ATS 1226/2017, 14 de Septiembre de 2017

Por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, se dictó sentencia de 27 de enero de 2017, en los autos con referencia del Rollo de Sala 1698/2016 , tramitado por el Juzgado de Instrucción número 32 de Madrid, como procedimiento abreviado número 2544/2016, por la que se condena a Carmen , como autora, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, de notoria importancia, previsto en los artículos 368 y 369.1º.5º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años y un día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de duración de la condena y multa de 83.466,37 euros, debiendo abonar las costas procesales.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Carmen , ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que, con fecha 24 de marzo de 2017, dictó sentencia en el recurso de apelación número 21/2017 , por la que desestimó el recurso en su totalidad.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don Manuel Martínez de Lejarza Ureña, actuando en nombre y representación de Carmen , con base en tres motivos:

1).- Al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva.

2).- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 368.2 º y 369.1º.5º del Código Penal .

3).- Al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por no darse respuesta en sentencia a todas las cuestiones que fueron objeto de acusación y defensa.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución del Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

Como primer motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del derecho a la tutela judicial efectiva y de la interdicción de la indefensión.

1. Aduce que la aplicación del artículo 368.2º del Código Penal requiere una valoración de la prueba, para la acreditación de si existen circunstancias y condiciones personales susceptibles de ser tenidas en cuenta a la hora de individualizar la pena, que no se ha realizado en la sentencia que se recurre. Por ello, entiende que se ha vulnerado en su perjuicio el derecho a la tutela judicial efectiva.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario ). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Se declaran como hechos probados en el presente procedimiento que el día 18 de septiembre de 2016, sobre las 8:35 horas, Carmen , llegó procedente de Bogotá, Colombia, en el vuelo de la compañía Aérea Avianca NUM000 , a la terminal de llegadas internacionales del Aeropuerto Adolfo Suárez de Madrid-Barajas, portando como equipaje una maleta tipo Trolley de la marca Style Luggage conteniendo en su interior diez pantalones vaqueros que tenían modificadas sus costuras en la cintura portando en su interior diez envoltorios de una sustancia en polvo que, debidamente analizada, resultó ser cocaína con un peso neto total de 2.617,4 gramos y una riqueza del 59,8%, equivalente a 1.565,20 gramos.

   La sustancia intervenida hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor total de 83.466,37 euros en la venta al por mayor y en 229.498,21 euros en la venta al por menor. Carmen llevaba en su poder 1.000 euros procedentes del tráfico ilícito de estupefacientes.

   La recurrente, en su recurso de apelación sostenía que la Sala de instancia, al parecer, no había valorado las circunstancias personales concurrentes, que habrían propiciado la apreciación del subtipo atenuado de escasa entidad del artículo 368.2º del Código Penal . Así parece deducirse del contenido de sus alegaciones. Esta cuestión no fue planteada en instancia, donde se solicitó, sin embargo, la apreciación de la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad de estado de necesidad. Aunque, en el recurso de apelación, la recurrente sí planteó la cuestión, en los mismos términos que se hace ahora en casación, la Sala de lo Penal y Civil del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo recondujo a la solicitud de reconocimiento de la circunstancia mencionada de estado de necesidad.

   En resumen, la recurrente no hizo un planteamiento adecuado de la cuestión, lo que, de por sí supondría la inadmisión del motivo. Pero, al margen de lo anterior, y teniendo en cuenta que la valoración de las circunstancias que hubiesen llevado a la apreciación de la eximente, podrían considerarse como circunstancias personales para la apreciación del subtipo atenuado, la respuesta del Tribunal Superior de Justicia sobre el primer punto merece refrendo. La acusada, en el acto de la vista oral, afirmó que tenía problemas económicos, porque vivía con un hijo, al que le habían disparado tres veces, por robar una bicicleta, y que su hija mayor era drogadicta y necesitaba el dinero, que se le ofreció, para pagar su rehabilitación.

