ATS 1241/2017, 14 de Septiembre de 2017

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección nº 21), se ha dictado sentencia de 21 de noviembre de 2016, en los autos del Rollo de Sala 28/2015 , derivados de las Diligencias Previas número 58/2013, procedentes del Juzgado de Instrucción número 6 de Arenys de Mar, por la que se condena a Teodulfo , como autor de un delito de conducción bajo los efectos del alcohol, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de tres meses de prisión y un año y un día de privación del permiso de conducir vehículos a motor y ciclomotores, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; como autor de un delito de negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas y de intoxicación semiplena por el consumo de alcohol, a las penas de tres meses de prisión y seis meses de privación del permiso de conducir vehículos a motor y ciclomotores, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y, como autor de un delito de resistencia a agente de la autoridad, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas y de intoxicación semiplena por el consumo de alcohol, a las penas de tres meses de multa con una cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

La sentencia absuelve a Pedro Francisco del delito de lesiones por el que ha sido acusado.

Contra la citada sentencia, Teodulfo , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Antonio Ortega Fuentes, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, por no haber resuelto en la sentencia todos los puntos que han sido objeto de la acusación y de la defensa; como segundo motivo, al amparo del artículo 851.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, por vulneración del principio acusatorio; como tercer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 24.1 CE , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal ; y, como quinto motivo, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Pedro Francisco , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dª Paloma Ortiz-Cañavate Levenfeld, ha presentado escrito solicitando la inadmisión del recurso de casación formulado por Teodulfo o, en su caso, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Como primer motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, por no haber resuelto la sentencia todos los puntos que han sido objeto de la acusación y de la defensa.

1. Aduce que la Sala de instancia no se ha pronunciado sobre la prescripción de la falta de desobediencia.

2. Hemos dicho de forma reiterada que la incongruencia omisiva, recogida en el artículo 851.3 de la LECrim , ha de referirse a cuestiones jurídicas propuestas por las partes y no resueltas en la instancia, entendiendo por tales cuestiones jurídicas las referidas, no a los hechos ni a su prueba, sino a la calificación propiamente dicha (clase de delito, grado de ejecución o de participación, circunstancias modificativas específicas o genéricas, responsabilidad civil, costas, etc.). Se requiere, igualmente, por la jurisprudencia unos requisitos para apreciar tal vicio procesal: a) que se refiera a cuestiones jurídicas suscitadas por las partes en sus escritos de conclusiones; b) que en el supuesto de existir este planteamiento, no se haya dado por el Tribunal de instancia una respuesta adecuada al tema que se le ofrece, la que puede ser explícita o implícita, ya que la no estimación de lo alegado implica una desestimación implícita; c) aun existiendo el vicio, si la omisión puede ser subsanada por el Tribunal Supremo, Sala Segunda, en casación, por existir un motivo de fondo que postula la aplicación de la cuestión omitida, el recurso por quebrantamiento de forma ha de ser desestimado; y d) tampoco existe el defecto procesal y sí una desestimación implícita cuando la decisión que adopte el Tribunal de instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte ( STS 819/2015, de 22 de diciembre , entre otras muchas y con mención de otras).

3. En síntesis, la sentencia relata como hechos probados que sobre las 21:45 horas del día 12 de enero de 2013 el acusado Teodulfo conducía el vehículo Nissan Almera pese a haber ingerido bebidas alcohólicas que limitaban de forma notable sus facultades psicofísicas, hecho que afectaba a su conducción. Al entrar en el aparcamiento de la estación de ferrocarril de Malgrat de Mar, el acusado conducía de forma irregular, dando acelerones y frenazos y finalmente colisionando contra un murete al aparcar.

Una patrulla de la Policía Local de Malgrat que presenció los hechos se dirigió al vehículo conducido por Teodulfo y le pidió que se identificase y mostrase la documentación de su vehículo. El acusado en un elevado estado de agresividad y agitación por la ingesta alcohólica precedente profirió diversos insultos a los agentes tales como "maricons, fills de puta, aneu a agafar delinqüents que a ells no els feu res..."

La patrulla ante la sintomatología que presentaba, avisó a otra patrulla para que le practicara la prueba de alcoholemia. La segunda patrulla, integrada por el acusado Pedro Francisco con TIP NUM000 y por el agente con TIP NUM001 , requirió en diversas ocasiones al acusado Teodulfo para que se sometiera a las pruebas de alcoholemia, advirtiéndole de forma reiterada de las consecuencias de la negativa. Pese a ello, Teodulfo hizo caso omiso de las advertencias y mantuvo su actitud hostil.

