ATS, 20 de Julio de 2017
| Ponente | ANGEL ANTONIO BLASCO PELLICER |
| ECLI | ES:TS:2017:8259A |
| Número de Recurso | 171/2017 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 20 de Julio de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinte de Julio de dos mil diecisiete.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer
RIMERO.- Por el Juzgado de lo Social Nº 17 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 18 de marzo de 2016 , en el procedimiento nº 703/15 seguido a instancia de D. Fidel contra ENAIRE; habiendo sido citado el MINISTERIO FISCAL, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 3 de octubre de 2016 , que estimaba el pedimento subsidiario del recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 14 de noviembre de 2016 se formalizó por el Letrado D. Ramón Martín-Calderín Aroca en nombre y representación de ENAIRE, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 11 de mayo de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y cuestión nueva. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
La cuestión suscitada se centra en decidir si la extinción del contrato por jubilación forzosa del trabajador constituye un despido nulo.
El trabajador demandante ha venido prestando servicios para la compañía demandada ENAIRE, con la categoría de controlador de tránsito aéreo, hasta que le fue comunicada la extinción del contrato por jubilación forzosa, de acuerdo con lo previsto en la D Adicional 4ª L 9/2010 de 14 de abril y el art. 175 del II Convenio colectivo de franja, con efectos del 27/04/2015.
El actor planteó demanda de despido solicitando su declaración de nulidad y la sentencia de instancia desestimó dicha pretensión. Pero la sentencia de suplicación ahora impugnada del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 3 de octubre de 2016 (R. 559/2016 ), estima el recurso del trabajador y declara la nulidad del despido, en aplicación de la previsión contenida en la D Adicional 10ª ET (en su versión vigente dada por la Ley 3/2012). Por otra parte, la sentencia descarta que la resolución de instancia fuera incongruente por no pronunciarse expresamente sobre la vigencia ultraactiva del II Convenio colectivo para los controladores de tránsito aéreo, y sobre la nulidad de la cláusula de jubilación forzosa establecida en el art. 175 del mismo, por considerarlo innecesario al tener la demandante abierta la vía del recurso con arreglo al art. 193.c) LRJS .
Recurre ahora la empresa en casación para la unificación de doctrina alegando dos puntos de contradicción, acompañados de sendas sentencias de contraste.
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El primero para denunciar la supuesta incongruencia de la sentencia impugnada "al no haberse pronunciado sobre una de las cuestiones esenciales del debate trasladadas por las partes en el proceso, como es la legalidad [sic] de la jubilación forzosa del trabajador fundada en el punto 3 de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 9/2010, de 14 de abril ", que establece la jubilación forzosa a los 65 años de edad para el colectivo de los controladores de tráfico aéreo.
Teniendo en cuenta que la empresa no recurrió en suplicación (a pesar de que en el antecedente de hecho cuarto de la sentencia impugnada se afirme lo contrario), ninguna incongruencia cabe comparar con la sentencia de contraste del Tribunal Supremo, de 4 de mayo de 2015 (R. 1384/2014 ), pues en su escrito impugnatorio, la ahora recurrente se limita a rebatir las alegaciones realizadas por la actora en su recurso en defensa de la derogación de la citada disposición tras la Ley 3/2012, señalando que la sentencia de instancia no aplica dicha ley sino la Ley 27/2011, con lo que constituye una cuestión nueva que no tiene cabida en este recurso extraordinario y que, en todo caso, resulta contradictoria con la posición mantenida por la demandada en el litigio, dirigida a defender la validez de la extinción operada, tal como se pone de manifiesto en el segundo motivo de este recurso de casación que a continuación se analiza.
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Como acabamos de adelantar, el segundo punto de contradicción se refiere a la validez de la extinción impugnada, argumentando que la jubilación ligada a la edad es conveniente para garantizar la seguridad en la prestación del servicio de control.
La sentencia de contraste del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 22 de junio de 2015 (R. 67/2015 ), examina la extinción del contrato por jubilación forzosa de un controlador de AENA, al amparo de la D. Adicional Cuarta de la Ley 9/2010, de 14 de abril y del art. 175 del II Convenio colectivo de la franja, en vigor hasta el 31/12/2013. La extinción del contrato se produjo el 13/11/2013, bajo la vigencia inicial pactada del citado convenio, y cumpliendo los requisitos previstos en la D. Adicional 10ª - en su redacción dada por la Ley 14/2005 aplicable al caso -, al estar vinculada dicha medida a la adopción de concretas políticas de empleo y tener cubierto el trabajador el periodo mínimo de cotización para causar derecho a la pensión contributiva de Seguridad Social, lo que determina la desestimación del recurso formulado por el actor, y la confirmación de la sentencia de instancia que desestimó la demanda.
Lo expuesto evidencia que la contradicción del art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no puede ser apreciada, porque esta Sala ha señalado con reiteración que dicho presupuesto no resulta de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( SSTS 5-10-16 R. 1168/15 ; 25-10-16 R. 2943/14 , 2099/15 , 2253/15 , 2510/16 y 28-10-16 R. 2091/15 , entre las más recientes). En todo caso, también es doctrina reiterada que dicha contradicción queda descartada cuando las pretensiones formuladas en los correspondientes procesos que han dado lugar a las sentencias comparadas se fundan en normas distintas, porque en estos casos no se produce la identidad de las controversias ya que se produce una diferencia relevante en el elemento jurídico de la pretensión, que no puede salvarse a través de meras semejanzas de redacción (por todas, TS 20-12-16 Rec 2795/15 ).
Así, en la sentencia de contraste se aplica, por razones temporales, la versión dada a la D. Adicional 10ª ET por la Ley 14/2005 (de acuerdo con lo previsto en la D. Transitoria 15ª Ley 3/2012, al finalizar la vigencia inicial pactada del II Convenio el 31/12/2013 ), que permitía la jubilación forzosa condicionada al cumplimiento de una serie de requisitos, referidos al cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación, acceso a la pensión de Seguridad Social y previsión en el convenio de medidas concretas de empleo vinculadas a la medida y orientadas al reparto del empleo, mientras que en la sentencia recurrida se aplica la redacción vigente de la citada disposición, dada por la Ley 3/2012, que no permite a los convenios colectivos pactar cláusulas de jubilación forzosa por razón de edad.
En consecuencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 219 , 225.4 y 5 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas a la recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Ramón Martín-Calderín Aroca, en nombre y representación de ENAIRE contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 3 de octubre de 2016, en el recurso de suplicación número 559/16 , interpuesto por D. Fidel , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de los de Madrid de fecha 18 de marzo de 2016 , en el procedimiento nº 703/15 seguido a instancia de D. Fidel contra ENAIRE; habiendo sido citado el MINISTERIO FISCAL, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
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