   El Tribunal Superior entendió que esta situación personal no podía justificar la lesión o sacrificio de los bienes protegidos por la norma penal que sanciona el delito contra la salud pública, y que no revelaban una situación extrema. Ello sin perjuicio de que, como había hecho el Tribunal de instancia, se la tomase en consideración, a la hora de individualizar la pena. Así fue, pues a Carmen se le impuso la mínima legal posible.

   Respecto de la apreciación de la eximente de estado de necesidad, en caso de delitos de tráfico de drogas, esta Sala (así, STS 636/2016, de 14 de julio citando las previas de esta Sala 945/2013, de 16 de diciembre, 231/2000 de 15 de febrero, 1629/2002 de 2 de octubre, 924/2003 de 23 de junio, 359/2008 de 19 de junio, 468/2009 de 30 de abril, 1216/2009 de 3 de diciembre, 13/2010 de 21 de enero, 853/2010 de 15 de octubre y 129/2011 de 10 de marzo, entre otras) mantiene una línea establecida de forma constante sobre la inaplicación del estado de necesidad en delitos de tráfico de estupefacientes. La sentencia mencionada 636/2016, de 14 de julio , se expresaba diciendo que "en relación con supuestos de penuria económica utilizados para justificar la necesidad de realizar viajes desde ultramar con objeto de transportar y difundir sustancias estupefacientes, particularmente cocaína, con la finalidad de conseguir numerario suficiente, como contraprestación a dicho traslado, para atenuar situaciones personales de dificultad, como pueden ser apuros económicos, o enfermedades de hijos o familiares cercanos, la jurisprudencia se ha decantado reiteradamente en sentido negativo a la aplicación de la circunstancia de estado de necesidad" y, tras relacionar los requisitos del estado de necesidad, concluía que "la doctrina jurisprudencial resalta(ba) una serie de prevenciones, que hacen prácticamente inviable el estado de necesidad en supuestos de tráfico de estupefacientes, específicamente la consideración de los gravísimos perjuicios que al conjunto de la sociedad se le irrogan con el tráfico de estupefacientes ( Sentencia de 14 de octubre de 1996 ), que impiden apreciar que el mal causado sea igual o inferior al que se quiere evitar".

   Sobre esta base, unido a que la cantidad de droga intervenida era apreciable (más de dos kilos y medio de sustancia tóxica con un 59,8% de pureza), se concluye la inexistencia de elementos indispensables para que los hechos puedan calificarse de escasa entidad.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 368.2 , y 369.1.5º del Código Penal .

1. Aduce que los hechos constituyen la infracción penal del artículo 368.1º del Código Penal y no el tipo cualificado del 369.5º y ello porque no abarca el dolo la cantidad objeto de tráfico. A efectos de la individualización de la pena, estima que debería aplicarse por sus condiciones y circunstancias personales el artículo 368.2º del Código Penal , imponiéndosele la pena máxima de tres años y un día.

2. Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

3. El Tribunal Superior de Justicia recondujo esta cuestión a un tema de error de tipo, pues estimaba que así lo sugerían las alegaciones al respecto de la recurrente. A partir de aquí, se remitía a la doctrina de esta Sala respecto a la intranscendencia de la ignorancia de los contornos precisos de la norma penal quebrantada, de forma que, para colmar el tipo, bastaba la conciencia de antijuridicidad y recordaba la suficiencia de la concurrencia de dolo eventual para la apreciación del subtipo agravado.

Efectivamente, la jurisprudencia de esta Sala ha considerado, en numerosas ocasiones, que, para la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia, no es preciso que el acusado tenga una conciencia exacta y pormenorizada de la cantidad de droga objeto del delito, bastando para ello, la concurrencia del dolo eventual, cuando, como en el caso presente, el sujeto, en la situación concreta, debe albergar serias sospechas de que la cantidad objeto de tráfico es significativa (por vía de ejemplo, véase sentencia de esta Sala 1.237/2009, de 23 de noviembre ). En el presente supuesto, la acusada admitó que creía que transportaba solamente un kilogramo de sustancia estupefaciente. O sea, ella misma reconocía que se trataba de una cantidad apreciable (un kilogramo de cocaína, distribuído al menudeo puede significar un elevado número de dosis individuales y su valor en el mercado ilícito es sustancioso). Otras circunstancias incidentales, como la forma de transporte y de su introducción conducen a estimar que es lógico esperar o suponer que la cantidad de droga en cuestión, dado su valor, los costes de la operación y los riesgos que se asumen, tenga cierta entidad, esto es, no se desaprovechara en favor de transportes irrelevantes o nimios.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, por no resolverse en sentencia todos los puntos que fueron objeto de acusación y defensa.