El acusado se encaró con Pedro Francisco que le había proporcionado la boquilla para soplar en el etilómetro digital y se colocó a escasos centímetros de su cara, en actitud desafiante. Pedro Francisco le separó en dos ocasiones, poniéndole la mano en el pecho para mantener la distancia de seguridad. Teodulfo le dio un manotazo en el brazo y un golpe en el pecho.

Ante tal acción, Pedro Francisco , en ejercicio de sus funciones como agente de la Policía Local y ante tal agresión, procedió a reducirlo, siendo ayudado por sus compañeros de patrulla, los agentes con TIP NUM002 y NUM003 , cayendo todos al suelo.

En el forcejeo, Teodulfo recibió un golpe en la boca que le provocó la fractura del incisivo superior y fractura coronal sin pérdida del fragmento y una erosión en la mucosa labial. No ha resultado acreditada la forma en que dichas lesiones se causaron ni que hubieran sido causadas de forma intencionada por Pedro Francisco .

Teodulfo desprendía hedor alcohólico, gritaba, era repetitivo e insultante hacia los agentes, debía apoyarse para mantener la verticalidad y mostraba una gran agresividad, no solo hacia los agentes, sino hacia los médicos que le atendieron en el CAP de Pineda de Mar y en el Hospital de Calella.

La presente causa, de sencilla tramitación, se inició en enero de 2013, se dictó auto de apertura de juicio oral en septiembre de 2014 y el juicio oral no se ha celebrado hasta noviembre de 2016.

El motivo no puede prosperar. La parte recurrente cuestiona que la Sala de instancia no se haya pronunciado, como así solicitó, sobre la prescripción de la falta de desobediencia. De todas maneras, aun cuando, en efecto, la sentencia no resuelve dicha petición, ello carece de relevancia desde el momento en que no se condena al acusado por una falta de desobediencia. El Tribunal de instancia condena al acusado, entre otros delitos, por un delito de resistencia que, en cualquier caso, no estaría prescrito. En consecuencia, no se detecta incongruencia omisiva alguna que permita la viabilidad del motivo alegado.

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 851.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, por vulneración del principio acusatorio.

1. Aduce la vulneración del principio acusatorio desde el momento en que el Tribunal de instancia le condena por un delito de resistencia cuando el Ministerio Fiscal sólo solicitó su condena por un delito de atentado.

2. En cuanto al respeto al principio acusatorio, hemos afirmado que el Tribunal no puede incluir en la sentencia elementos de cargo, perjudiciales para el acusado, que no hayan sido incorporados por las acusaciones, ni puede condenar por un delito más grave que el contenido en aquellas, ni siquiera previo planteamiento de la tesis del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , si no es acogida por alguna de ellas. El Tribunal deberá moverse solamente dentro del ámbito marcado por las acusaciones de manera que exista una correlación entre acusación y sentencia, y podrá condenar por delito distinto solo si es homogéneo, de forma que sus elementos estén contenidos en el delito objeto de acusación, y no sea más grave que éste. En segundo lugar, desde la óptica del derecho de defensa, el Tribunal no puede incorporar a la sentencia ningún elemento de cargo del que el acusado no haya podido defenderse, lo cual exige el previo conocimiento del mismo y el tiempo suficiente para la preparación de la defensa. Así pues, la introducción de los elementos acusatorios corresponde a la acusación y ha de hacerse de forma que el acusado pueda defenderse adecuadamente de los mismos ( STS 380/2014, de 14 de mayo ).

3. El motivo no puede prosperar. Como se puede observar, el Tribunal de instancia condena por un delito sin duda homogéneo al calificado por el Ministerio Fiscal y menos grave, por lo que, de conformidad con lo expuesto, no se ha producido vulneración del principio acusatorio ni ha existido limitación alguna al ejercicio del derecho de defensa; habiendo tenido el recurrente la oportunidad de defenderse de todos los hechos por los que finalmente ha sido condenado.

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 24.1 CE , la parte recurrente alega, infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

1. Aduce la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ya que se varió la composición de la Sala de instancia, sin que se le notificara la nueva composición. En concreto, denuncia el desconocimiento de la identidad del Magistrado ponente.

2. Hemos dicho en STS 502/2012, de 8 de junio que: " La notificación a las partes del ponente de la resolución y, por tanto, de las sustituciones que puedan producirse, con indicación de las causas que justifiquen el cambio, constituye una exigencia del art. 203 de la LOPJ . La necesidad de esa notificación es lógica. Los derechos al juez predeterminado por la ley y a un juez imparcial, correrían el riesgo de ser menoscabados si las partes no pudieran activar el instrumento de la recusación con el fin de apartar del proceso a aquel Juez o Magistrado en quien concurra alguna causa de carácter personal o ligada a su incompatibilidad funcional, que le impida el ejercicio imparcial de la función jurisdiccional".

3. El motivo no puede prosperar. En efecto, tal y como indica la parte recurrente, la composición de la sala se modificó varias veces. En primer lugar, mediante auto de 2 de junio de 2015, se notificó la composición de la sala, habiéndose designado y notificado, el magistrado ponente, en fecha 20 de marzo de 2015. Posteriormente, mediante diligencia de ordenación de 9 de octubre de 2015, se modificó la composición de la sala, y mediante diligencia de ordenación de 14 de noviembre de 2016, se designa su magistrado ponente. Esta última modificación no se notifica hasta después de notificarse la sentencia.

Así las cosas, se descarta la vulneración denunciada. El recurrente, producido el cambio en la composición de la Sala y con respecto al ponente, antes del inicio del juicio, no planteó en cuestiones previas ninguna alegación que pudiera apoyar una posible recusación.

En cualquier caso, el recurrente, en el desarrollo del motivo, tampoco menciona causa alguna de recusación que pudiera o quisiera hacer valer contra quien luego resultó Magistrado ponente, por lo que su alegación, a través del motivo articulado, no puede prosperar.

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal .

1. Aduce que la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas debería haberse aplicado como muy cualificada.

2. Por lo que se refiere a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, introducida como atenuante específica en el artículo 21.6º del Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, "se exige que se trate de una dilación extraordinaria, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. En la jurisprudencia se ha resaltado la necesidad de examinar el caso concreto, y se ha vinculado la atenuación en estos casos a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la SSTS de 28 de octubre de 2002 ; de 10 de junio de 2003 y de 5 de julio de 2004 ). Asimismo, la jurisprudencia la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( SSTS de 20 de diciembre de 2005 ; de 8 de marzo de 2006 ; de 16 de octubre de 2007 ; de 7 de noviembre de 2007 y de 14 de noviembre de 2007 , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado" ( STS 175/2011, de 17 de marzo ).

   La apreciación de una atenuante como muy cualificada exige la existencia de un supuesto de hecho con una entidad o intensidad superior a la que constituye su marco normal. Así, respecto a la atenuante de dilaciones indebidas, esta Sala ha admitido que se la pueda considerar como muy cualificada, pero que para ello es necesario que aparezca un plus en la excesiva duración del proceso o en la existencia de demoras injustificadas ( STS 908/2011 ).

3. Aplicando la doctrina expuesta al presente supuesto, no hay presupuesto fáctico bastante para la apreciación de la atenuante como muy cualificada. El propio artículo 21.6º del Código Penal exige que la dilación sea extraordinaria.

   En el presente caso, la presente causa se inició en enero de 2013, y la instrucción se concluyó en fecha 18 de marzo de 2014, evidenciándose, por la Sala de instancia, la sencillez de la instrucción pese a la existencia de denuncias cruzadas. Se dictó auto de apertura de juicio oral en fecha 24 de septiembre de 2014, celebrándose juicio oral en noviembre de 2016, transcurridos más de dos años desde aquélla.

   Con todo lo expuesto, no puede prosperar el motivo instado por la parte recurrente. Se constata una paralización de la tramitación de la causa entre la apertura del juicio oral y la celebración de éste, que es lo que ha justificado la aplicación de la atenuante simple del artículo 21.6 del Código Penal . Pero esta paralización, dada su entidad, no puede ser calificada de "superextraordinaria" y justificar la aplicación de la atenuante como muy cualificada. Así las cosas, la decisión tomada por parte del Tribunal de instancia se ajusta a los criterios jurisprudenciales establecidos, por lo que debe considerarse correcta.

   Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como quinto motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos.

1. Aduce que el informe médico de urgencias y el informe médico forense permiten afirmar que las lesiones que padeció Teodulfo fueron consecuencia de la agresión del agente de policía, por lo que éste debería haber sido condenado por un delito de lesiones.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. El motivo no puede prosperar. Frente a la alegación de la parte es importante resaltar que los documentos alegados no se corresponden con los que exige la jurisprudencia anteriormente reseñada, toda vez que no se trata de documentos que por sí mismos evidencien el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, pues carecen de la autosuficiencia y literosuficiencia necesarias.

