SAP Madrid 173/2018, 8 de Mayo de 2018
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 08 Mayo 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Madrid, seccion 21 (civil) |
| Número de resolución | 173/2018 |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0147558
Recurso de Apelación 555/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 884/2016
APELANTE: BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. JACOBO GARCIA GARCIA
APELADO: D./Dña. Paloma y D./Dña. Oscar
PROCURADOR D./Dña. BARBARA EGIDO MARTIN
AN
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos. Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL
D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ
D. JUAN JOSÉ SÁNCHEZ SÁNCHEZ
En Madrid, a 8 de mayo de 2018. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 884/2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 12 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: BANKIA S.A., y de otra, como Apelados-Demandantes: D. Oscar y Dª Paloma .
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JUAN JOSÉ SÁNCHEZ SÁNCHEZ
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Madrid, en fecha 4 de mayo de 2017, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: 1º.- ESTIMO la demanda formulada por la representación de D. Oscar y Dª Paloma contra BANKIA S.A.
-
- Declaro la nulidad de la orden de adquisición participaciones preferentes CAJA MADRID 2009 por importe de 22.000 euros a que se contrae el proceso, con restitución a la parte actora de la cantidad invertida a cambio de la devolución de las acciones producto del canje con el interés legal desde la fecha en que se materializó la inversión minorada con la cantidad que hubiese percibido la parte demandante en concepto de devengo de intereses de los cupones con el interés legal desde la fecha de su abono.
-
- CONDENO a la parte demandada al pago de las costas".
Asimismo, en fecha 17 de mayo de 2017 se dictó auto de rectificación de error material de la referida sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se rectifica el error material padecido en el fallo de la Sentencia de 4 de mayo de 2017, sustituyendo en él la cifra de 20.000 euros por la correcta de 50.000 euros".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del que se dio traslado a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.
Por providencia de esta Sección, de 22 de marzo de 2017, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 7 de mayo de 2018.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Por la representación de BANKIA S.A. se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada con fecha 4 de mayo de 2017, aclarada mediante auto dictado con fecha 17 de mayo de 2017, la cual estima íntegramente la demanda formulada por la representación de D. Oscar y Dª Paloma, contra BANKIA S.A., declarando la nulidad de la orden de adquisición de participaciones preferentes CAJA MADRID 2009 por importe de 50.000 euros, con restitución a la parte actora de la cantidad invertida a cambio de la devolución de las acciones producto del canje, con el interés legal desde la fecha en que se materializó la inversión minorada con la cantidad que hubiese percibido la parte demandante en concepto de devengo de intereses de los cupones con el interés legal desde la fecha de su abono; interesando la parte apelante que se revoque la sentencia que se recurre y que en su lugar se desestime en su integridad la demanda presentada.
DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES.- Como expresa FRANCISCO J. ALONSO ESPINOSA ("Participaciones Preferentes y clientes minoristas de entidades de crédito", Diario La Ley, nº 7875, Sección Doctrina, 7 de Junio de 2012, Año XXXIII, Ref. D-235, Editorial La Ley, La Ley 5971/2012), "la participación preferente es un valor negociable de imprecisa naturaleza. Superficialmente parece responder a un valor de deuda por lo que, de partida, encajaría en la naturaleza propia de las obligaciones ex arts. 401 y ss . LSC, ya que éstas se caracterizan porque «reconocen o crean una deuda» contra su emisor; además, su regulación legal las califica como «instrumentos de deuda». Sin embargo, atendido su régimen legal y su tratamiento contable, resulta que la participación preferente se halla mucho más próxima a las acciones y demás valores participativos que a las obligaciones y demás valores de deuda". Añade el citado autor que "la función financiera legalmente impuesta a la participación preferente muestra que no es un valor de deuda o de captación de recursos financieros ajenos sujetos a restitución a unas condiciones de vencimiento; del mismo modo, su contenido legal revela que los derechos típicos que los valores de deuda atribuyen a sus titulares son en ella inexistentes y que la participación preferente es, realmente, una clase especial de acción legalmente regulada. La función financiera legal de la participación preferente es la misma que la del capital social y demás elementos componentes del patrimonio neto: computar como recursos propios de la entidad de crédito emisora. Ello comporta un tratamiento jurídico y contable que la alejan del propio de los valores de deuda. El dinero invertido en participaciones preferentes está sujeto ministerio legis y de forma permanente a la cobertura de las pérdidas del emisor, lo que acarrea el riesgo de la pérdida total de la inversión. Por ello, la función financiera legal de la participación preferente es incompatible con la propia de las obligaciones y demás valores de deuda porque éstos incorporan una deuda jurídicamente real del emisor y tienen el tratamiento contable de recursos ajenos sujetos a restitución o pasivo. En cambio, el nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor -a pesar, se insiste, de ser legalmente calificada como instrumento de deuda, calificación en cierto modo incorrecta y engañosa-. Y no lo es porque no atribuye a su titular derecho de crédito alguno que le faculte para exigir su pago a la entidad emisora. La disposición adicional segunda de la Ley 13/1985 obliga a que el dinero captado mediante participaciones preferentes ha
de estar invertido en su totalidad... y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable. La participación preferente responde a la naturaleza de clase especial de acción cuya fuente de regulación es la Ley, como sucede con las acciones sin voto y las acciones rescatables. Pero es una acción desvirtuada y cautiva porque esenciales derechos propios del accionista -todos los societarios y parte considerable de los patrimoniales- resultan en ella excluidos legalmente.
Efectivamente, las participaciones preferentes no confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como cautivas y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como "preferentes" pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados, y tan solo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuota-partícipes ( SAP de Pontevedra, Sección 1ª, de 4 de abril de 2013 (JUR 2013\118770).
Continua FRANCISCO J. ALONSO ESPINOSA expresando que "la naturaleza accionarial de la participación preferente deriva de las siguientes razones según la referida disposición adicional segunda de la Ley 13/1985 :
a.- La participación preferente es destinataria de un especial régimen o sistema de rentabilidad cuya activación se condiciona legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora (o de los del grupo consolidable en el que ésta se integre); y tras la Ley 6/2011 puede depender de la decisión del órgano de administración de ésta; b.- La participación preferente no atribuye derecho a la restitución de su valor nominal. Es un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad de crédito mediante su emisión deberá estar invertido en su totalidad... y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable; c.- En consecuencia, la liquidez de la participación preferente solo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que ésta cotice. Este hecho determina que el dinero invertido en ella deviene prácticamente irrecuperable ante los hechos que, legalmente, determinan la desactivación de su sistema de rentabilidad: bien porque el pago de la misma acarrease que la entidad de crédito dejase de cumplir sus obligaciones en materia de recursos propios o porque no haya obtenido beneficios ni disponga de reservas repartibles; o bien, tras la Ley 6/2011, porque así lo decida el órgano de administración de la entidad de crédito; y d.- El nivel de seguridad en la recuperación de la...
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