1. Denuncia que en la sentencia impugnada, el Tribunal valora extra petitum la concurrencia o no de la circunstancia eximente de estado de necesidad, que ni era apreciable ni fue alegada. Por el contrario, estima que debería reconducirse al estudio de la concurrencia de las circunstancias y condiciones personales, que llevarían a la aplicación del artículo 368.2º del Código Penal .

2. Ha señalado la STS 495/2015 de 29 de junio , con cita de la sentencia de esta Sala 1100/2011 de 27 de octubre , que el vicio denominado por la jurisprudencia "incongruencia omisiva" o también "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada. Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes. No se comprenden en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, por lo que no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión.

3. En primer lugar, debe hacerse la advertencia de que la parte recurrente ha omitido hacer uso de la vía recogida en el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . La jurisprudencia reiterada de este Tribunal viene diciendo que el planteamiento del vicio formal de incongruencia omisiva, exige, para su éxito, que previamente, la parte que le interesa haya promovido la vía de complementación de las sentencias consagrado en el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, lo ha entendido en numerosas ocasiones esta Sala que, por vía de ejemplo, en la sentencia 671/2012, de 25 de julio , decía: "...Más aún, existe una objeción procesal que se opone a la mera consideración de la denuncia en este control casacional. De acuerdo con el art. 267-5º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , los Tribunales podrían aclarar algún concepto oscuro o rectificar cualquier error material, y entre ellos, se cita en el párrafo indicado la de subsanar las omisiones de que pudieran adolecer las sentencias en relación a pretensiones oportunamente deducidas utilizando el recurso de aclaración dándole el trámite previsto en dicho párrafo, con ello, se evita la interposición de recurso, se consigue la subsanación de la omisión producida, y todo ello con evidente economía procesal que, además, potencia el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Tras la reforma de la Ley Orgánica 19/2003 se ha ampliado las posibilidades de variación de la resolución ( art. 267.4 y 5 Ley de Orgánica del Poder Judicial ) cuando se trata de suplir omisiones, siguiendo el criterio ya establecido en el artículo 215 Ley de Enjuiciamiento Civil , ahora generalizado a toda clase de procesos, es posible integrar y complementar la sentencia en cuanto se halla omitido pronunciamientos cuyo estudio sea necesario, evitando con ello el acudir a recurso o, en su caso, al incidente de nulidad de actuaciones".

En segundo lugar, es cierto y así se ha hecho constar en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución, que el Tribunal Superior recondujo las alegaciones de la parte recurrente al respecto a una alegación de indebida inaplicación de la eximente de estado de necesidad. Probablemente, el Tribunal Superior lo hizo así, porque la eximente en cuestión fue planteada en instancia y la aplicación del artículo 368.2º del Código Penal , no lo fue hasta el recurso de apelación. Esto es, la cuestión no fue introducida en el debate procesal de instancia y, por esta misma razón, pudo ser inadmitida a limine.

En todo caso, se ha hecho constar también en ese mismo punto del Fundamento Jurídico que las referencias del Tribunal Superior de Justicia a la situación descrita por la acusada, como base del estado de necesidad, pueden servir para valorar si concurren las circunstancias subjetivas y objetivas precisas para la aplicación del artículo 368.2º del Código Penal . Como se ha hecho notar, la cantidad de droga no era despreciable, sino relevante, como lo demuestra el elevado número de potenciales compradores, en caso de comercializarse al por menor. Tampoco concurren circunstancias personales: la acusada no se encuentra en una situación de marginalización y las situación descrita por ella no cuenta con otra acreditación que sus propias palabras.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente: