STSJ Comunidad de Madrid 136/2018, 16 de Octubre de 2018
| Ponente | JESUS MARIA SANTOS VIJANDE |
| ECLI | ES:TSJM:2018:10237 |
| Número de Recurso | 165/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 136/2018 |
| Fecha de Resolución | 16 de Octubre de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2018/0086730
Procedimiento Recurso de Apelación 165/2018
Materia: Contra la salud pública
Apelante: D./Dña. Adela
PROCURADOR D./Dña. ANGEL MARTIN GUTIERREZ
Apelado: D./Dña. Benjamín
NOTIFICACIONES A: CARRETERA: CTRA. COMARCAL 611(CENTRO PENITENCIARIO DE MADRID V (SOTO DEL REAL)), Km. 37,6 C.P.:28791 SOTO DEL REAL (Madrid)
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº136/2018
Excmo. Sr. Presidente:
Don Francisco Javier Vieira Morante
Ilmo. Sr. Magistrado Don Joaquín Delgado Martín
Ilmo. Sr. Magistrado Don Jesús María Santos Vijande
En Madrid, a 16 de octubre del dos mil dieciocho.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid dictó el 20 de febrero de 2018 la Sentencia nº 124/2018 -completada por Auto del siguiente día 20 de marzo-, en autos de Procedimiento Abreviado nº 679/2017, procedente del Juzgado de Instrucción nº 53 de Madrid (DP PA 3369/2016), en la que se declararon probados los siguientes hechos:
" Primero.- Que los acusados Adela, mayor de edad, nacida en Venezuela el día NUM000 de 1985, hija de Genaro y de Inocencia, con permiso de residencia nº NUM001, sin antecedentes penales, y Benjamín, mayor de edad, nacido en Venezuela, el día NUM002 de 1977, hijo de Horacio y de Leticia, con pasaporte nº NUM003, sin antecedentes penales y en situación administrativa irregular en España, en torno a las 19 horas del día 12 de diciembre de 2016 se encontraban en la calle San Cándido de Madrid, y como quiera que acudieron al lugar funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que habían sido avisados para desplazarse a este punto por la existencia de una reyerta, al apercibirse de la presencia policial el acusado que portaba un paquete con sustancia estupefaciente para deshacerse de ésta la introdujo en el bolso de la acusada quien tenía conocimiento de su contenido ilícito y si bien intentaron seguir su marcha, los agentes de policía se dirigieron a los acusados advirtiendo en ellos un estado de nerviosismo por lo que, todavía pensando que se trataba de una pelea entre hombre y mujer, deciden separarles para realizar las primeras indagaciones, a la vez que se realiza una inspección del bolso de la mujer localizando en su interior el paquete de sustancia estupefaciente que antes le había introducido el acusado, diciendo espontáneamente la acusada que esa cocaína no era suya que se la había metido él, refiriéndose al otro acusado.
La sustancia estupefaciente contenida en el paquete intervenido fue debidamente analizada y resultó ser cocaína, con un peso neto total de 288,980 gramos con una pureza del 76,5%, lo que equivale a 221,07 gramos de cocaína pura.
La sustancia intervenida estaba destinada a su transmisión a terceros a cambio de precio y en el mercado ilícito hubiera alcanzado un valor aproximado de 32.414,34 euros en su venta por gramos.
Los acusados Adela, y Benjamín se encuentran en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 12 de diciembre 2016, tras haber sido detenidos el día 10 de diciembre de 2016.
La referida Sentencia, integrada por Auto de 20 de marzo de 2018, contiene los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva:
Que debemos condenar y condenamos a los acusados Adela y Benjamín, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias eximentes o atenuantes de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CUARENTA MIL EUROS (40.000 euros) con responsabilidad personal subsidiaria -de cuarenta días- en caso de impago; y al pago de la mitad de las costas causadas en este procedimiento; asimismo, respecto al segundo de los condenados, procede acordar su expulsión del territorio nacional una vez se cumplan los dos tercios de la pena impuesta sustituyéndose el resto de la pena por la citada expulsión con prohibición de entrada en España por tiempo de seis años o bien cuando el penado acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.
Se decreta el comiso de las sustancias estupefacientes, dinero y efectos incautados, así como la destrucción de las mismas, una vez firme la presente resolución. Dese a los efectos intervenidos el destino legal.
