STS 607/2017, 7 de Septiembre de 2017

El Juzgado Central de Instrucción nº 2 de la Audiencia Nacional, incoó procedimiento ordinario 9/2015 contra Luis Manuel , Ángel y Daniel , por delitos contra la salud pública e integración en grupo criminal y, una vez concluso, lo remitió a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Primera, que con fecha treinta de noviembre de dos mil dieciséis dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

Los acusados Luis Manuel , Ángel , alias " Topo " y Daniel , mayores de edad y sin antecedentes penales, previamente concertados y habiendo aceptado la propuesta que personas desconocidas les habían efectuado, viajaron a España de manera separada, concretamente a la provincia de Valencia, donde lograron hacerse con una embarcación de pequeño tamaño de las dedicadas a la pesca deportiva, que utilizaron para desplegar su actividad criminal consistente en la recogida de fardos en alta mar que contenían sustancias estupefacientes, en concreto, cocaína, que previamente les iba a ser arrojada desde otro buque de mayores dimensiones ajeno a la presente investigación, para su introducción en territorio nacional, y posterior distribución por el mismo y demás estados miembros de la Unión Europea.- Una vez que los barcos de mayor tamaño llegaban a un punto concreto de las coordenadas previamente fijadas, los fardos que contenían la sustancia estupefaciente eran lanzados al mar atados con unos cabos, siendo recogidos aquellos posteriormente por los ahora acusados que se encontraban a bordo de la embarcación más pequeña que esperaba la entrega, y una vez cargada a bordo, emprendían la vuelta al puerto de destino, al parecer la ciudad de Valencia, lugar donde tenían fijada su residencia.- Así, en la madrugada del 6 al 7 de marzo de 2015 desde uno de esos barcos y frente a las costas de Valencia, fueron arrojados al mar por sujetos desconocidos a los que no afecta la presente investigación unos fardos atados con cabos blancos que guardaban a su vez unos paquetes cuyo interior contenían tabletas de sustancia estupefaciente que posteriormente resultó ser cocaína; paquetes que habían sido recogidos previamente de la superficie marina por los ahora acusados que se encontraban como tripulantes a bordo de una pequeña embarcación llamada " DIRECCION000 ", con matrícula ....-ME-....-.... y pabellón español, propiedad de Rafael , con domicilio en la localidad de Alboraya (Valencia), todo ello según el Registro Marítimo Español, todo ello sobre las 02:30 horas del día 7 de marzo, en las coordenadas 39°31' 72 "latitud norte y 000°6' 15", longitud este, en aguas internacionales contiguas al mar territorial.- Los funcionarios de Vigilancia Aduanera, que se encontraban en la patrullera oficial "Arao" observaron mediante el radar y la cámara térmica de la nave una pequeña embarcación que luego resultó ser la " DIRECCION000 ", que navegaba sin luces y a una distancia considerable de la costa (26 millas nordeste del Puerto de Valencia) por lo que al levantar sospechas acerca de su actividad se efectuó un seguimiento discreto. Sobre las 02.35 horas, los ahora acusados, una vez detenida la embarcación que ocupaban, procedieron a sacar del agua varios bultos de gran tamaño, ante lo cual, la mencionada patrullera de Vigilancia Aduanera se fue aproximando hacia la misma, siendo así que al observar el Jefe de Grupo que sus tripulantes tiraban los fardos previamente recogidos de nuevo al mar, al haber sido detectados los actuantes mediante el radar de la embarcación, iniciaron la persecución, lanzando al agua la lancha auxiliar tipo "Zodiac" con el equipo de asalto para proceder al apresamiento de la citada embarcación y de sus ocupantes, ya que aquellos previamente, al percatarse de la presencia de la patrullera "Arao" habían emprendido una veloz huida a la vez que seguían tirando objetos al mar. Sobre las 02,50 horas fue alcanzada la citada embarcación por la patrullera que realizó señales acústicas y luminosas para que detuviesen la marcha, haciéndolo así sus tripulantes.- Una vez detenida la embarcación, y efectuado el abordaje por los funcionarios del NUMA integrados en la embarcación auxiliar, tras una primera inspección no se observó a bordo ningún tipo de bultos sospechosos. Inspeccionada a continuación por la patrullera de Vigilancia Aduanera la zona donde previamente se había visto a los acusados arrojar los bultos, observaron a menos de media milla flotando en el mar unos fardos similares a los empleados en el transporte de sustancias estupefacientes que se encontraban amarrados con un cabo de color blanco, como si hubieran estado atados unos a otros.- Tras una inspección más detenida de la embarcación, se localizó en su zona de popa, tras una escalera, un trozo de cabo idéntico al empleado para atar los fardos recogidos en el mar, procediendo a la detención de los tres tripulantes, los ahora acusados que fueron trasladados al Puerto de Valencia a donde arribaron sobre las 05,00 horas de la madrugada del día 7 de marzo de 2015.- Los citados fardos una vez analizado su contenido, resultaron contener 256 paquetes de cocaína, con un peso neto de 255,674 kilogramos y una riqueza que oscilaba entre el 83% y el 81%.- El día 18 de marzo de 2015, en la Playa del Rey, sita en la localidad de Sueca (Valencia) fue hallado otro fardo de similares características que los anteriormente reseñados que habían sido lanzados previamente por los tripulantes del barco " DIRECCION000 " al mar, y que contenía cuatro paquetes envueltos de forma hermética que arrojaron un peso de 29,850 kilogramos de cocaína, con una riqueza del 80%, siendo el valor total de la droga intervenida en el mercado negro de 12.554.384, 80 euros.- A los procesados les han sido ocupados 4.830 euros, 130 dólares USA, 15 dirham y 2.280 dinares serbios

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La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Primera, dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS: Debemos condenar y condenamos a Luis Manuel , Ángel , y Daniel , como autores criminalmente responsables, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína), en cantidad de notoria importancia y extrema gravedad, a la pena para cada uno de ellos, de ocho años de prisión, sendas multas de 12.554.384 euros cada una, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas en su parte proporcional.- Asimismo, debemos condenar y condenamos a Luis Manuel , Ángel , y Daniel , como autores criminalmente responsables, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de integración en grupo criminal, a la pena para cada uno de ellos de ocho meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas en su parte proporcional.- Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad, se les computará el tiempo de prisión provisional padecido en la presente causa.- Se acuerda el comiso definitivo de la totalidad de los efectos intervenidos a los acusados condenados, en especial la sustancia estupefaciente intervenida, debiendo procederse a su destrucción, el comiso de las embarcaciones y el dinero ocupado recogido en el relato de hechos probados, al que se dará el destino prevenido en la Ley 17/2003, de 29 de mayo

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Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de los recurrentes Luis Manuel , Ángel , y Daniel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación de los recurrentes alegó los motivos siguientes: PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por violación del artículo 24.2 de la CE , en concreto del derecho de contradicción y defensa así como a la presunción de inocencia. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 852 de la LECrim . por vulneración e infracción del artículo 24 de la CE . TERCERO.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECrim , por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo del Código Penal, del artículo 368 , 369.1.5 ª y 370.3º y del artículo 570 ter.1 b) todos ellos CP .

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento se celebró la deliberación y votación prevenida el día 5 de julio de 2017.

1. El motivo inicial al amparo del artículo 5.4 LOPJ denuncia la vulneración del artículo 24.2 CE , "en concreto del derecho de contradicción y defensa así como a la presunción de inocencia". Los dos primeros carecen de desarrollo fuera de las alegaciones sobre el último de los mencionados.

Tras un primer apartado de exposición doctrinal y jurisprudencial sobre el alcance de la presunción de inocencia, donde también incluye la invocación de la regla o principio "in dubio pro reo", aduce la cuestión sustancial de oposición a la conclusión condenatoria de la Audiencia desde la perspectiva del derecho fundamental cuya vulneración se denuncia que consiste en sostener que cuando los acusados "arrojaron los fardos al mar no se habían percatado de la presencia de la patrullera", es decir, enfrenta al hecho probado la anterior afirmación, cuyo efecto inmediato, según los recurrentes, consiste en que los mencionados fardos no fueron devueltos al mar obligados por la presencia policial sino que la secuencia es que encontrándose navegando se toparon con unos fardos que flotaban, los recogieron y los devuelven al agua, y así lo hacen "porque no quieren saber nada de estos fardos". Para sostener la certeza de su afirmación, no haber detectado la presencia de la patrullera de Vigilancia Aduanera con anterioridad a lo anterior, señalan como contraindicios que la distancia entre las embarcaciones era de tres millas náuticas, la patrullera navegaba sin luces, los fardos se empiezan a lanzar al mar a la distancia señalada con anterioridad a la persecución y no cuando se inicia ésta, la que comienza una vez que la Zodiac ha sido desembarcada y puesta en el agua. Además de ello cuestiona especialmente la existencia del radar o en todo caso la falta de eficacia del de la embarcación para detectar la presencia de la nave oficial que navegaba sin luces de posición, por lo que dedica todo el apartado tercero (C) a objetar la prueba del hecho de que los acusados detectaron la presencia policial mediante radar, razonando que, aún en el caso de que la embarcación dispusiese del mismo y funcionase correctamente, "no hubiera sido posible que, a pesar de apreciar un punto en la pantalla, hubieran detectado que dicho punto del mapa se tratara de la Patrullera de Vigilancia Aduanera, pues, como se ha explicado, esto no es posible con el Radar, sino únicamente con el sistema SIA (Sistema de Identificación Automática), del cual tampoco disponían los acusados". A continuación contrapone a la conclusión de la Audiencia lo declarado por los propios acusados y alega como prueba de descargo, como documental, la grabación aportada a la causa por la fuerza actuante. Por último, también pone en cuestión la existencia del buque desde el que se hubiesen arrojado los fardos en las coordenadas previamente acordadas.

2. No se suscita en rigor la ausencia de prueba de cargo lícitamente obtenida y regularmente incorporada al plenario sino la racionalidad de los argumentos manejados por la Audiencia para alcanzar la certeza del hecho típico, es decir, que los acusados navegaron hasta un punto en el que habían sido arrojados previamente los fardos flotantes que contenían la cocaína, que procedieron a recogerlos uno a uno e izarlos a la embarcación que pilotaban, que el sistema de radar del que disponía aquélla detectó la presencia de otra nave que también navegaba sin luces de posición, lo que determinó de inmediato que los fardos izados fueran devueltos al agua, emprendiendo la huida y siendo perseguidos de inmediato por la patrullera y la Zodiac hasta que la primera les cortó el paso y se detuvieron siendo abordados por los agentes que iban a bordo de la segunda.

Pues bien, para llegar a la conclusión anterior la Audiencia ha valorado la declaración testifical de los tres agentes de Vigilancia Aduanera que comparecieron en el acto del juicio oral y del de la Guardia Civil que testificó sobre el hallazgo en la playa de un fardo de las mismas características que los apresados en alta mar (a media milla del lugar donde se produjo el abordaje de la embarcación, a veintiséis millas de la costa), respondiendo bajo el principio de contradicción a las preguntas que le fueron formuladas; en segundo lugar la Audiencia también ha manejado la declaración de los propios acusados; y por último la prueba documental, especialmente el visionado del vídeo "aportado por la fuerza actuante", describiendo el resultado de su observación; además ha tenido en cuenta el análisis oficial de la sustancia aprehendida. Ahora bien, ello no significa que ex artículo 726 LECrim . el Tribunal no haya examinado por "sí mismo los libros, documentos, papeles y demás piezas de convicción" unidos a la causa "que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos o a la más segura investigación de la verdad". La declaración de los agentes, especialmente la del primero, que era el jefe de la patrullera "Arao" explica que "vieron por la cámara de infrarrojos y por los visores nocturnos una embarcación en mitad del mar que no tenía luces, había más embarcaciones con luces en la zona, por eso les llamó la atención. Era una zona muy alejada de la costa para una embarcación tan pequeña ya que estaba a unas veintiséis millas marinas, circunstancia ésta que también les llamó la atención", a continuación declara que «observaron como uno de los tripulantes de la embarcación salía al exterior de la misma y sacaba varios bultos del agua, lo que les hizo sospechar que podría tratarse de una recogida de droga, por lo que ordenó se preparase el equipo de asalto y la lancha "Zodiac". La Patrullera y la lancha auxiliar emprendieron la marcha a la vez hacia la embarcación, aunque aquélla alcanza más velocidad y por eso llegaron antes al objetivo. Al acercarse a la misma encendieron las luces, los lanzadestellos, y las sirenas policiales protocolarias, y se cruzaron delante de aquélla, eso sucedió un momento antes de llegar la "Zodiac". Los tripulantes de la embarcación detectaron por radar la presencia de la Patrullera, por eso tiraron los fardos otra vez al mar. ...... Vio como recogían siete, ocho o nueve fardos del agua, y como uno de los tripulantes estaba en la plataforma al lado de la bañera de popa sacando los fardos con la ayuda de los otros dos. Cuando les detectaron estarían a unas 3 millas náuticas de su posición». Lo anterior ha sido contrastado por la observación directa de los Jueces de la grabación realizada "en la que se observa a los ahora acusados "a partir del paso 2,41,40 recogiendo del mar diversos bultos y como uno de ellos se encuentra situado en la plataforma de popa, y otro se encuentra entrando y saliendo de la cabina, situación que se prolonga hasta el paso 2,44 aproximadamente en el que uno o dos de ellos entran en el interior de la cabina, momento éste en el que se percataron de la presencia de otro barco en las proximidades, lo que les obligó a tirar los bultos nuevamente al mar, operación que se prolongó durante un espacio de tiempo de unos cuatro o cinco minutos, a la vez que emprendían la huida ....".

En relación con la cuestión nuclear relativa al radar tenemos que volver a la cita del artículo 726 LECrim. añadiendo en este caso el 899 LECrim ., para afirmar que la embarcación sí disponía de radar como consta en dos diligencias unidas a la causa, la de entrada y registro de la embarcación (folio 145 y 146) y la de inventario de la embarcación intervenida (folio 274) donde se hace constar, en la primera, "en el puente se localiza un radar ....", y en la segunda se relaciona un radar RAYMARINE C80, además de un Plotter GPS, SIMRAD CE 33, con nº de serie: SJ1 33002914, y un radioteléfono HURRICANE A2E. Por lo tanto gran parte del argumento defensivo a este respecto queda vacío de contenido, pues no se trata solo de un juicio de valor de los agentes sino que se refleja expresamente en las diligencias la existencia del radar. En relación con la distancia es evidente que si en la grabación la Audiencia pudo observar lo que ha descrito los agentes también pudieron hacerlo éstos mediante los sistemas de visión nocturna de que disponían (cámara de infrarrojos y visores nocturnos). De ello se desprende que inferir a través de la pantalla del radar detectaron la presencia de un punto que correspondía a la patrullera, que navegaba sin luces de posición, es congruente con la conclusión de la Sala de instancia. Pero además de ello existen otros indicios que convergen en la misma certeza: y a ello se refiere la sentencia cuando pone en tela de juicio la verosimilitud de lo declarado por los propios acusados: distancia a la que se encontraban de la costa, teniendo en cuenta las características de la embarcación, cuya descripción también consta al folio 45 según el Registro Marítimo Español, donde se especifican sus características principales; la ausencia de pertrechos de pesca, capturas o vestigios de alimentos o bebidas, "lo que contradice la versión de que se encontraban bebiendo y charlando en el barco". Pero es que además el recurso no explica la incongruencia que supone izar y alojar en el barco los fardos flotantes y una vez realizada dicha operación devolverlos al mar pretextando que desconocían su contenido. La conclusión de la Audiencia no es objetable por arbitraria, ilógica o incongruente.

Por otra parte los argumentos que objetan la presencia de otros buques que soltaran los fardos en las coordenadas preestablecidas con el fin de que una embarcación más pequeña los izase y condujese a la costa carecen de la relevancia que pretende extraer de ello el recurso si consideramos que el hecho típico esencial está acreditado con independencia de la identificación del buque que servía de nodriza, además de lo que después diremos en relación con la acusación de pertenencia a organización o grupo criminal.

Por todo ello el motivo debe ser desestimado.

1. El motivo siguiente ex artículo 852 LECrim . denuncia la vulneración del artículo 24 CE en su manifestación relativa al principio acusatorio. Enfrenta el motivo la conclusión primera de la calificación del Ministerio Fiscal y su no aceptación por la Sala cuando se limita a explicar que "los acusados ....., previamente concertados y habiendo aceptado la propuesta que personas desconocidas les habían efectuado ..." y ".... que previamente les iba a ser arrojada desde otro buque de mayores dimensiones ajeno a la presente investigación ......". Entiende que existe una contradicción entre lo alegado por el Ministerio Fiscal, que aporta datos concretos de la existencia de una organización de la que formaban parte los acusados y lo sentenciado por la Audiencia que se refiere a "personas desconocidas" y a unos hechos "ajenos a la presente investigación". También vuelve en este motivo a incidir en la importancia de la utilización del radar porque nunca el Fiscal utilizó este argumento.

2. En realidad este motivo va a quedar vacío de contenido puesto que al examinar el siguiente vamos a estimar el submotivo integrado en el mismo por aplicación indebida del artículo 570 ter.1.b) CP .

No obstante debemos señalar que, como informa el Ministerio Fiscal, tampoco se vulnera el principio acusatorio cuando el Tribunal de instancia considera que no se han probado los hechos más graves que constituyen el objeto de la acusación y reduce el "factum", como sucede en el presente caso, disminuyendo su gravedad, sustrayendo a los acusados de la organización criminal descrita por el Fiscal, refiriéndose a personas desconocidas como las que habían dispuesto con los acusados arrojar los fardos para que fuesen recogidos por éstos en las coordenadas previstas, lo que por otra parte no podía ser de otra manera. Por ello tampoco desde el punto de vista de la calificación de los hechos hay infracción alguna del principio acusatorio porque la relación entre ambos delitos, organización y grupo, es de homogeneidad y por lo tanto no existe obstáculo para calificar con arreglo al segundo aquellos casos en que se acuse por el primero.

En cuanto al argumento de la relevancia del radar, que no había sido aducido por el Ministerio Fiscal, no rebasa los términos del marco probatorio, es decir, no forma parte del núcleo esencial de los hechos descritos como objeto de la acusación. Además, ya hemos señalado que en la causa se constata su existencia en las diligencias mencionadas más arriba, luego la defensa de los acusados conocía el hecho y ha podido defenderse del mismo en la fase probatoria y de alegaciones del juicio oral.

Por ello el motivo tampoco puede ser acogido.

1. El motivo de igual orden ex artículo 849.1 LECrim . denuncia la indebida aplicación de los artículos 368 , 369.1 y 5 y 370.3 y 570 ter.1.b), todos ellos CP .

En la introducción del motivo vuelve a suscitar la participación de los acusados en los actos de tráfico de drogas del artículo 368 CP . Partiendo del respeto al "factum" en un motivo por infracción de ley, aduce que "aun cuando el propio juicio de inferencia se incluya también en el relato fáctico como hecho subjetivo es revisable en casación tanto por la vía de la presunción de inocencia, artículo 852 LECrim ., como por la vía del artículo 849.1 LECrim ., por cuanto el relato de los hechos probados de una sentencia es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos pero no cuando contiene juicios de inferencia". En segundo lugar, se refiere a la indebida aplicación del subtipo agravado de extrema gravedad por utilización de embarcación ex artículo 370.3 CP ; y por último, pone en cuestión la aplicación al caso del delito de participación en grupo criminal del artículo 570 ter.1 b) CP . Examinaremos sucesivamente los submotivos que acabamos de señalar.

