SAP Madrid 77/2019, 25 de Febrero de 2019
| Ponente | JUAN JOSE SANCHEZ SANCHEZ |
| ECLI | ES:APM:2019:2310 |
| Número de Recurso | 328/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 77/2019 |
| Fecha de Resolución | 25 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 21ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0015226
Recurso de Apelación 328/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 57 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 133/2017
APELANTE: BANKIA
PROCURADOR D./Dña. DAVID MARTIN IBEAS
APELADO: D./Dña. Adela
PROCURADOR D./Dña. LUIS JOSE GARCIA BARRENECHEA
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL
D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ
D. JUAN JOSÉ SÁNCHEZ SÁNCHEZ
En Madrid, a veinticinco de febrero de dos mil diecinueve. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 133/2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 57 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: BANKIA S.A., y de otra, como Apelado-Demandante: DÑA. Adela .
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JUAN JOSÉ SÁNCHEZ SÁNCHEZ
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 57 de Madrid, en fecha 7 de febrero de 2018, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda presentada por el
Procurador de los Tribunales Sr. García Barrenechea en nombre y representación de Dª Adela, contra BANKIA, S.A. representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Martín Ibeas, debo DECLARAR y DECLARO la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes a que se refieren las presentes, condenando a la parte demandada a la restitución a la parte actora del capital invertido de VEINTITRÉS MIL CUATROCIENTOS EUROS (23.400 €), con los intereses legales que dicha cantidad devengue desde la fecha de su inversión, y con descuento de las retribuciones brutas recibidas derivadas del contrato declarado nulo que ascienden a
4.510,14 euros, así como de los dividendos obtenidos por las acciones canjeadas, más los que se obtengan con posterioridad, e incremento de los gastos de custodia repercutidos a la actora, con los correspondientes intereses de tales sumas desde el momento de su percepción.
Que asimismo y consecuencia de lo anterior, debo DECLARAR y DECLARO que la titularidad de todas las acciones, pase a la entidad demandada, una vez se haya restituido por la demandada el importe de las cantidades mencionadas.
Se imponen las costas procesales a la parte demandada."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del que se dio traslado a la parte demandante, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.
Por providencia de esta Sección, de 17 de enero de 2019, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día de 25 de febrero de 2019.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Por la representación de BANKIA S.A. se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada con fecha 7 de febrero de 2018, la cual estima íntegramente la demanda formulada por la representación de Dª Adela, contra BANKIA S.A., declarando la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes, condenando a la parte demandada a la restitución a la parte actora del capital invertido de VEINTITRÉS MIL CUATROCIENTOS ESUROS (23.400 euros), más los intereses legales que dicha cantidad devengue desde la fecha de su inversión, y con descuento de las retribuciones brutas recibidas derivadas del contrato declarado nulo que ascienden a 4.510,14 euros, así como de los dividendos obtenidos por las acciones canjeadas, más los que se obtengan con posterioridad, e incremento de los gastos de custodia repercutidos a la actora, con los correspondientes intereses de tales sumas desde el momento de su percepción.
DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES.- Como expresa FRANCISCO J. ALONSO ESPINOSA ("Participaciones Preferentes y clientes minoristas de entidades de crédito", Diario La Ley, nº 7875, Sección Doctrina, 7 de Junio de 2012, Año XXXIII, Ref. D-235, Editorial La Ley, La Ley 5971/2012), "la participación preferente es un valor negociable de imprecisa naturaleza. Superficialmente parece responder a un valor de deuda por lo que, de partida, encajaría en la naturaleza propia de las obligaciones ex arts. 401 y ss . LSC, ya que éstas se caracterizan porque "reconocen o crean una deuda" contra su emisor; además, su regulación legal las califica como "instrumentos de deuda". Sin embargo, atendido su régimen legal y su tratamiento contable, resulta que la participación preferente se halla mucho más próxima a las acciones y demás valores participativos que a las obligaciones y demás valores de deuda". Añade el citado autor que "la función financiera legalmente impuesta a la participación preferente muestra que no es un valor de deuda o de captación de recursos financieros ajenos sujetos a restitución a unas condiciones de vencimiento; del mismo modo, su contenido legal revela que los derechos típicos que los valores de deuda atribuyen a sus titulares son en ella inexistentes y que la participación preferente es, realmente, una clase especial de acción legalmente regulada. La función financiera legal de la participación preferente es la misma que la del capital social y demás elementos componentes del patrimonio neto: computar como recursos propios de la entidad de crédito emisora. Ello comporta un tratamiento jurídico y contable que la alejan del propio de los valores de deuda. El dinero invertido en participaciones preferentes está sujeto ministerio legis y de forma permanente a la cobertura de las pérdidas del emisor, lo que acarrea el riesgo de la pérdida total de la inversión. Por ello, la función financiera legal de la participación preferente es incompatible con la propia de las obligaciones y demás valores de deuda porque éstos incorporan una deuda jurídicamente real del emisor y tienen el tratamiento contable de recursos ajenos sujetos a restitución o pasivo. En cambio, el nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor -a pesar, se insiste, de ser legalmente calificada como instrumento de deuda, calificación en cierto modo incorrecta y engañosa-. Y no lo es porque no atribuye a su titular derecho de crédito alguno que le faculte para exigir su pago a la entidad emisora. La disposición
adicional segunda de la Ley 13/1985 obliga a que el dinero captado mediante participaciones preferentes ha de estar invertido en su totalidad... y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable. La participación preferente responde a la naturaleza de clase especial de acción cuya fuente de regulación es la Ley, como sucede con las acciones sin voto y las acciones rescatables. Pero es una acción desvirtuada y cautiva porque esenciales derechos propios del accionista -todos los societarios y parte considerable de los patrimoniales- resultan en ella excluidos legalmente.
Efectivamente, las participaciones preferentes no confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como cautivas y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como "preferentes" pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados, y tan solo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuota-partícipes ( SAP de Pontevedra, Sección 1ª, de 4 de abril de 2013 (JUR 2013\118770).
Continua FRANCISCO J. ALONSO ESPINOSA expresando que "la naturaleza accionarial de la participación preferente deriva de las siguientes razones según la referida disposición adicional segunda de la Ley 13/1985 :
a.- La participación preferente es destinataria de un especial régimen o sistema de rentabilidad cuya activación se condiciona legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora (o de los del grupo consolidable en el que ésta se integre); y tras la Ley 6/2011 puede depender de la decisión del órgano de administración de ésta; b.- La participación preferente no atribuye derecho a la restitución de su valor nominal. Es un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad de crédito mediante su emisión deberá estar invertido en su totalidad... y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable; c.- En consecuencia, la liquidez de la participación preferente solo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que ésta cotice. Este hecho determina que el dinero invertido en ella deviene prácticamente irrecuperable ante los hechos que, legalmente, determinan la desactivación de su sistema de rentabilidad: bien porque el pago de la...
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