ATS, 13 de Septiembre de 2017

La representación procesal de BNP Paribas España, S.A. presentó el día 21 de mayo de 2015 escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 25 de febrero de 2015 por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Cuarta), en el rollo de apelación n.º 220/2014 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1462/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Barcelona.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 28 de mayo de 2015 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

El procurador D. Ángel Rojas Santos, en nombre y representación de BNP Paribas España, S.A., presentó escrito ante esta Sala con fecha 5 de junio de 2015 personándose en calidad de parte recurrente. La procuradora D.ª María Isabel Torres Ruiz, en nombre y representación de D.ª Joaquina , presentó escrito ante esta Sala con fecha 24 de junio de 2015 personándose en calidad de parte recurrida.

Por providencia de fecha 21 de junio de 2017 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Mediante escrito presentado el día 8 de julio de 2017 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC, mientras que la parte recurrida mediante escrito de fecha 27 de junio de 2017 se manifestó conforme con las posibles causas de inadmisión.

Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Salas Carceller , a los solos efectos de este trámite.

El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en juicio ordinario en el que la parte demandante, D.ª Joaquina , interpuso demanda contra BNP Paribas España, S.A., en ejercicio de acción de anulación de participaciones preferentes por error en el consentimiento.

Más en concreto la parte actora indica en su demanda en que adquirió acciones preferentes de fechas 28 de abril de 2005, 10 de febrero de 2006 y 22 de diciembre de 2006. Solicita que las mismas sean declaradas nulas con base en la existencia de error en el consentimiento y, subsidiariamente, de resolución contractual con indemnización de daños y perjuicios

La parte demandada se opuso alegando en el momento de suscripción de los contratos no estaba en vigor la normativa MIFID, la caducidad de la acción, negando la existencia de error en el consentimiento por cuanto la información facilitada fue adecuada y suficiente, indicando que la demandante tiene una amplia experiencia inversora.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda, considerando que la acción de nulidad estaba caducada al haberse interpuesto después de seis años desde la contratación. En cuanto a la resolución del contrato la desestima porque la relación que unía a las partes no era de asesoramiento financiero o gestión de cartera sino de mera intermediación, existiendo una información suficiente atendido el perfil de riesgo avanzado de la demandante.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, el cual fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Cuarta, fecha 25 de febrero de 2015 , la cual estimó el recurso de apelación interpuesto revocando la sentencia de primera instancia en el sentido de estimar la demanda declarando la nulidad de los contratos por la existencia de error en el consentimiento.

Más en concreto la sentencia de la Audiencia Provincial que ahora es objeto de recurso, rechaza que la acción de nulidad esté caducada al no quedar constancia del día en que la demandante conoció o pudo conocer las circunstancias que motivaban la acción. A continuación señala que no existió o al menos no ha quedado probado el deber de información que incumbía a la demandada y mucho menos que dicha información le fuera entregada a la demandante. Igualmente señala que en las órdenes de compra no figuraban las características de los productos, en concreto los riesgos, ni consta la entrega de los documentos acompañados a la contestación, ni siquiera que le fueran mostrados o siéndolo que los comprendiera dada su escasa formación, nula en temas financieros. Añade que es cierto que fue acompañada por su esposo pero su perfil era el mismo, minorista no experto, como se corroboró por la propia persona que siempre les confeccionaba las declaraciones de renta y patrimonio que, además, tildó de perfil conservador. A partir de tales datos concluye que existencia de error en el consentimiento.

Dicho procedimiento fue tramitado en atención a una cuantía inferior a los 600.000 euros por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .

El escrito de interposición, en cuanto al recurso de casación, se articula en dos motivos.

En el motivo primero, tras citar como preceptos legales infringidos el artículo 1301 , 1265 y 1266 del Código Civil , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Como fundamento del interés casacional alegado se citan como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala de fechas 11 de junio de 2003 , 5 de mayo de 1983 , 18 de octubre de 2005 , 18 de junio de 2012 y 9 de septiembre de 2014 , relativas al cómputo del plazo de caducidad de cuatro años.

Argumenta la parte recurrente que tal doctrina ha sido infringida por la sentencia recurrida en tanto que al momento de interponerse la demanda la acción de anulación del contrato ya estaba caducada al deber computarse el plazo desde el momento en que se produjeron las órdenes de compra.

Por último, en el motivo segundo, tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 1265 , 1266 y 1300 del Código Civil , en relación con los artículos 63 , 79 y 79 bis de la Ley de Mercado de Valores , con los artículos 4 , 15 y 16 de Real Decreto 629/1993 y con los artículos 68 y 69 del Real Decreto 217/2008 , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Como fundamento del interés casacional se citan como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala de fechas 18 de abril de 2013 , 20 de febrero de 2014 y 8 de septiembre de 2014 .

Argumenta la parte recurrente que tal doctrina ha sido vulnerada por la sentencia recurrida por cuanto la parte demandante había celebrado con anterioridad otros contratos de riesgo, conocía el funcionamiento de los contratos dado el perfil de riesgo de la demandante, habiéndose ofrecido la información precisa para conocer el funcionamiento y riesgo del producto.

Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación no puede prosperar por carencia manifiesta de fundamento por haberse resuelto otros recursos sustancialmente iguales en sentido contrario al pretendido por el recurrente, por alteración de la base fáctica de la sentencia recurrida y por falta de acreditación del interés casacional alegado ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.4 de la LEC ) .

1. Respecto al motivo primero debe tenerse en cuenta la Sentencia 769/2014 del Pleno, de 12 de enero de 2015 , la cual dispone lo siguiente:

   Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil .

   La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881 [rectius, 1889], solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

   »La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la "consumación del contrato" como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la "actio nata", conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

   »En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

   »Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

   Asimismo la sentencia de esta Sala 130/2017, de fecha 27 de febrero , confirmando la doctrina de la Sala al respecto, establece lo siguiente:

   "[...] 1.- Esta sala ha establecido jurisprudencia sobre la caducidad de las acciones de anulación por error vicio de los contratos relacionados con los productos o servicios financieros complejos y de riesgo en sentencias como las 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero , entre otras. Se trata por tanto de una jurisprudencia asentada y estable.

   2.- En estas sentencias hemos declarado en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

   3.- La tesis que fundamenta el recurso de casación formulado queda, por tanto, descartada, pues no se ajusta a la jurisprudencia de esta sala sobre la fecha inicial del plazo de caducidad de este tipo de acciones. [...]".

   Esta doctrina es la aplicada por la sentencia recurrida de suerte que atendida la doctrina de la Sala en la materia en este momento se ha producido una desaparición del interés casacional alegado, deviniendo ese interés casacional en artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que la sentencia recurrida se limita a aplicar la doctrina de esta Sala en asuntos sustancialmente iguales al presente, faltando por tanto la acreditación del interés casacional alegado.

2. En cuanto al segundo motivo de casación debe señalarse que la sentencia de esta Sala nº 625/2016, de 24 de octubre , recogiendo la doctrina de la Sala señala lo siguiente en cuanto a las participaciones preferentes;

   " 5.- El que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como las participaciones preferentes, el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir «orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos», muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

   6. Es jurisprudencia constante de esta sala que «lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo» ( sentencia 560/2015, de 28 de octubre , con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 ).".

   En la base fáctica que deriva de la sentencia recurrida se considera que no existió o al menos no ha quedado probado el deber de información que incumbía a la demandada y mucho menos que dicha información le fuera entregada a la demandante. Igualmente señala que en las órdenes de compra no figuraban las características de los productos, en concreto los riesgos, ni consta la entrega de los documentos acompañados a la contestación, ni siquiera que le fueran mostrados o siéndolo que los comprendiera dada su escasa formación, nula en temas financieros. Añade que es cierto que fue acompañada por su esposo pero su perfil era el mismo, minorista no experto, como se corroboró por la propia persona que siempre les confeccionaba las declaraciones de renta y patrimonio que, además, tildó de perfil conservador. A partir de tales datos concluye que existencia de error en el consentimiento. Los elementos fácticos expuestos son absolutamente eludidos en el planteamiento del recurso de casación al partirse del perfil de inversor avanzado de la demandante así como de la existencia de una información suficiente sobre el producto y sus riesgos, alterándose la base fáctica fijada por la sentencia recurrida.

   En consecuencia vista la doctrina de la Sala en la materia en este momento se ha producido una desaparición del interés casacional alegado, tal como esta Sala ya ha apreciado en AATS de 18 de marzo de 2015, rec. 2584/2012 y rec. 1744/2012 , entre otros, dictados en fase de admisión de recurso interpuestos en litigios sobre nulidad de contratos de permuta financiera (swaps) por error vicio del consentimiento, siguiendo, además, un criterio ya aplicado por esta Sala en distintas materias jurídicas (AATS de 28 de mayo de 2013, recursos 2375/2011 , 636/2012 y 184/2012, de 9 de abril de 2013 , recurso n.º 1162/2012 , y de 21 de enero de 2014, recurso n.º 285/2013 ), pues atendida la base fáctica de la sentencia recurrida, a la que anteriormente se ha hecho mención, se considera acreditado que el cliente no supo el alcance del riesgo de las operaciones que firmó y que no hubo la información exigible por parte del banco, de suerte que el criterio de la sentencia recurrida al apreciar la existencia de error esencial y excusable no contradice el criterio de esta Sala.

   Estamos ante una situación equiparable a la pérdida del efecto útil del recurso ( SSTS de 9 de marzo de 2010 , rec. 456 / 2006, 10 de octubre de 2011 , rec. 1557 / 2008), pues su admisión indiscriminada basada en el mero cumplimiento de los requisitos formales de acreditación del interés casacional nunca podría llevar a la modificación del fallo; así pues, resulta apreciable la causa de no-admisión concurrente es la prevista en el 483.2.4ª LEC, en relación con el artículo 477.2.3 LEC , de falta de acreditación del interés casacional pues objetivamente contemplada la sentencia recurrida no se contradice con los criterios jurisprudenciales de esa Sala.

   Las razones expuestas justifican la inadmisión del recurso interpuesto sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en el recurso ahora examinado.

Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Siendo inadmisible el recurso de casación la parte recurrente perderá el depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.