2.1. En cuanto a la participación de los acusados en el delito de tráfico de drogas por el que han sido condenados, aun admitiendo que los hechos subjetivos hechos valer en el "factum" puedan ser combatidos alternativamente por la vía de la presunción de inocencia y la infracción de ley, en la medida que los mismos solo pueden alcanzarse mediante la inferencia o el método indiciario, lo que comporta en rigor más que un juicio de valor el razonamiento suficiente del Tribunal que justifique su certeza, lo cierto es que en este motivo se acude a la segunda vía después de haber utilizado la primera, presunción de inocencia, cuando desde luego el método indiciario no difiere en uno y otro caso, es decir, seguida la primera alternativa la segunda es superflua por cuanto la conclusión alcanzada por el Tribunal no puede ser distinta. Por ello nos remitimos al fundamento de derecho primero donde ya hemos revisado la corrección y calidad de los indicios, hechos demostrados extraprocesales, que han permitido a la Audiencia llegar a la certeza del hecho presunto que consiste en la participación consciente de los acusados en los hechos típicos declarados probados. No debemos olvidar que en el "factum" se afirma que previamente se habían concertado y aceptado la propuesta de personas desconocidas, viajando a España, donde lograron hacerse con una embarcación "que utilizaron para desplegar su actividad criminal consistente en la recogida de fardos en alta mar que contenían sustancias estupefacientes .....", como así sucedió "en la madrugada del 6 al 7 de marzo de 2015" cuando "desde uno de esos barcos y frente a las costas de Valencia fueron arrojados al mar por sujetos desconocidos ..... unos fardos .... que guardaban a su vez unos paquetes cuyo interior contenía tabletas" de cocaína, "que habían sido recogidos previamente de la superficie marina por los ahora acusados que se encontraban como tripulantes a bordo de una pequeña embarcación .....". Si se ha declarado probado el concierto previo con los proveedores, aún desconocidos, el tipo subjetivo también está plasmado suficientemente en el relato de lo sucedido".

2.2. En segundo lugar suscita la cuestión de la aplicación al caso del subtipo de extrema gravedad del artículo 370.3, concretamente referido a la utilización de buques o embarcaciones. En primer lugar señalar que evidentemente para aplicar la agravación tiene que darse la conducta tipificada en el artículo 368 CP lo que en el presente caso sucede como acabamos de señalar. En el desarrollo del motivo suscita la cuestión relativa a la aptitud de la embarcación utilizada para ser subsumible en el artículo 370.3 referido. Lo que sucede es que los recurrentes invocan el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 25/11/2008 y la jurisprudencia que lo aplica, olvidando que posteriormente el segundo párrafo del nº 3º del artículo 370 CP fue modificado por la L.O. 5/2010, vigente al tiempo de los hechos, en el sentido que ahora interesa de abarcar como medio utilizado, además de las aeronaves, no solo los buques sino añadiendo las embarcaciones, lo cual evidentemente amplia el alcance de los medios marítimos susceptibles de ser reconducidos y subsumidos en el subtipo agravado. La jurisprudencia de esta Sala citada en el desarrollo del motivo es anterior a la reforma legal, incluso la STS 732/2012 que enjuicia unos hechos anteriores a la vigencia de la misma. También cuestiona que en el "factum" no se hayan hecho constar las características o dimensiones de la embarcación utilizada. Con independencia de que está unida a la causa la hoja del Registro Marítimo Español que corresponde a la embarcación " DIRECCION000 " (folio 45), donde figuran sus características y dimensiones, lo cierto es que de los datos incluidos en el "factum" se desprende la aptitud de la embarcación de pesca o recreo para la finalidad empleada, como es que navegase a una considerable distancia de la costa, 26 millas, su capacidad de carga o su dotación de aparatos náuticos reflejados también en la diligencia de inventario citada más arriba.

2.3. El último submotivo se refiere a la indebida aplicación del artículo 570 ter.1 b) que tipifica el delito de grupo criminal.

El Ministerio Fiscal acusaba también a los recurrentes en sus conclusiones definitivas aplicando el subtipo agravado de pertenencia a una organización delictiva previsto en el artículo 369 bis. La Audiencia ha entendido que los hechos no eran subsumibles en este subtipo pero sí en el de grupo criminal del artículo mencionado más arriba.

En el fundamento jurídico tercero, tomando como referencia la jurisprudencia de esta Sala, especialmente STS 575/2014 y las citadas en la misma, ha tenido en cuenta que a la luz de la misma no puede afirmarse que en el caso enjuiciado concurra un supuesto de organización "ya que no ha quedado acreditada la relación que los ahora acusados mantenían con otros sujetos objeto de otras investigaciones similares a la que ahora nos ocupa, ya que no se ha detectado reunión alguna, ni conversación telefónica o de otro tipo entre los mismos, no existiendo dato alguno si quiera (sic) indiciario en la presente causa que pueda conectar a los acusados con los sujetos investigados" en otros sumarios.

Por otra parte, la jurisprudencia, después de la L.O. 5/2010 ( STS 1035/2013 , fundamento tercero 2, y las que la siguen), como recoge la propia Audiencia, expone que «El nuevo subtipo agravado de organización previsto en el art. 369 bis del C. Penal suscita complejos problemas concursales con la nueva regulación de las organizaciones criminales en el art. 570 bis, dada la posibilidad de que se dé un concurso de normas entre el nuevo subtipo agravado de organización (art. 369 bis), de una parte, y de otra el concurso del delito contra la salud pública (arts. 368 y 369) con el nuevo tipo de organización criminal, con sus relevantes agravaciones específicas de penas ( art. 570 bis, apartados 1 y 2). Tal concurso de normas habrá de dirimirse, con arreglo al art. 570 quáter.2, aplicando el precepto que tenga asignada una mayor pena ( art. 8.4 del C. Penal )» naturalmente ello es extensible al grupo criminal previsto en el artículo 570 ter, tipos penales todos ellos que encajan en el concepto de homogeneidad a efectos del principio acusatorio.

Desestimada la existencia de la organización delictiva ex artículo 369 bis, en cuanto a la relación entre organización y grupo criminal hemos señalado ( STS 798/2016, fundamento primero 2.2 .) que «como elementos comunes figuran la agrupación o reunión de tres o más personas (según la Convención) o más de dos personas (según el Código Penal), que es lo mismo, y en segundo lugar la finalidad u objeto de dichas formas delictivas para la comisión o perpetración concertada de delitos. El recurso impugna la presencia de ambos elementos erróneamente. En cuanto al elemento personal por cuanto sostiene que solo ha sido condenada la recurrente como integrante de la agrupación y que ello es insuficiente para afirmar que está constituida por tres o más personas. Sin embargo, los tipos penales no exigen desde luego la previa condena de todos y cada uno de los integrantes de la organización o grupo, bastando con que el hecho probado describa y afirme la concurrencia de un número de personas superior a dos en la perpetración del delito de que se trate consistiendo en ello la tipicidad desde el punto de vista personal del elemento discutido. De la misma forma el Código Penal se refiere siempre en plural a la finalidad de estas formas criminales, cometer delitos o perpetrarlos, conforme a nuestra jurisprudencia consolidada, de modo que la concertación para la comisión de un solo delito es una forma de codelincuencia pero no de organización o grupo, sin que el Código Penal vaya más allá de la finalidad u objeto en sí mismo sin alcanzar siquiera en rigor las fases delictivas previas a la consumación.- La organización criminal, además de lo anterior, exige dos elementos concurrentes como son el carácter estable o por tiempo indefinido de la agrupación y que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones, artículo 570 bis, mientras por exclusión el grupo criminal existirá aun en el caso de no reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal que acabamos de señalar (570 ter), manteniéndose constantes las señaladas en el párrafo anterior», añadiendo más adelante que «la reciente STS 644/2015 recoge y sintetiza nuestra jurisprudencia más reciente, con cita de la STS 576/2014 , exponiendo que "la organización y el grupo criminal tienen en común la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos concertadamente. Pero mientras que la organización criminal requiere, además, la estabilidad o constitución por tiempo indefinido, y que se repartan las tareas o funciones de manera concertada y coordinada (necesariamente ambos requisitos conjuntamente: estabilidad y reparto de tareas), el grupo criminal puede apreciarse cuando no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra uno solo. De esta forma, se reserva el concepto de organización criminal para aquellos supuestos de mayor complejidad de la estructura organizativa, pues es, precisamente, la estabilidad temporal y la complejidad estructural lo que justifica una mayor sanción en atención al importante incremento en la capacidad de lesión. Y es asimismo jurisprudencia de esta Sala (Cfr. Sentencias 855/2013 y 950/2013 ) la que declara que para la lucha contra la delincuencia organizada transnacional, caracterizada por su profesionalización, tecnificación e integración en estructuras legales ya sean económicas, sociales e institucionales, para lo cual se diseña como figura específica la Organización criminal, del Art. 570 bis y para la pequeña criminalidad organizada de ámbito territorial más limitado y cuyo objetivo es la realización de actividades delictivas de menor entidad, para lo cual se diseña como figura específica el grupo criminal, del Art. 570 ter"».

Si aplicamos esta doctrina al caso enjuiciado ciertamente no aparece con la suficiente consistencia la finalidad señalada, siempre en plural, de la comisión de delitos mencionados en los distintos apartados del artículo 570 ter. En el hecho probado desde luego se describe la ejecución de un solo delito. Es cierto que en los dos primeros párrafos del propio "factum", parece afirmarse que los acusados se conciertan y aceptan la propuesta que personas desconocidas le habían efectuado para desplegar su actividad criminal consistente en la recogida de fardos en alta mar, describiendo a continuación genéricamente el "modus operandi" de estas operaciones a gran escala de tráfico de drogas por medio de barcos de mayor tamaño que tras fijar unas determinadas coordenadas lanzan al agua bultos que son recogidos posteriormente "por los ahora acusados". Sin embargo no se especifica suficientemente si estas acciones ya se habían realizado con anterioridad o iban a continuar en un futuro, cuando lo cierto es que lo afirmado es que "lograron hacerse con una embarcación de pequeño tamaño dedicada a la pesca deportiva, que utilizaron para desplegar su actividad criminal", cuando acababan de viajar a España de forma separada. Por lo tanto no se aclara suficientemente, siendo ajenos a la organización, si se trata de un grupo independiente que funciona "subcontratado" por la organización o bien fue requerida su intervención para el caso concreto, con lo cual se trataría de un supuesto de codelincuencia. Ello se refuerza por la propia argumentación empleada por la Audiencia para excluir la integración de los recurrentes en la organización delictiva que hemos acotado en el párrafo anterior en 2.3, donde no se reconoce su relación con otros sujetos objeto de investigaciones similares, ni se ha detectado reunión alguna, ni conversación telefónica o de otro tipo entre los mismos, concluyendo que no existe indicio alguno que conecte a los aquí acusados con los investigados en otros sumarios. Por lo tanto aunque es cierto que el Código Penal en cuanto a la pluralidad delictiva no va más allá de su finalidad u objeto en sí mismo sin alcanzar siquiera en rigor las fases delictivas previas a la consumación, en el presente caso la descripción fáctica es excesivamente genérica e incluso ambigua de forma que no es posible deslindar en el caso con la necesaria certeza las figuras del grupo criminal y la codelincuencia, por lo que no cabe otra interpretación que la más favorable.

Por lo tanto se desestiman los dos primeros submotivos y se acoge el tercero relativo a la aplicación indebida del grupo criminal.

Se ha formalizado un último motivo ex artículo 849.2 LECrim . por error de hecho en la valoración de la prueba, concretamente, la documental del vídeo aportado por la fuerza actuante. Sin embargo tal documento gráfico carece en el caso de la condición de documento casacional literosuficiente teniendo en cuenta los propios argumentos del recurso. En primer lugar, porque lo que se contradice es la concurrencia del elemento subjetivo o intención de los acusados cuando deciden arrojar al agua los fardos que previamente habían recogido, y ya hemos señalado que la conclusión del órgano de instancia siguiendo el método indiciario ha sido correcto cuando concluye que su participación en el delito ha sido consciente; y en segundo lugar, porque ha manejado no solo la prueba videográfica sino la testifical cuya valoración también ha subrayado especialmente, por lo que tampoco sería posible la estimación del motivo enunciado.

El motivo se desestima.

Ex artículo 901 LECrim . las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.