A pesar del cauce casacional empleado, el recurrente plantea una valoración probatoria alternativa que justificaría la condena de Pedro Francisco como autor de un delito de lesiones.

Es preciso destacar la doctrina del Tribunal Constitucional que, al analizar el control de constitucionalidad en materia de recursos de amparo contra sentencias absolutorias, en sentencias 45/2005 de 28.2 , 145/2009 de 15.6 , ha recordado que "la víctima de un delito no tiene un derecho fundamental a la condena penal de otra persona, sino que meramente es titular del ius ut procedatur , es decir del derecho a poner en marcha un proceso, sustanciado de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho, que ha sido configurado por este Tribunal como una manifestación especifica del derecho a la jurisdicción (por todas, SSTC 31/96 de 27.2 , 16/2001 de 29.1 ) y que no se agota en un mero impulso del proceso o mera comparecencia en el mismo, sino que de él derivan con naturalidad y necesidad los derechos relativos a las reglas esenciales del desarrollo del proceso ( SSTC 218/97 de 4.12 , 138/99 de 22.7 , 215/99 de 29.11 ). Y, por consiguiente, el análisis y la declaración de vulneración de los derechos procesales invocados es ajeno a la inexistencia de un derecho de la víctima del proceso penal a la condena penal de otro y ha de efectuarse tomando como referente el canon de los derechos contenidos en los artículos 24.1 y 2 C .E.".

Por ende, la función de este tribunal se limita a enjuiciar si las resoluciones judiciales impugnadas han respetado el ius ut procedatur del justiciable que ha solicitado protección penal de los derechos que las Leyes en vigor reconocen. Supuesto este en que sí es posible declarar la nulidad de la sentencia penal absolutoria al haber sido dictada en el seno de un proceso penal sustanciado con lesión de las más esenciales garantías procesales de las partes, pues toda resolución judicial ha de dictarse en el seno de un proceso, respetando en él las garantías que le son consustanciales ( SSTC 215/99 de 29.11 , 168/2001 de 16.7 ), o en fin, por poder incurrir la sentencia absolutoria en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, no satisfaciendo así las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 45/2005 de 8.2 ).

Sin embargo, no puede dejarse de lado que las sentencias absolutorias no necesitan motivar la valoración de pruebas que enerven una presunción existente a favor del acusado, contraria a su culpabilidad. Antes al contrario, cuentan con dicha presunción, de modo que en principio, para considerar suficientemente justificada una absolución debería bastar con la expresión de la duda acerca de si los hechos ocurrieron como sostiene la acusación. O, si se quiere, para ser más exactos, de una forma que resulte comprendida en el relato acusatorio. Pues de no ser así, no sería posible la condena por esos hechos.

El Tribunal de instancia fundamenta la absolución de Pedro Francisco conforme la valoración probatoria de la totalidad de las pruebas practicadas. Tras manifestar el acusado condenado que fue agredido por el agente de policía, la Sala de instancia indica que dicha versión no ha sido corroborada por ningún otro medio de prueba.

En relación con las lesiones diagnosticadas al acusado condenado, la Sala de instancia sostiene que pudieron derivarse del forcejeo que éste mantuvo con los agentes, dado que, por ello, cayó al suelo. Además, también indica la Sala de instancia que el propio acusado condenado ha ofrecido versiones diferentes sobre el modo en que fue agredido. Así, si en el acto de juicio oral habló con contundencia de un puñetazo en la boca que atribuye al coacusado Pedro Francisco , en su declaración en fase de instrucción refirió que "ellos" -refiriéndose a los agentes- "me tiraron al suelo y me empezaron a golpear", sin atribuir la fractura dental a un golpe directo de uno de los agentes. En cambio, en su declaración obrante al folio 109, tras ratificarse en la primera, refirió que "puede identificar al policía que le agredió y que la lesión fue realizada con el codo, y con una llave de artes marciales que impactó en su boca".

En consecuencia, la Sala de instancia valora e integra la totalidad de las pruebas practicadas que le permiten constatar insuficiencia probatoria para asumir el pronunciamiento inculpatorio sostenido por la parte recurrente. El motivo no puede prosperar, al considerar concurrentes en la decisión absolutoria realizada por la sentencia los criterios jurisprudenciales arriba explicitados; sin que de conformidad con dicha jurisprudencia, pueda realizarse en esta instancia una nueva valoración de la prueba practicada para sustentar un fallo condenatorio. Sólo discrepancias meramente jurídicas, lo que no es el caso, o una valoración irracional de la prueba -que hemos descartado- podría dar lugar a la revocación en esta instancia del fallo absolutorio recurrido.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente: