ATS, 27 de Junio de 2017
| Ponente | ROSA MARIA VIROLES PIÑOL |
| ECLI | ES:TS:2017:7149A |
| Número de Recurso | 2828/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 27 de Junio de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Junio de dos mil diecisiete.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
Por el Juzgado de lo Social N.º 6 de los de Santa Cruz de Tenerife se dictó sentencia en fecha 26 de diciembre de 2015 , en el procedimiento n.º 1148/2013 seguido a instancia de D.ª Josefa contra Iberia Líneas Aéreas de España SAU Operadora, sobre reclamación de cantidad, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife, en fecha 20 de mayo de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 20 de julio de 2016, se formalizó por el letrado D. Sergio García Ruiz en nombre y representación de Iberia Líneas Aéreas de España SAU Operadora, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 29 de diciembre de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ) , 18/12/2014 ( R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
Es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, de 20 de mayo de 2016 (R. 549/2015 ), confirmatoria de la de instancia que con estimación parcial de la demanda condenó a la demandada a abonar a la actora en concepto de diferencias retributivas devengadas entre el 12 de junio de 2011 al 31 de diciembre de 2011 la cantidad de 4.419,32 euros. En el caso, la demandante resultó afectada por el proceso de traspaso de personal de la empresa "Groudforce Tenerife Sur, UTE" a "Iberia Líneas Aéreas de España SAU - Operadora", y reclama en la demanda rectora de las presentes actuaciones el derecho a percibir diversas cantidades devengadas como garantía ad personam bruta anual conforme a lo dispuesto en el artículo 67 letra d) del I Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos (handling). El 6/3/2008, la comisión Paritaria, alcanzó Acuerdo en interpretación del citado precepto, que es reproducido en el HP 7º.
La Sala de suplicación, con remisión a anteriores resoluciones y en lo que ahora interesa, interpreta el alcance del artículo 67 del citado Convenio, concluyendo que del contenido literal del mismo se desprende que lo que se pretende es garantizar a los trabajadores afectados por la subrogación la percepción económica bruta anual que cobraban en la empresa sucedida, en caso de que realizaran efectivamente las mismas variables. Interpretación que se estima refrendada por Comisión Paritaria del Convenio en su reunión del 6/3/2008.
Seguidamente, analiza si los conceptos "plus de transporte" y "plus de manutención" (a tiempo completo y a tiempo parcial) que venía percibiendo la demandante en la empresa Grounforce, tienen carácter salarial o indemnizatorio y por tanto han de ser tenidos en cuenta a la hora de calcular la garantía retributiva ad personam. La sentencia sostiene que el art 26.1 ET establece una presunción iuris tantum de que todo lo que percibe el trabajador le es debido en concepto de salario y concluye que ambos conceptos han de ser considerados salariales y fijos, dando que se devengan de manera periódica y fija, y están ligados a la vigencia de la relación laboral.
Acude Iberia en casación para la unificación de doctrina, en relación con los conceptos de manutención y transporte, negando su naturaleza salarial y fija, al entender que están destinados a compensar gastos. Invoca para sustentar la contradicción la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 4 de junio de 2012 (R. 3956/2011 ) que, con desestimación del recurso de la actora y estimación parcial del de la empresa Iberia LAE SA desestima la reclamación de cantidad y revoca la declaración del derecho a que la disminución del salario en función de la reducción de jornada por cuidado de hijo que disfruta la actora se haga en proporción a una jornada de 7,5 horas diarias y no de 8.
En este caso, se trata de una trabajadora que presta servicios para Iberia LAE SA, y que inicialmente lo hizo para la empresa British Airways en servicio de handling siendo subrogada por Iberia el 1/7/2007. La actora, que tiene la jornada reducida por cuidado de hijo, reclama también determinadas cantidades al entender que no se ha cumplido la garantía retributiva establecidas en el art. 67 d) del I Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos .
En particular, la trabajadora alega que las sumas percibidas de su anterior empleador, esto es, British Airways PLC, por comidas y transporte responden a conceptos fijos, que no variables. El recurso es desestimado pues "de los recibos de salarios se desprende que se ha cumplido lo establecido en Convenio, pues los cálculos de la recurrente no incluyen todos los conceptos percibidos por la actora...".
Y en cuanto a los conceptos variables, se indica que la actora no acredita la realización de horas festivas que alega. Además, añade que la empresa se opuso a la naturaleza salarial de estos conceptos y del convenio de la empresa se desprende que tiene por finalidad compensar los gastos que, con ocasión de desempeñar el trabajo encomendado, tuvieran que soportar los empleados. Se considera irrelevante que la anterior empleadora prefiriese satisfacer una cantidad igual todos los meses por cada uno de ellos.
Por lo que se refiere al análisis de la contradicción, son ciertas las semejanzas entre las sentencias comparadas pues en ambos casos se trata de idénticas reclamaciones realizadas contra la misma empresa en relación con la garantía retributiva establecida en el art 67 del I Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos (handling). Las trabajadoras solicitan se incluya en el cálculo de dicha garantía como parte de las retribuciones fijas los pluses de manutención y transporte que cobraban en la empresa para la que prestaban servicios antes de la subrogación. Ahora bien, no son los mismos los convenios colectivos de aplicación en las empresas subrogadas ni tampoco los hechos acreditados en uno y otro supuesto. En efecto, en la sentencia recurrida, se analizan las previsiones convencionales - Convenio de Groundforce - al amparo de lo dispuesto en el art 26 ET y tras estudiar las nóminas percibidas en dicha empresa se estima probado que el abono de los conceptos reclamados está ligada exclusivamente a los días en los que el trabajador está en alta para la empresa y en "servicio activo", aunque no estén ligados a los días de efectiva asistencia al trabajo, abonándose incluso en vacaciones, siendo su devengo fijo y periódico, valorándose especialmente que la empresa no ha aportado prueba alguna para destruir la presunción de salario de ambos conceptos.
Sin embargo, en la sentencia de contraste, se niega el carácter salarial, pues aunque la anterior empleadora prefiriese satisfacer una cantidad igual todos los meses por cada uno de los conceptos reclamados - circunstancia, que afecta únicamente al montante del suplido - no existe afirmación semejante a la contenida en la sentencia recurrida, pues no se ha desvirtuado el carácter variable que les otorga el convenio de aplicación a los pluses controvertidos, concluyendo que las compensaciones económicas por comidas y transporte no tiene carácter fijo.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en la identidad sustancial de los supuestos comparados pero sin aportar dato alguno al respecto. Por lo demás, aunque es cierto, como insiste el recurrente, que esta Sala tiene dicho que la identidad entre las resoluciones comparadas no ha de ser absoluta, no lo es menos que resulta consolidada la exigencia de que la misma sea sustancial y, en contra de lo que se sostiene en fase de alegaciones, tal condición no se cumple en el caso de autos.
De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal o, en su caso, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización del mismo.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Sergio García Ruiz, en nombre y representación de Iberia Líneas Aéreas de España SAU, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife de fecha 20 de mayo de 2016, en el recurso de suplicación número 549/2015 , interpuesto por Iberia Líneas Aéreas de España SAU Operadora, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 6 de los de Santa Cruz de Tenerife de fecha 26 de diciembre de 2015 , en el procedimiento n.º 1148/2013 seguido a instancia de D.ª Josefa contra Iberia Líneas Aéreas de España SAU Operadora, sobre reclamación de cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal o, en su caso, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización del mismo.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
