STS, 2 de Julio de 2009

Con fecha 24 de julio de 2007 el Juzgado de lo Social de Madrid nº 33 dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimo parcialmente la demanda formulada por D. Horacio y condeno al FONDO DE GARANTIA SALARIAL, a que en concepto de indemnización por despido le abone la suma de 2.613,67 euros".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- D.

Horacio , el 26-7-05 presentó demanda en reclamación de cantidad de la que conoció el Jdo. Social 9 en autos 638/05. En los hechos 2º a 4º de dicha demanda indicaba el actor: Segundo: La demandada me despidió, mediante carta, el 31 de mayo de 2005, si bien expresamente reconoció la improcedencia de su decisión y se comprometió a indemnizarme en cuantía de 5.142,84 euros. Tercero: el concepto de liquidación y finiquito, la demandada se comprometió, el mismo día del despido, a abonarme las siguientes cantidades: - Parte prop. Paga Extra Verano 2005 2.183,94 E. - parte prop. Paga Extra Navidad 2005 1.127,19 E. - Parte prop. de vacaciones no disfrutadas 978,00 E. - Indemnización por despido improcedente5.142,84 E. - Descuento por retención y cuenta IRPF - 857,83 E. - Descuento por cuota obrera Seg. Social - 62,11 E. - IMPORTE LIQUIDO 8.512,03 E. SEGUNDO.- En acto de conciliación celebrado ante el Jdo. Social 9 el 27-10-05 las partes llegaron al siguiente acuerdo: "La empresa reconoce la deuda de la cantidad reclamada de 5,512,03 euros y se compromete a pagarla, mediante transferencia bancaria, a la cuenta corriente en la que el trabajador venía percibiendo sus salarios, antes del próximo día 30 de noviembre de 2005. El trabajador acepta, y manifiesta que con el pecibo de estas cantidades no tienen nada más que reclamar por concepto alguno derivado de la presente demanda, entendiéndose resarcido de la acción ejercitada." TERCERO.- No obstante el empresario no cumplió su compromiso y se inició procedimiento ejecutivo que culminó con Auto de 5-9-06 que declaraba al ejecutado insolvente provisional por la cantidad de despacho de ejecución de 5.512,03 euros. CUARTO.- El 6-2-07, solicita el demandante las prestaciones de garantía con cargo al FGS y el 4-4-07 se dicta resolución que le reconoce 2.484,47 euros por salarios pero ninguna cantidad por indemnización".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el FOGASA ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid la cual dictó sentencia en fecha 26 de febrero de 2008 en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, frente a la sentencia de 25 de julio de 2007 del Juzgado de lo Social nº 33 de los de Madrid , dictada en los autos 570/2007, seguidos a instancia D. Horacio contra la recurrente, y en su consecuencia confirmamos la citada resolución".

Por la representación procesal del FOGASA se preparó recurso de casación para unificación de doctrina.

Admitido a trámite el citado recurso y, tras ser impugnado el recurso, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó el informe que obra en autos, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 25 de junio de 2009, en el que tuvo lugar.

Se debate en el presente recurso si la cobertura del Fondo de Garantía Salarial

(FOGASA en adelante) alcanza a una indemnización por despido reconocido como improcedente en la comunicación escrita del empleador y reclamada por el trabajador en vía judicial, pero no en procedimiento de despido sino en uno de reclamación de cantidad.

En el caso, consta en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, que permaneció inalterado en suplicación, que: a) el trabajador, Sr. Horacio , fue despedido por su empleadora el 31 de mayo de 2.005 mediante carta en la que reconoció la improcedencia del despido y se comprometió a abonarle 5.142,84 euros en concepto de indemnización por despido improcedente, mas 3.369,19 euros por liquidación de partes proporcionales de pagas extras; b) como quiera que la empresa solo le abono 3.000 euros, el trabajador interpuso demanda de reclamación de cantidad interesando la condena de la empresa al pago de los 5.512, 03 euros restantes, y ésta, en el acto de conciliación judicial celebrado el 27 de octubre de 2.005, reconoció la realidad y certeza de la deuda, y asumió la obligación de satisfacerla antes del 30 de noviembre; c) la empresa no cumplió con su obligación, y el actor instó la ejecución de la conciliación que concluyó por auto de 5-9-06 que declaró a la ejecutada insolvente provisional por la cantidad citada; d) el 6 de febrero de 2.007 el trabajador solicitó del Fogasa las prestaciones de garantía; y el 4 de abril siguiente éste dictó resolución reconociéndole la cantidad de 2.484, 47 euros en concepto de salarios, pero ninguna por la indemnización adeudada.

Accionó el trabajador frente al FOGASA y la sentencia del juzgado estimó parcialmente la demanda y condenó a la institución de garantía a abonarle en concepto de indemnización la cantidad de 2.613,67 euros. Recurrió ésta en suplicación, denunciando la infracción del art.33.2 ET y alegando que "la indemnización objeto de la condena deriva de un acuerdo extrajudicial (sic) entre partes, que no tiene eficacia frente a terceros".

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia de 26 de febrero de

2.008 (rec. 5453/07 ) desestimó el recurso. Razonó al respecto que el Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de enero de 2007 (rcud 3011/2005 ) ha señalado "que el cauce procesal adecuado para reclamar la indemnización por despido, cuando la empresa ha reconocido en la propia carta de despido la improcedencia y el derecho del trabajador al cobro de la cantidad legalmente prevista, cuyos parámetros nadie discute, es el procedimiento ordinario, por lo que debe estimarse suficiente el que la indemnización por despido se haya reconocido en una conciliación judicial aunque ésta tenga lugar en un procedimiento ordinario y no en un procedimiento por despido".

Frente a esta última sentencia interpone el Fogasa recurso de casación para la unificación de doctrina invocando como sentencia referencial la de la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León, sede de Valladolid, de 26 de septiembre de 2.007 (rec.1122/07) que obra en autos y es firme. El actor se opone en su escrito de impugnación, alegando la falta de contradicción y la inexistencia de la infracción legal que se denuncia. Por su parte el Ministerio Fiscal estima que si existe la contradicción requerida, pero que el recurso es improcedente por ser correcta la doctrina de la sentencia recurrida.

En el caso de la sentencia referencial la trabajadora demandante fue despedida el 6 de octubre de

2005 mediante carta de la empresa en la que ésta reconocía que dicho despido era improcedente y se le ofrecía la cantidad de 6.657,39 euros, que no fueron abonados. No reclamó frente al despido, sino que unos días después, el 27 de octubre del mismo año, presentó papeleta de conciliación y después demanda ante el Juzgado en la que reclamaba la cantidad que por indemnización por despido se había comprometido la empresa a abonar, así como otras cantidades adeudadas, lo que motivó que por el Juzgado de lo Social Nº. 2 de León dictase sentencia estimando la demanda en su totalidad reconociendo a la actora la cantidad de 12.947 euros incluyéndose en esa cantidad los 6.657,39 euros en concepto de indemnización por despido. Tras solicitar ejecución de la mencionada sentencia se declaró por dicho Juzgado la insolvencia de la empresa.

La demandante instó después ante el FOGASA el pago de la cantidad reglamentaria derivada de la indemnización por despido reconocida en la sentencia antes referida y no pagada, fundándose para ello en el artículo 33.2 ET . El Fondo denegó el pago solicitado porque la sentencia de reclamación de cantidad no era título idóneo a los fines de responsabilidad subsidiaria de la Entidad ante la insolvencia de la empresa. Después de agotar la vía previa, se planteó demanda frente al Fondo por la trabajadora, estimada por el Juzgado número 3 de los de León.

No obstante, recurrida en suplicación la Sala de lo Social de Valladolid, en la sentencia que ahora se invoca como contradictoria, estimó el recurso del FOGASA y desestimó la demanda, por entender, en esencia, que únicamente una sentencia de despido, y no de reclamación de cantidad, constituye título idóneo para exigir del demandado la responsabilidad subsidiaria por insolvencia empresarial que se desprende del artículo 33.2 ET y 14.2 del R.D. 505/1985 .; y añade además la sentencia que el reconocimiento de la indemnización "...no se realiza en una sentencia o conciliación judicial sino en una simple carta remitida por la empresa a la trabajadora el día 7 de octubre de 2005"; y de otro lado, que la trabajadora pudo y debió impugnar en su día la comunicación del despido "... aunque el mismo se reconociese improcedente por la empresa, porque tal declaración en absoluto enerva la acción del trabajador para impugnar el cese unilateral acordado por el empresario...para conseguir una declaración judicial de improcedencia, la cual constituye el título necesario para reclamar la indemnización al FOGASA".

Las sentencias comparadas son contradictorias, puesto que llegan a pronunciamientos distintos al resolver la cuestión que es objeto de debate y que consiste en determinar si existe responsabilidad subsidiaria del FOGASA (artículo 33.2 ET ) en caso de insolvencia de la empresa, cuando el derecho a las indemnizaciones debidas por despido no fue obtenido en procedimiento de tal naturaleza, sino uno de reclamación de cantidad. Y ambas se pronunciaron sobre solicitudes presentadas al Fogasa después del 15 de junio de 2.006, fecha a partir de la cual, de acuerdo con la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 43/2006 de 29 de diciembre , son aplicables " las prestaciones del Fondo de Garantía Salarial que se establecen en la nueva redacción del art. 33 del Estatuto de los Trabajadores ".

Y aunque los supuestos fácticos de los que parten no son idénticos, sí guardan la suficiente igualdad en lo esencial como para entender que concurre el prepuesto exigido por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina. Y el hecho de que en el caso de la sentencia recurrida el titulo ejecutivo sea la conciliación judicial celebrada en el procedimiento de reclamación de cantidad, y en la referencial lo fuera la sentencia obtenida en un procedimiento semejante, mas que destruir la contradicción la refuerza; pues resulta palmario que si la sentencia referencial negó virtualidad a la sentencia, con mayor razón la habría negado a la previa conciliación judicial.

Procede entonces que esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo entre a conocer del fondo de asunto y fije la doctrina que resulte ajustada a derecho, tal y como exige el artículo 226 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Denuncia el Fogasa la infracción de los artículos 33.2 del Estatuto de los Trabajadores y

14.2 del Real Decreto 505/1995 de 6 de marzo .

El artículo 33.2, párrafo primero, ET dispone que el Fondo de Garantía Salarial, en los casos de insolvencia o concurso del empresario, " abonará indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido o extinción de los contratos conforme a los arts. 50, 51 y 52 de esta Ley , y de extinción de contratos conforme al art. 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal , así como las indemnizaciones por extinción de contratos temporales o de duración determinada en los casos que legalmente procedan ".

Y por su parte el art. 14.2 del RD invocado establece que " se considerará crédito por indemnización la cantidad reconocida a favor de los trabajadores en sentencia, resolución administrativa de la autoridad laboral o resolución complementaria de estas, a causa de despido o extinción de contratos de trabajo, conforme a los artículos 50 y 51 del Estatuto de los Trabajadores ".

Con apoyo en ambos preceptos la parte recurrente sostiene que, en caso de despido, el título en el que se funde la responsabilidad subsidiaria del Fondo ha de ser siempre una sentencia que declare que esa medida no es ajustada a derecho y fije la indemnización oportuna, por lo que la entidad de garantía no puede ser responsable fuera de un proceso judicial de despido, como es el caso.

Esta Sala debe discrepar de tal planteamiento y sostener, como ha tenido ocasión de pronunciarse en la reciente sentencia de 4-5-09 (rcud. 20/008 ) dictada en un caso similar, en el que incluso se invocaba por el FOGASA la misma sentencia de contraste, que la doctrina ajustada a derecho se contiene en la sentencia recurrida. Debemos pues reiterar sus argumentos con las matizaciones que exige el hecho de que el título habilitante entonces contemplado fue una sentencia dictada en proceso de reclamación de cantidad y en éste lo sea la previa conciliación judicial alcanzada en igual proceso.

El antecedente jurisprudencial de nuestro último pronunciamiento es la sentencia de 22 de enero de

2.007 (rcud. 3011/2005 ) que ya se cita, por cierto, en la ahora recurrida. En ella se estableció, en resumen, que en casos como el presente, en que no hay controversia alguna sobre la improcedencia de despido, si el trabajador acepta la decisión adoptada por el empresario y comunicada por escrito con determinación y oferta de pago de la indemnización correspondiente, es claro que no se plantea realmente conflicto alguno relativo a ese núcleo esencial del despido, y por tanto no sería adecuado exigirle entablar una acción de tal clase con el único fin de poder cobrar una indemnización cuyos elementos esenciales están reconocidos por la parte demandada; y la falta de ejercicio de esta acción no puede producir la consecuencia de que por ello pierda la indemnización establecida por ley.

En el caso que aquí ha de resolverse, existe una carta de despido remitida al trabajador en la que se reconoce su improcedencia, se señala la indemnización que por ley le corresponde en tal caso, y se ofrece su próximo abono; y ese reconocimiento de improcedencia y la oferta de pago de la indemnización legal no fue combatida judicialmente por el trabajador al no recurrir el despido en un procedimiento de tal clase, posiblemente porque no pensaba solicitar desempleo y por tanto no precisaba una sentencia que confirmara la improcedencia ya reconocida por la empresa. No tenía sentido pues, como afirma la sentencia de esta Sala antes citada, reclamar una calificación del despido sobre la que no existía discrepancia. Siendo ello así, es claro que la reacción frente al posterior impago parcial de la indemnización reconocida, no tendría ya que canalizarse a través de un proceso por despido no iniciado, sino en el ordinario de reclamación de cantidad.

Partiendo de tales premisas ha de analizarse el contenido del artículo 33.2 ET y la interpretación que del mismo viene haciendo la doctrina de este Tribunal para determinar los requisitos y el alcance de la responsabilidad subsidiaria del FOGASA que el precepto establece en orden al pago de la indemnización por despido, en caso de insolvencia empresarial.

De acuerdo con dicho precepto (en la redacción que le dio el art. 12.Cuatro de la Ley 4/2006 de 29 de diciembre ) para que nazca esa responsabilidad subsidiaria es necesario, y así lo recuerda nuestra sentencia de 31 de enero de 2.008 (recurso 3863/2006 ), que las indemnizaciones por despido que se reclamen al Fondo de Garantía Salarial hayan sido "reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores".

No basta, por tanto, a los efectos de esta responsabilidad subsidiaria con que, de un modo u otro, aparezca en el ámbito de la controversia una indemnización por despido, sino que es ineludible, para que exista esta responsabilidad subsidiaria, que aquélla esté reconocida en alguno de los títulos habilitantes que se concretan en el art. 33.2 ET . En tal sentido se pronunció ya esta Sala en sus sentencias de 4 de julio de 1990 (dictada en "interés de ley" y por el Pleno de la Sala), 22 de diciembre de 1998 (rcud. 1595/98), 17 de enero del 2000 (rcud. 574/99), 18 de septiembre del 2000 (rcud. 3840/99), 26 de diciembre del 2002 (rcud. 644/2002), 23 de abril del 2004 (rcud. 1216/2003) y 23 de noviembre del 2005 (rcud. 3429/2004), entre otras.

Poniendo en conexión la referida doctrina de la Sala con la literalidad del precepto en cuestión, hemos de afirmar que en el mismo no se exige, como se argumenta en el recurso, que el título habilitante para que pueda aparecer legalmente la responsabilidad subsidiaria del FOGASA haya de ser necesariamente una conciliación judicial o una sentencia recaida en proceso de despido. Y otro tanto cabe afirmar del art. 14.2 del RD 505/1985 que (al margen de su actual falta de coordinación con el art. 33.2 ET en cuanto a la enumeración de los títulos habilitantes, fruto sin duda de un olvido de la Ley 43/2006 ) solo exige que la indemnización sea reconocida en sentencia -- ahora también en conciliación judicial ex art. 33.2 ET -- " a causa de despido"; y en el caso, es evidente que la empresa reconoció en la conciliación judicial del proceso de cantidad, que el importe reclamado de 5.142,84 euros correspondía a una indemnización fijada "a causa" del despido acordado por la empresa y reconocido por ella como improcedente.

No reconocemos pues valor de título idóneo a lo que en suplicación el FOGASA denominó "acuerdo extrajudicial entre las partes afectadas" -- que nunca se produjo --, y que en esta sede califica, mas precisamente, de "reconocimiento extrajudicial de la improcedencia del despido" que sí realizó la empresa en su carta y que, en efecto, carecería de todo valor a los efectos discutidos. Sino que atribuimos tal condición, de conformidad con los preceptos analizados, a la conciliación judicial celebrada en el procedimiento de reclamación de una indemnización debida, sin duda "a causa del despido".

En consecuencia, por las razones expuestas y de conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal, ha de afirmarse que la sentencia recurrida no infringió ninguno de los preceptos cuya infracción se denuncia en el recurso, que de esta forma ha de ser desestimado, confirmándose en su integridad la sentencia recurrida, sin que haya lugar a realizar pronunciamiento sobre las costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.