ATS, 20 de Septiembre de 2017

Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Ibiza se dictó sentencia en fecha 18 de noviembre de 2014 , en el procedimiento nº 740/2013 seguido a instancia de D. Blas contra el Servicio de Salud de las Islas Baleares, sobre extinción de contrato de trabajo, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, en fecha 27 de noviembre de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 21 de marzo de 2016, se formalizó por la procuradora Dª Montserrat Montane Ponce asistida del letrado D. Vicente Pérez Cerdan en nombre y representación de D. Blas , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 28 de noviembre de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

Se recurre en casación para la unificación de doctrina, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, de 27 de noviembre de 2015, R. Supl. 84/2015 , que desestimó el recurso de suplicación y confirmó la sentencia de instancia que había desestimado la demanda, absolviendo al servicio de Salud de Las Islas Baleares.

El demandante ha venido prestando sus servicios como médico residente en la UDM de Salud mental de las Islas Baleares, en el hospital de San Canmisses-Área de ibiza y Formentera, mediante contrato general para las especialidades de unidad docente en cuya cláusula primera se preveía que en lo no previsto en el referido contrato sería de aplicación lo establecido en la Ley 1146/2006 de 6 de octubre, por el que se regula la relación laboral especial de residencia para la formación de especialistas en ciencias de la salud; en el Real Decreto 183/2008 de 8 de febrero por el que se determinan las especialidades en ciencias de la salud y se desarrollan determinados aspectos del sistema de formación especializada; en las disposiciones contenidas en la Directiva 2005/36/CE y la normas por las que se trasponga a derecho español.

Al actor se le formuló, como consecuencia de una evaluación negativa recuperable, una propuesta de recuperación, a la que manifestó su conformidad, con inicio desde el 5 de diciembre de 2012.

El 20 de febrero de 2.013 se dictó el acta de evaluación en la que el actor obtuvo como resultado de la votación no apto. Publicada la relación de residentes con su correspondiente evaluación, se estableció un plazo de 10 días para que los evaluados pudiesen solicitar ante la Comisión de Docencia, la revisión de las evaluaciones, y el actor solicitó el 6 de marzo la revisión de la evaluación, y fue convocado a la revisión de la evaluación anual por videoconferencia para el día 13 de marzo de 2.013 a las 9.30. El actor comunicó el 12 de marzo por correo electrónico, la imposibilidad de asistir, por razones médicas, requiriéndosele a continuación para que aportara justificante médico y emplazándole para que volviese a solicitar revisión de la evaluación anual negativa cuando se encontrase recuperado.

Mediante burofax con acuse de recibo y fecha de admisión de 18 de marzo de 2.013, recibió una comunicación de la presidencia de la comisión de docencia donde se le hacía saber la convocatoria de la revisión de su Evaluación Anual Negativa el día 20 de marzo de 2.013 a las 9.30 horas. El actor respondió a dicha comunicación alegando que el día 21 de marzo de 2.013 había recibido un burofax en el que se le citaba el día 20 de marzo en Ibiza para una nueva revisión, manifestando que no aceptaba su suspenso y que aportaba parte médico del día 21 de marzo de 2.013 haciendo constar que fue atendido los días 14 y 21 de marzo.

El actor pretendía en su demanda de despido, que se declarara la nulidad del mismo, entre otros motivos, por vicios en el procedimiento, y que se declarara que su evaluación anual fuera declarada positiva, debiendo ser rehabilitado en su situación contractual, ofertándole la posibilidad de continuar su formación en otras unidades docentes, y subsidiariamente que se declarara la improcedencia del despido con opción del residente entre la readmisión o la indemnización.

La sentencia de instancia desestimó la demanda, siendo este pronunciamiento confirmado por la Sala de Suplicación, que consideró que en el caso del actor no era posible llegar a la evaluación de apto porque no estamos propiamente ante un despido sino ante una terminación de la relación laboral por no prorroga del vínculo de trabajo, conforme a la regulación de relación laboral especial de residencia, que cuenta con esta condición resolutoria anual, en caso de ser negativa.

La Sala recuerda que la falta de evaluación positiva por parte del Comité legal designado al efecto no puede dejarse sin efecto porque la jurisprudencia dictada sobre la denominada discrecionalidad técnica de las comisiones de valoración y tribunales calificadores, viene respaldada por sentencia del Tribunal Constitucional, de 29 noviembre 1993 y del Tribunal Supremo de 13 diciembre 1994 , y la sentencia de 17 de septiembre de 1992 de la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal de las Islas Baleares también avala que las valoraciones de los órganos técnicos en materia de aptitud y capacidad atañen a un campo distinto al control jurídico, salvo cumplida prueba objetiva de concurrir desviación de poder o notoria arbitrariedad, pero estos elementos deben ser acreditados de una manera firme para que pueda ser confirmada esta pretensión.

Recurre el actor en casación para la unificación de doctrina, centrando el núcleo de la contradicción en la posibilidad de someter a control judicial las decisiones de los comités de evaluación de los MIR, en cuanto éstas determinan la extinción de la relación contractual. La sentencia citada de contraste, es la de la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León (Valladolid), de 7 de octubre de 2015, R. Supl. 1551/2015 , en el que la actora, médico en formación por el sistema de residencia, demandaba por despido.

En el caso de la sentencia de contraste, la actora había sido calificada en el mes de abril de 2012 por el Comité de Evaluación de la Unidad Docente como no apto recuperable, estableciendo una recuperación específica en los tres primeros meses, y en julio de 2012 la comisión de Docencia acordó la ratificación del dictamen del Comité de Evaluación, respecto de la evaluación del periodo de recuperación, como no apto no recuperable en el primer año de la residencia. La actora promovió la revisión de la evaluación, y la comisión de docencia, al no haber obtenido la mayoría absoluta de los votos emitidos en sentido favorable al aprobado, resolvió emitir la evaluación anual de "no apto por deficiencias relevantes no recuperables". Notificado el acuerdo a la trabajadora, la Gerencia de Atención primaria de león acordó la extinción del contrato de trabajo con causa en la definitiva evaluación negativa de su primer año de residencia. La actora interpuso una primera demanda que fue desestimada y que declaró procedente su despido, revocándose dicha resolución por la Sala de lo social del TSJ de Castilla y León (Valladolid), por considerar que el acuerdo de la Comisión de Docencia de 8 de agosto de 2012 no fue conforme a derecho al no adoptarse por mayoría absoluta de los miembros, declarando el despido como improcedente.

En cumplimiento de dicha sentencia, la Gerencia Regional de Salud acordó proceder a una nueva calificación definitiva de la demandante por parte de la Comisión de Evaluación, y el 21 de enero de 2014 se reunió la Comisión de Docencia, para realizar la votación acerca de la calificación definitiva del primer año de residencia, de la actora. Con la presencia de todos los miembros de la Comisión, se acordó por mayoría absoluta (14 votos a favor de la evaluación negativa, 4 abstenciones y ningún voto a favor de la evaluación positiva), la calificación definitiva de evaluación anual negativa, por no haber alcanzado los objetivos formativos fijados como médico residente de primer año.

Notificada la correspondiente resolución a la actora, ésta interpuso reclamación previa ante la Gerencia Regional de Salud, que fue estimada, por lo que se retrotrajeron las actuaciones al momento de la convocatoria de la Comisión de docencia, para cumplimentar el trámite de revisión previa citación de la interesada. Posteriormente se realizó una nueva evaluación negativa de la actora que dio lugar a un acto de extinción de su contrato de trabajo con efectos del día 10 de junio de 2014.

La Sala de suplicación respecto de lo acordado en su primera sentencia, manifiesta que no existe una vinculación derivada del efecto positivo de cosa juzgada puesto que en aquella sentencia no se declaró improcedente el despido por motivos de fondo, en función de las causas de la extinción (que no fueron analizadas), sino por motivos de forma en la adopción de la decisión de despido. Por tanto cuando la empresa ha practicado un segundo despido por los mismos hechos por los que practicó el primero, que fue declarado improcedente por motivos puramente formales, no existe pronunciamiento judicial sobre la causa extintiva que produzca un efecto positivo de cosa juzgada respecto al segundo despido.

La Sala desestima el recurso de la trabajadora y confirma el criterio de la sentencia de instancia, desestimando los distintos motivos de recurso que se planteaban por aquella y que se referían a la pretensión de aplicación al caso de la Orden de 22 de junio de 1995 por la que se regulan las Comisiones de Docencia y los sistemas de evaluación de la formación de Médicos y de Farmacéuticos Especialistas, en lugar del Real Decreto 183/2008, de 8 de febrero, por el que se determinan y clasifican las especialidades en Ciencias de la Salud y se desarrollan determinados aspectos del sistema de formación sanitaria especializada; la revisión de la evaluación anual, en el sentido de entender en el caso de la actora que se hubieran superado los 1,9 puntos que servían de nota de corte de la evaluación negativa , si se hubiese tomado en consideración para la nota media de las rotaciones, la correspondiente al servicio de radiología, concluyendo la referencial que en este caso consta probado que el sistema de valoración adoptado para la evaluación era el que exige sumar la media aritmética de las rotaciones, con la valoración del libro del especialista en formación, actividades complementarias y el informe del jefe de estudios o tutor, exigiéndose alcanzar una puntuación de 1,9 para que la valoración no fuese negativa. considera la Sala que si éste era el sistema de evaluación fijado para todos los especialistas en formación, debe ser el aplicado por la Sala, dado que no existe otra referencia normativa que establezca otro distinto. Por tanto si la puntuación de la rotación en el servicio de radiología en abril hubiera de ser computada, la misma sumaría para la media aritmética de las rotaciones y de ello resultaría que la evaluación del año, sin necesidad de recuperación, sería positiva y no negativa, tal y como hemos visto en las revisiones de hechos probados. Hemos de comprobar si la norma aplicable sobre la evaluación anual exigía tomar en consideración la rotación del mes de abril. La actora cuestionaba igualmente la decisión del Comité de Evaluación de que la recuperación se considerara superada, pero la Sala en este caso reitera que la cuestión no es relevante, porque seguiría siendo necesario incluir en el cómputo la rotación de radiología del mes de abril y esa pretensión ya había sido rechazada por la Sala, añadiendo ahora que incluso, si se volviera a realizar la evaluación global del año formativo, sustituyendo la primera puntuación de la rotación en urgencias por la nueva puntuación obtenida, tampoco la nota global alcanzaría el 1,9 necesario, salvo que se incluyera la rotación en radiología.

En cuanto al motivo de recurso que se refería a la valoración negativa de 0,5 puntos realizada la tutora, la Sala manifiesta que en este caso estamos ante un contrato de trabajo y no en un procedimiento administrativo, y sólo considerando que la parte relativa a la evaluación es ajena al contrato y forma parte de un procedimiento administrativo sería posible entender aplicables las normas que la recurrente considera infringidas, pero en tal caso la competencia para conocer de la impugnación no estaría residenciada en el orden jurisdiccional social, que únicamente habría de constatar si existe una evaluación positiva o negativa y atenerse a la misma, salvo que fuese anulada previo recurso contencioso- administrativo. Pero en la estructura del contrato de trabajo que se ha regulado en este caso, se ha insertado todo el proceso de evaluación en el contenido jurídico-laboral del mismo, por lo que el empleador habrá de atenerse a las normas jurídicas que disciplinan la evaluación, pero ello no implica que sus actos pasen a convertirse en actos administrativos.

La contradicción no puede apreciarse porque en los dos casos enjuiciados, en los que se pretendía finalmente por los trabajadores la revisión de la calificación de los respectivos comités de evaluación, fueron desestimados en ambas sentencias, manifestando claramente la sentencia recurrida que la falta de evaluación positiva por parte del Comité legal designado al efecto no puede dejarse sin efecto porque la jurisprudencia dictada sobre la denominada discrecionalidad técnica de las comisiones de valoración y tribunales calificadores, viene respaldada por sentencia del Tribunal Constitucional, de 29 noviembre 1993 y del Tribunal Supremo de 13 diciembre 1994 , y la sentencia de 17 de septiembre de 1992 de la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal de las Islas Baleares también avala que las valoraciones de los órganos técnicos en materia de aptitud y capacidad atañen a un campo distinto al control jurídico, salvo cumplida prueba objetiva de concurrir desviación de poder o notoria arbitrariedad, pero estos elementos deben ser acreditados de una manera firme para que pueda ser confirmada esta pretensión.

La sentencia de contraste desestima igualmente la pretensión, en un recurso cuya estructura, según manifiesta, hacía ciertamente difícil determinar los concretos motivos de infracción normativa. A pesar de tal afirmación, la Sala no enjuicia la valoración hecha por los órganos técnicos en materia de aptitud y capacidad, concluyendo al respecto que en este caso estamos ante un contrato de trabajo y no en un procedimiento administrativo, y sólo considerando que la parte relativa a la evaluación es ajena al contrato y forma parte de un procedimiento administrativo sería posible entender aplicables las normas que la recurrente considera infringidas, pero en tal caso la competencia para conocer de la impugnación no estaría residenciada en el orden jurisdiccional social, que únicamente habría de constatar si existe una evaluación positiva o negativa y atenerse a la misma, salvo que fuese anulada previo recurso contencioso-administrativo. Pero en la estructura del contrato de trabajo que se ha regulado en este caso, se ha insertado todo el proceso de evaluación en el contenido jurídico-laboral del mismo, por lo que el empleador habrá de atenerse a las normas jurídicas que disciplinan la evaluación, pero ello no implica que sus actos pasen a convertirse en actos administrativos.

Por providencia de 28 de noviembre de 2016, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS .

La parte recurrente, en su escrito de 13 de febrero de 2017 considera que la verdadera contradicción en este caso está en determinar si las decisiones de los tribunales de evaluación de los MIR pueden o no ser objeto de revisión judicial, sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.