado, con reiteración, que el carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que todo motivo formulado en este recurso que no coincida con el recurso de suplicación constituye una cuestión nueva, dado que la identidad, a efectos de la contradicción exigida en el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se produce a partir de la controversia en suplicación, en cuanto el término de referencia en el juicio de contradicción "es una sentencia que al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente en el recurso de suplicación". La identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que la contradicción basada en una cuestión no suscitada en la sustanciación de la suplicación impide que dicha contradicción pueda ser apreciada, de modo que, en definitiva, nada hay que unificar, objeto de este recurso extraordinario, cuando no existen doctrinas contrapuestas, porque una de las sentencias comparadas no abordó el problema, SSTS 15/04/2013 (R. 772/2012 ), 16/04/2013 (R. 1331/2012 ), 21/07/2014 ( R. 2099/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

4. - A) El ultimo motivo es el relativo al contenido de la carta de despido y en particular sobre la necesidad que se hagan constar los criterios de selección tenidos en cuenta para determinar los trabajadores afectados por la extinción.

   La sentencia invocada de contraste es la del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 20 de febrero de 2015 (rec. 5488/14 ) que estima el recurso de la empresa contra la sentencia de instancia que había declarado improcedente el despido de las trabajadoras en el marco de un despido colectivo y desestima el de las trabajadoras que defendían la nulidad del mismo y declara la procedencia de la extinción. Las trabajadoras tenían reducción de jornada por guarda legal y ven extinguidos sus contratos por despido colectivo mediante sendas comunicaciones en las que se detallan las causas. Consta en los hechos la declaración del presidente del Comité de Empresa y del representante legal de la empresa sobre la forma de proceder en el expediente de regulación de empleo. La sala analiza el nivel de exhaustividad que debe tener la comunicación individual del despido para lo analiza las distintas posiciones mantenidas por la doctrina judicial y se remite a las sentencias de la sala cuarta al respecto de 2 de junio y 23 de septiembre de 2014 . Sostiene que la relevancia de los criterios de selección durante el período de consultas es evidente, pero ello no implica que estos criterios hayan de constar de forma detallada y exhaustiva en la ulterior comunicación individual, sino que es suficiente que exista un conocimiento directo o indirecto de los referidos criterios de afectación y selección por parte de la plantilla a partir de las informaciones que le son facilitadas durante el período de consultas, sea por la empresa o por la representación legal de los trabajadores. La sentencia señala que ha quedado acreditado que las trabajadoras conocieron en todo momento los criterios de selección y afectación aplicados pues la empresa tramitó, al inicio de la tramitación del despido, el listado de 85 trabajadores afectados, entre los que figuraban las demandantes y los criterios de afectación a tomar en consideración (polivalencia, titulación, idiomas, uso de herramientas informáticas, experiencia, capacidades, habilidades de gestión, de trabajo en equipo, etc...); que los representantes informaron a los trabajadores que votaron el expediente en asamblea y que fruto de las negociaciones se redujo a 70 el número de trabajadores afectados. Todo ello implica la procedencia del despido.

   2. La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho y el alcance de los debates. En la sentencia recurrida queda acreditada la falta de concreción de los criterios de selección de los trabajadores afectados en la extinción colectiva, no sólo en la comunicación individual de su despido; en la sentencia de contraste se constata que las trabajadoras conocieron en todo momento los criterios de selección y afectación, por lo que no era necesario especificarlos en la carta de despido; de ahí que los pronunciamientos diferentes no sean contradictorios porque los hechos en los que se basan no son similares.

5. - Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto. Por lo demás, es cierto, como sostiene la parte, que esta Sala tiene dicho que la identidad precisa para apreciar la contradicción que da acceso a la casación unificadora no es absoluta, ahora bien también mantiene esta misma jurisprudencia que dicha identidad ha de ser suficiente y tal condición no se cumple en este caso por las razones expuestas.

Para el motivo del recurso relativo a la nulidad del despido, consecuencia de la insuficiente información acerca de los criterios de selección de los trabajadores afectados por la extinción, invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 19 de noviembre de 2015, Rec. 4459/2015 , que no es idónea a efectos de contradicción al no ser firme al momento de interposición del recurso unificador, al haber sido recurrida en casación para la unificación de doctrina, Rec. 512/16, constando expresamente en la certificación expedida y unida a los autos la falta de firmeza de dicha referencial. Por ello, el motivo ha de inadmitirse por falta de idoneidad de la sentencia de contraste. Respecto de dicho recurso unificador de doctrina, 512/2016 recayó finalmente auto de inadmisión de esta sala, de 7 de diciembre de 2016 .

Según establecen los artículos 221.3 y 224.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social las sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso [ SSTS 05/12/2013 (R.956/2012 ), y 04/06/2014 (R. 1401/2013 )]. Así, esta Sala en numerosas resoluciones había ya señalado con relación a la Ley de Procedimiento Laboral anterior que las sentencias de contraste debían de tener la condición de firmes [ SSTS 10/01/2009 (R. 792/2008 ), 12/07/2011 (R. 2482/2010 )], habiendo sido declarado este requisito conforme a la Constitución por el Tribunal Constitucional en varias sentencias (entre otras, STC 132/1997, de 15 de julio y STC 251/2000, de 30 de octubre ), al estar justificado en la necesidad de comparar la sentencia recurrida con otra que contenga doctrina consolidada.

De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.