Para el cumplimiento de la pena se abonará a los acusados el tiempo de detención y prisión sufrida por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.
Notificada la misma, mediante escrito presentado el siguiente día 2 de abril de 2018 interpuso contra ella recurso de apelación Dª. Adela, que articula en los siguientes motivos:
-
Vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías por quebrantamiento de la cadena de custodia sobre la sustancia estupefaciente intervenida.
-
Infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, así como del principio in dubio pro reo, con error en la valoración de la prueba respecto de la condena que se impone a la apelante, al no ponderar la existencia de contraindicios que desvirtúan las conclusiones del Tribunal.
-
Con carácter subsidiario a los motivos anteriores, aplicación indebida del art. 368 CP, pues los hechos declarados probados debieron haber sido calificados como delito de encubrimiento.
-
De nuevo subsidiariamente, postula la apelante que, de entenderse partícipe en el delito por el que viene siendo condenada, lo sería, en su caso, a título de cómplice, nunca en calidad de coautora, al haberse ceñido su actuar al momentáneo transporte de la cocaína en su bolso.
-
Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia omisiva al omitir la Sentencia apelada toda consideración sobre las precitadas calificaciones jurídicas - encubrimiento y complicidad- evacuadas en el trámite de informe por la defensa de la apelante. Entiende el recurso, no obstante, que tal pretendida omisión puede y debe ser subsanada por esta Sala debiendo pronunciarse al respecto -al analizar los motivos 3º y 4º- en evitación de dilaciones indebidas.
-
Por último, con carácter también subsidiario, entiende el recurso que la Sentencia apelada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por déficit de motivación en la individualización de la pena.
En su virtud, suplica la revocación de la Sentencia apelada y el dictado de otra por la que se absuelva a Dª. Adela del delito contra la salud pública por el que ha sido condenada; subsidiariamente, interesa se la condene " como cómplice de un delito contra la salud pública del art. 368.2 CP a la pena de 1 año y 6 meses de prisión o, subsidiariamente a ello, se imponga la pena mínima y se la condene como autora responsable de un delito contra la salud pública del art. 368 CP a la pena de 3 años de prisión; todo ello con demás pronunciamientos en Derecho".
El Ministerio Fiscal solicita la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la resolución impugnada en escrito de 22 de mayo de 2018.
Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia por DIOR de 25.5.2018 con entrada en esta Sala el siguiente día 8 de junio de 2018-, incoándose el correspondiente rollo (DIOR 12.07.2018).
Se señala para deliberación y fallo de la presente causa el día 16 de octubre de 2018 (DIOR 26.07.2018), fecha en la que tuvieron lugar.
Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús María Santos Vijande (DIOR 12/07/2018), quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
PROBADOS
Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada
El primer motivo del recurso arguye infracción del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías por quebrantamiento de la cadena de custodia sobre la sustancia estupefaciente inicialmente intervenida, afirmando la existencia de una duda más que razonable sobre si dicha sustancia ha sido la finalmente analizada. Y ello, en síntesis, "porque faltan diligencias de pesaje , no queda claro quién ni dónde se efectúa la custodia de la misma, no hay oficio de recepción y no se sabe quién entrega la sustancia en Toxicología, habiendo sido remitida la misma cinco días después de haber sido intervenida encontrándose en ese tiempo en dependencias policiales, pero sin saber dónde concretamente, ni en qué condiciones, ni si estaba debidamente individualizada, así como porque no conocemos el tipo de sustancia -falta narcotest- ni el pesaje en un primer momento", por lo que se pretende la exclusión de tal sustancia del acervo probatorio.
Cita el recurso la SAP Murcia, Sec. 2ª, 28/2013, de 30 de enero, y la SAP Cádiz, Sec. 3ª, 430/2013, de 27 de diciembre.
Criterios de enjuiciamiento.-
Recordábamos en nuestra Sentencia 80/2018, de 12 de junio -FJ 2º, roj STSJ M 8075/2018- que, en cuanto a la cadena de custodia, la Sala Segunda viene reiterando sin fisuras - v.gr., en SSTS 1190/2009, de 3 de diciembre y 6/2010, de 27 de enero- que el problema que plantea es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la corrección de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba