STS 1165/2017, 3 de Julio de 2017

En el recurso contencioso-administrativo núm. 232/2012 seguido en la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 24 de diciembre de 2014, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

FALLO: PRIMERO.- Desestimar el recurso contencioso administrativo promovido por la representación procesal de Infraestructuras y Gestión 2002, S.L., contra la actuación material constitutiva de vía de hecho del Ministerio de Industria, Energía y Turismo consistente en el precintado de equipos y aparatos radioeléctricos, por ser conforme a Derecho. SEGUNDO.- Desestimar las demás pretensiones deducidas por la parte recurrente

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El Procurador de los Tribunales D. Jorge Pérez Vivas, en representación de Infraestructuras y Gestión 2002, S.L., presentó con fecha 27 de enero de 2015 escrito de preparación del recurso de casación.

La Secretaria Judicial de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional acordó por diligencia de ordenación de fecha 8 de abril de 2015 tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.

La parte recurrente, presentó con fecha 26 de mayo de 2015 escrito de formalización e interposición del recurso de casación -cuyos motivos se reseñarán más adelante-, en el que solicitó se dicte sentencia por la que, estimando el presente recurso, acuerde casar la sentencia recurrida, y estime íntegramente el recurso contencioso en su día interpuesto por esta parte en los términos del suplico del escrito de formalización de demanda en su día presentado en la Audiencia Nacional, con expresa imposición de costas.

La Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado, compareció y se personó como parte recurrida.

La Sala Tercera -Sección Primera- acordó, por providencia de fecha 3 de julio de 2015, admitir a trámite el presente recurso de casación y remitir las actuaciones a la Sección Tercera de conformidad con las Normas de reparto de los asuntos entre las Secciones.

Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación, al Abogado del Estado, en representación de la Administración General del Estado, parte recurrida, presentó en fecha 14 de octubre de 2015 escrito de oposición al recurso, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala se dicte sentencia declarando no haber lugar al recurso, todo ello con imposición de las costas procesales a la parte recurrente.

Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el siguiente día 20 de junio de 2017, fecha en la que tuvo lugar el acto .

La sentencia recurrida y la actuación impugnada.

La sentencia de 24 de diciembre de 2014 desestima el recurso núm. 232/2012 seguido en la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional , promovido por la entidad Infraestructuras y Gestión 2002, S.L., contra la actuación material constitutiva de vía de hecho del Ministerio de Industria, Energía y Turismo consistente en el precintado de equipos y aparatos radioeléctricos, esto es, la actuación material ejecutada a consecuencia de lo acordado en el punto III de la Orden de incoación del expediente sancionador SAN00040/2012 , por la que se produjo el precintado del cableado, instalaciones y equipos radioeléctricos ubicados en las instalaciones sitas en el monte del Perdón, Polígono 8, Parcela 1, del término municipal de Galar (Navarra), con los que se prestaba el servicio de red de comunicaciones electrónicas para el transporte y difusión de la emisión de la señal de televisión por ondas terrestres que utilizan el canal multiplex TDT 21 y el multiplex TDT 66.

Los antecedentes.

Recoge la sentencia los siguientes antecedentes, que resultan de las actuaciones y expedientes correspondientes a este recurso núm. 232/2012 así como al recurso seguido ante la misma Sala con el núm. 454/2012. Más adelante se expondrán las razones para el examen conjunto de ambos expedientes que es uno de los aspectos cuestionados en el presente recurso de casación, así como recogeremos también la sentencia recaída en aquel recurso núm. 454/2012 y su conexión con la ahora impugnada en casación.

1. Por Acuerdo del Subdirector General de Inspección y Atención al Usuario de 6 de febrero de 2012, por delegación del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, se acordó la incoación de expediente sancionador a Infraestructuras y Gestión 2002, S.L., a la vista de las actuaciones practicadas por la Jefatura Provincial de Inspección de Telecomunicaciones de Navarra el 9 de enero de 2012, fecha en que funcionarios adscritos dicha Jefatura elaboraron Hoja de Control en la que consta que "desde la instalación de radiodifusión televisión sita en el Monte del Perdón, parcela 348 del polígono 11 (latitud 42N 44Ž 2.8ŽŽ, longitud 1W 42.21Ž 85ŽŽ, cota 1000 m) del término municipal de Galar (Navarra), se están efectuando emisiones por el canal 21 de TDT sin autorización administrativa. Se informa asimismo que la caseta donde se encuentra la antena emisora es de la compañía eléctrica Iberdrola".

   En el punto III del Acuerdo se "requiere al sujeto pasivo del expediente con el fin de que adopte las medidas necesarias para el inmediato y efectivo cese de las emisiones, con la advertencia que, en caso de incumplimiento de lo requerido, la Administración actuante procederá al precintado de los equipos y aparatos que formen parte de la red de difusión de conformidad con lo establecido en el artículo 56.3 de la Ley General de Telecomunicaciones ".

2. La Instructora del expediente formuló Pliego de Cargos en los siguientes términos:

   1. La utilización de frecuencias e instalación de estaciones radioeléctricas sin autorización ( artículo 54, apartados a ) y b) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones );

   2. Estos hechos pueden constituir infracción administrativa grave tipificada en el artículo 54.a ) y b) de la citada Ley y sancionarse con multa de hasta 500.000 euros a tenor de lo dispuesto en su artículo 56.1.c).

3. Del expediente administrativo y de estos autos se extraen, como más relevantes, las siguientes consideraciones fácticas:

   1. En fecha 9 de enero de 2012 funcionarios adscritos a la Jefatura Provincial de Inspección de Telecomunicaciones de Navarra elaboraron Hoja de Control en la que consta que desde la estación de radiodifusión televisión sita en el Monte del Perdón, parcela 348 del polígono 11 del término municipal de Galar (Navarra) se están efectuando emisiones por el canal 21 de TDT sin autorización administrativa. En dicha Hoja de Control se informa de que la caseta donde se encuentra la antena emisora es de la compañía eléctrica Iberdrola.

   2. El 18 de enero de 2012, mediante correo electrónico, la entidad Iberdrola se comunica con la citada Jefatura informando que dicha instalación se encuentra alquilada a una empresa de servicios de telecomunicaciones que actualmente está emitiendo la señal, Infraestructuras y Gestión 2002, S.L., de la cual se aportan sus datos de contacto (expediente del recurso 454/2012).

      En el expediente consta copia de un escrito, de fecha 19 de enero de 2012, remitido por Infraestructuras y Gestión 2002, S.L., en el cual reconocen prestar el servicio de comunicaciones electrónicas, haciendo uso para ello del canal radioeléctrico 21 UHF desde el centro de comunicaciones de Iberdrola en el Monte del Perdón (expediente 454/2012).

   3. En hoja de Control de 4 de enero de 2011 se constató que desde otro emplazamiento distinto del Monte del Perdón, concretamente la parcela L, polígono 8, están efectuando emisiones por el canal 56 de TDT sin autorización administrativa. A este respecto, obran en el expediente copias de varios escritos, remitidos en 2010 por Infraestructuras y Gestión 2002, S.L., en el cual reconoce prestar el servicio de comunicaciones electrónicas desde el Monte del Perdón, haciendo uso para ello del canal 50, cambiando después al canal 54 y finalmente al canal 56 (expediente 454/2012).

      En posterior Hoja de Control de 18 de enero de 2012 se indica que la emisión no autorizada que se efectúa desde el Monte del Perdón, parcela L, polígono 8, ha cambiado al canal 66.

   4. En el Acuerdo de incoación, punto III, se requiere a Infraestructuras y Gestión 2002, S.L., con el fin de que adopte las medidas necesarias para el inmediato y efectivo cese de las emisiones, con la advertencia que, en caso de incumplimiento, la Administración actuante procederá al precitando de los equipos y aparatos que formen parte de la red de difusión, de conformidad con lo establecido en el artículo 56.3 LGTel.

   5. En virtud de comunicación de 7 de febrero de 2012, el Jefe Provincial de Inspección de Telecomunicaciones emplazó a Infraestruturas y Gestión 2002, S.L., para que compareciese el 10 de febrero de 2012, a las 12.00 horas, en el lugar desde donde se realiza la emisión del canal 21, caseta de Iberdrola en el Monte del Perdón de Galar (Navarra), con objeto de verificar el cese efectivo de las emisiones.

   6. Por escrito de 8 de febrero de 2012 Infraestructuras y Gestión 2002, S.L., comunicó a la Jefatura de Inspección de Telecomunicaciones de Navarra que la actividad que realizaba era una actividad legal y que no podía atender a lo solicitado.

   7. Por auto del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Pamplona/Iruña de 24 de febrero de 2012 se autorizó a funcionarios de la Jefatura Provincial de Inspección de Telecomunicaciones de Navarra para entrar en la caseta propiedad de Iberrola y arrendada a Infraestructuras y Gestión 2002, S.L., situada en el Monte del Perdón, Polígono 8, Pardela 1, Subparcela I (latitud 42º 44Ž0280ŽŽ N, longitud 1º 42Ž21,75ŽŽ W), término municipal de Galar, a los efectos de ejecutar lo dispuesto en el punto III de la Orden de incoación del expediente sancionador.

   8. Por Resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información de 6 de febrero de 2012 se acordó incoar expediente sancionador a Infraestructuras y Gestión 2002, S.L., por la presunta utilización de frecuencias e instalación de estaciones radioeléctricas sin autorización ( artículo 54, apartados a ) y b) de la Ley 32/2003 ).

Los motivos de casación.

La entidad Infraestructuras y Gestión 2002, S.L. desarrolla los siguientes motivos, todos al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , salvo el 5º que se apoya en el apartado c):

1. ) Infracción, por inaplicación, del artículo 4 del anexo III del Real Decreto 1773/1994 , y el artículo 62.1.b) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común (en adelante, LRJPAC), por vulneración del principio de jerarquía normativa ( artículo 9.3 de la CE ) y del artículo 51 de la LRJPAC, y por interpretación y aplicación errónea tanto del Real Decreto 1226/2010, de 1 de octubre , como de la Orden ITC 371/2011, de 24 de febrero, del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio. Insiste la recurrente en la falta de competencia de la Autoridad que adoptó el Acuerdo, y entiende que por tal razón se ha producido una vía de hecho.

2. ) Vulneración del artículo 5.1 de la LOPJ y del artículo 62.1.b) de la LRJPAC, así como de la doctrina del Tribunal Constitucional que deriva tanto de la STC 108/1993 , como de la más reciente STC 5/2012, de 17 de enero , y las que en ella se citan. Reitera la falta de competencia de la Administración actuante.

3. ) Infracción, por errónea aplicación, de los artículos 149.1.21 y 149.3 de la CE , e inaplicación del artículo 149.1.27 de la CE en relación con el artículo 62.1.b) de la LRJPAC. Ha existido vía de hecho porque la Administración actuante carece de competencia.

4. ) Infracción de la jurisprudencia sobre la doctrina de los actos propios, así como vulneración del artículo 9.3 de la CE que garantiza la seguridad jurídica y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y también del artículo 3.1 de la LRJPAC, que prevé los principios de buena fe y confianza legítima en la actuación de las Administraciones Públicas. Alega la recurrente que la propia Administración del Estado, en casos idénticos a este, ha asumido su falta de competencia para llevar a cabo una actuación material de precinto como la aquí concernida.

5. ) Infracción del artículo 24.2 de la CE en cuanto recoge el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa. Si la Sala consideraba que los documentos aportados eran difícilmente legibles, debió haber requerido de subsanación.

6. ) Infracción de los artículos 54 , 56 , 34 y 37 de la LJCA , así como de los artículos 136 y 10 de la LEC . Se ha tenido en cuenta, indebidamente, la contestación a la demanda formulada en un pleito distinto a este, y el expediente administrativo correspondiente a otro procedimiento.

Sobre la falta de competencia.

Versan sobre esta cuestión, de una forma u otra, los tres primeros motivos, a los que dedicaremos este fundamento de derecho cuarto y los dos siguientes.

Veamos, en primer lugar, la pretendida falta de competencia de la autoridad que adoptó el acuerdo de incoación del expediente sancionador.

Dice el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida:

Como ya hemos avanzado la representación procesal de Infraestructuras y Gestión 2002, S.L., alega incompetencia manifiesta del Subdirector General de Inspección y Atención al Usuario, pues compete al Director General de Telecomunicaciones incoar expedientes sancionadores en materia de telecomunicaciones.

La Sala no puede compartir este planteamiento, pues según resulta de las actuaciones el expediente fue incoado por la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información por Resolución de 6 de febrero de 2012, y así consta a los folios 2 y 3 de dicha resolución.

Ex artículo 4.1.n) del Real Decreto 1226/2010, de 1 de octubre , por el que se Desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, vigente al momento de dictarse la resolución, la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información tiene competencia para "El ejercicio de las facultades de control, inspección y sanción en materia de telecomunicaciones, medios audiovisuales y sociedad de la información". La disposición derogatoria de este Real Decreto deroga "cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo establecido en este Real Decreto y, en particular, el Real Decreto 1182/2008.

A estos efectos, la Orden ITC/371/2011, de 24 de febrero, del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio por la que se delegan competencias y se aprueba las delegaciones de competencias de otros órganos superiores y directivos del departamento, dictada en aplicación del Real Decreto 1226/2010, aprueba en su apartado Vigésimo -Aprobación por el titular del Departamento de las delegaciones de competencias del titular de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información en los titulares de órganos directivos de dicha Secretaría de Estado-, punto 7.a), la delegación efectuada por el titular de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información en el titular de la Subdirección General de Inspección y Atención al Usuario para "La incoación de expedientes sancionadores en materia de telecomunicaciones".

Esta Orden fue sustituida por la Orden IET/556/2012, de 15 de marzo, por la que se delegan competencias del Ministro del Ministro de Industria, Turismo y Comercio y se aprueban las delegaciones de competencias de otros órganos superiores y directivos del departamento, dictada en aplicación del Real Decreto 1226/2010, dictada en aplicación del Real Decreto 344/2012 de 10 de febrero. La Orden de que se trata no estaba en vigor al momento de dictarse el acuerdo de incoación del expediente, pero es menester señalar que su disposición decimosexta, punto 6.a), se expresa en términos semejantes a la anterior: "Se aprueban las siguientes delegaciones, efectuadas por el titular de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información en el titular de la Subdirección General de Inspección y Atención al Usuario: a) la incoación de expedientes sancionadores en materia de telecomunicaciones.

Conforme a cuanto antecede, la Sala estima que el Subdirector General de Inspección y Atención al Usuario actuó en el ejercicio de la delegación de competencias que le habían sido atribuidas, por lo que la alegación propuesta no puede prosperar

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Así las cosas, la actuación desplegada por el Subdirector General de Inspección y Atención al Ciudadano entra dentro de sus facultades al ejercer competencias delegadas del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información conforme resulta del Real Decreto 1226/2010, de 1 de octubre, -ex artículo 4.1.n)- y de la Orden ITC/371/2011, de 24 de febrero, aquel sobre la estructura orgánica del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y las competencias del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información y ésta de aprobación y delegación de competencias, en los precisos términos que recoge la sentencia recurrida. Y no puede desconocerse que el citado Real Decreto 1226/2010, de 1 de octubre, es norma posterior al Real Decreto 1773/1994 -en el que la interesada funda esencialmente su recurso-, por lo que este último ha quedado afectado por la disposición derogatoria prevista en aquel.

Sobre la competencia del Estado.

Veamos, en segundo lugar, la pretendida falta de competencia de la Administración Central del Estado.

La sentencia recurrida dice en su fundamento de derecho quinto:

En puridad la cuestión atinente a la competencia no sería cuestión a solventar en el ámbito de una medida cautelar, y así se dijo y razonó en el auto de 20 de febrero de 2013, mas como quiera que esta problemática ha suscitado un amplio debate, siendo el eje en torno al cual giran las alegaciones de las partes la doctrina constitucional, a la sentencia de 17 de enero de 2012 del Tribunal Constitucional hemos de remitirnos.

La sentencia del Alto Tribunal exige estar a lo que establezca el respectivo Estatuto de Autonomía, y en este caso es la propia Comunidad Foral de Navarra quien mantiene sin ambages que "Nos encontramos ante un caso cuya competencias de control y sanción no está atribuida a la Comunidad Foral de Navarra, sino a la Administración del Estado... es decir, nos encontramos ante la utilización indebida del dominio público radioeléctrico cuya competencia corresponde al Estado". Así se extrae con claridad del escrito de contestación a la demanda deducido por dicha comunidad en el recurso 454/2012 que ha sido incorporado a autos. (...)

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Y a continuación examina la incidencia en este asunto de la sentencia del Tribunal Constitucional 5/2012, de 17 de enero de 2012 .

La recurrente sostiene la ausencia de atribuciones de la Administración del Estado para iniciar un procedimiento como el seguido y para acordar la medida cautelar decretada, pues, a su juicio, tales funciones son de competencia autonómica. E invoca la indicada sentencia 5/2012 .

Pues bien, esta sentencia dice "(...) el conflicto, trabado a partir de lo que se considera una acción positiva de invasión de la esfera competencial del ente que lo plantea, versa sobre la delimitación de la competencia para inspeccionar y, en su caso, sancionar a las entidades que realicen emisiones de televisión local careciendo del previo título habilitante para el ejercicio de dicha actividad. Consecuentemente, dicha delimitación del objeto del conflicto determina que haya de quedar excluido del mismo la actuación administrativa consistente en la imposición de sanciones y medidas cautelares por causas distintas de aquella utilización de frecuencias careciendo del previo título habilitante".

Como razona la Sala de instancia, esa sentencia exige estar, en la materia que nos ocupa, a lo que establezca el respectivo Estatuto de Autonomía, y en este caso, ha sido la propia Comunidad Foral de Navarra quien mantiene que "nos encontramos ante un caso cuya competencias de control y sanción no está atribuida a la Comunidad Foral de Navarra, sino a la Administración del Estado (...) es decir, nos encontramos ante la utilización indebida del dominio público radioeléctrico cuya competencia corresponde al Estado".

Así resulta del escrito de contestación a la demanda deducido por dicha Comunidad en el recurso 454/2012, que ha sido incorporado a autos. Este reconocimiento propio de la falta de competencia tiene especial relevancia atendido el ámbito cuestionado, esto es una medida cautelar dentro de un procedimiento sancionador.

Corresponde a la Administración General del Estado el ejercicio de la competencia cuestionada, pues como señala la indicada sentencia del Tribunal Constitucional 5/2012 , siendo indiscutida la competencia autonómica para otorgar la concesión, "a esa misma instancia han de corresponder las potestades de naturaleza ejecutiva vinculadas a esa ausencia de título y referidas tanto a la inspección, vigilancia y control de las emisoras de televisión local que carezcan del receptivo título habilitante, como a la adopción de medidas provisionales como son el precintado y depósito de los equipos, y a la instrucción de expedientes sancionadores ya que son éstas quienes ostentas las competencias principales en la materia de las que derivan esas otras accesorias de aquéllas", pero siempre y cuando, matiza el Tribunal, "a las Comunidades Autónomas corresponda el otorgamiento de dicho título".

En la misma sentencia constitucional se indica que "(...) las entidades sancionadas lo son exclusivamente por emitir sin título habilitante, esto es, por la mera utilización de frecuencias careciendo de autorización administrativa supuesto éste que, conforme a la doctrina que hemos expuesto, corresponde apreciar a las Comunidades Autónomas cuando, como no se ha controvertido en el caso, resulten ser éstas, en el ejercicio de sus competencias de ejecución en materia de medios de comunicación social, las competentes para el otorgamiento del título habilitante para la prestación del servicio de televisión por ondas terrestres".

Ahora bien, el Estado tiene competencias para actuar en los casos de inactividad de la Comunidad Autónoma, pues afirmar lo contrario determinaría un vaciamiento de esta competencia expresamente prevista en el artículo 149.1.21 de la CE . Habiendo manifestado expresamente la Comunidad Foral Navarra que "nos encontramos ante un caso cuyas competencias de control y sanción no está atribuida a la Comunidad Foral de Navarra, sino a la Administración del Estado", entra en juego el artículo 149.3 de la CE .

Y no cabe olvidar que como recoge la sentencia dictada en el recurso núm. 454/2012 , consta en las actuaciones "el oficio (...) que se ha incorporado a autos, de la Consejería de Industria de la Comunidad Foral, dirigido al Ministro de Industria, en el que se pone en conocimiento de éste la existencia de la emisión de canales de televisión objeto del posterior expediente. De dicho oficio podría deducirse que la actuación de la administración del Estado obedece a la previa intimación de la Comunidad Foral".

En definitiva, la ocupación indebida del espacio público radioeléctrico habilita a la administración para la adopción de las medidas adecuadas a fin de evitar dicha situación y, por otro lado, aún si fuera competente la Comunidad Foral, la inactividad de la misma habilitaría la actuación de la Administración del Estado en la preservación de dicho espacio público radioeléctrico.

Por otro lado, y a pesar de las dudas que puedan suscitarse, el expediente se incoa por instalación de estaciones radioeléctricas sin autorización, además de por la utilización de frecuencias sin autorización y como hemos visto la sentencia del Tribunal Constitucional 5/2012 , excluye del objeto del conflicto la actuación administrativa relativa a causas distintas de la utilización de frecuencias, como es el caso.

Sobre la vía de hecho.

Dice la sentencia en su fundamento de derecho cuarto:

Como ha señalado esta Sala en sentencia de 4 de abril de 2014, dictada en el recurso núm. 194/2012 , entre otras, "el concepto de vía de hecho reviste dos modalidades, ya que puede consistir en el ejercicio de un poder del que la Administración carece -cuestión a la que más adelante nos referiremos- o en actuaciones administrativas realizadas al margen del procedimiento establecido por la norma que haya atribuido ese poder o potestad. En ese segundo supuesto, la vía de hecho comprende tanto las actuaciones materiales de las Administraciones Públicas producidas sin la adopción previa de una decisión declarativa que sirva de fundamento jurídico, a lo que es asimilable el caso en el que existiendo tal acto, este adolece de una irregularidad sustancial que lo convierte en nulo o inexistente, y también la actividad material de ejecución que excede del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo". La Sala estima que en el presente caso no concurre ninguno de los elementos precisos para que pueda considerarse la existencia de una vía de hecho.

Infraestructuras y Gestión 2002, S.L., alega en la demanda que prestaba a terceros servicios de red de comunicaciones electrónicas soporte de los servicios de comunicaciones audiovisuales de TDT local cuya programación televisiva se difundía por los canales 21 y 66, servicio que se prestaba desde un emplazamiento -centro emisor- situado en el Monte Perdón, Polígono 8, Parcela 1, del término municipal de Galar, equipos e instalaciones de telecomunicaciones instalados en una caseta propiedad de Iberdrola, arrendada a la actora, actividad que considera legal. Añade que si bien cesó en la prestación del servicio de red soporte del servicio de televisión digital terrestre local que se difundía a través del CH 66, desmontando los equipos, continuó su actividad con los equipos electrónicos con los que prestaba el servicio de red soporte del servicio de televisión digital terrestre local que se difundía a través del canal 21, manteniendo el emplazamiento y caseta.

La Sala, sin embargo, estima que la emisión de la señal de televisión detectada se efectuaba sin la preceptiva autorización, lo que es especialmente relevante en el ámbito de la ocupación del espacio público radioeléctrico. Es cierto, de acuerdo con la documentación aportada, que la actora estaba inscrita en el Registro de Operadores de Redes y Servicios de Comunicaciones Electrónicas, pero también lo es que, como la propia Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 5 de noviembre de 2005 indica, "La inscripción en el Registro no habilita por sí sola para la adquisición de los derechos de uso del dominio público radioeléctrico, de ocupación del dominio público o de propiedad privada". No acredita la recurrente que disponga de autorización para efectuar emisiones por el canal 21 de TDT, de modo que teniendo siempre en cuenta que la decisión de la Administración que la actora combate se inserta en el ámbito cautelar -artículo 56.3 LGTel-, puede afirmarse que ésta ejercía su actividad o industria sin título habilitante,. No olvidemos, que, como se ha señalado en el relato de hechos, conforme a la Resolución de 6 de febrero de 2012 "En el expediente consta copia de un escrito, de fecha 19 de enero de 2012, remitido por Infraestructuras y Gestión 2002, S.L., en el cual reconocen prestar el servicio de comunicaciones electrónicas, haciendo uso para ello del canal radioeléctrico 21 desde el centro de comunicaciones de Iberdrola en el Monte del Perdón". El procedimiento se ha seguido con quien figuraba como empresa de telecomunicaciones que estaba llevando a cabo la realización de las emisiones sin la preceptiva autorización, siendo la actora la empresa emisora.

De las actuaciones practicadas resulta que el precinto llevado a cabo por la Administración se realiza en el seno de un procedimiento administrativo, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 56.3 LGTel, cuya incoación fue notificada a la recurrente y en el que se efectuó un requerimiento, que resultó fallido, para que cesara en su actividad. No cabe pues plantear la existencia de una actuación material carente de cobertura, pues la actividad de la Administración se desarrolla con plena cobertura jurídica

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La recurrente insiste en su recurso de casación en que la actuación desplegada por la Administración es constitutiva de vía de hecho -posibilidad negada por la sentencia de instancia-. Bien es verdad que tal argumento se centra en la supuesta falta de competencia del órgano ejecutante de la actividad recurrida -el Subdirector General antes mencionado- y de la propia Administración General del Estado, cuando, según se ha visto, no cabe apreciar la concurrencia de tal vicio en la actuación desplegada.

Por lo demás, recordaremos lo que ha dicho esta Sala sobre la vía de hecho. Así en la sentencia de 6 de mayo de 2016 -recurso de casación núm. 3615/2014 :

(...) hacer mención a la reiterada jurisprudencia de esta Sala sobre las vías de hecho. Por todas citaremos nuestras Sentencias de 31 de Octubre de 2014 (Rec. 100/2012 ) y de 22 de Septiembre de 2013 (Rec. 8039/1999 ) donde decimos: "El concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure).

Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo.

El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el art. 93 de la LRJ y PAC. Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 LRJ y PAC.

El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo.

En definitiva, como señalamos en sentencia de 8 jun. 1993 "La «vía de hecho» o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite. (...)

Las vías de hecho tienen su origen en la protección de la propiedad, aunque luego se extienden a otros derechos, especialmente los de carácter fundamental. Por ello se explica que la pérdida de las prerrogativas administrativas, especialmente de las procesales, que como principal efecto anudan, supusiera una alusión concreta a los entonces "interdictos", como medios admisibles de tutela procesal interina, que rectamente entendidos no sólo se refieren a la protección posesoria de derechos reales, sino también de derechos que generan o amparan estados o situaciones permanentes o estables. Ahora bien, ello no agota la protección frente a las indicadas vías de hecho, ni excluye otras acciones de Derecho común, ni, según la más reciente jurisprudencia anterior a la vigente LJCA, la impugnación directa en el recurso contencioso-administrativo

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En el caso examinado no cabe duda, como razona la Sala "a quo", que de las actuaciones practicadas resulta que el precinto llevado a cabo por la Administración se realiza en el seno de un procedimiento administrativo, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 56.3 LGTel, cuya incoación fue notificada a la recurrente y en el que se efectuó un requerimiento, que resultó fallido, para que cesara en su actividad. No cabe entonces plantear la existencia de una actuación material carente de cobertura, pues la actividad de la Administración se desarrolla con plena cobertura jurídica.

En definitiva, la vía de hecho comprende tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo. Aquí ni la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico ni el acto previo se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permita hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo. En definitiva, como antes de adelantó, al rechazarse la falta de competencia decae este motivo sobre la pretendida vía de hecho.

Se rechazan, pues, los tres primeros motivos de casación.

Sobre el motivo cuarto: doctrina de los actos propios, seguridad jurídica, interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, buena fe y confianza legítima.

Dice en el fundamento de derecho sexto:

La Sala acordó incorporar a las actuaciones el escrito de allanamiento parcial de la representación de la Administración obrante en el recurso contencioso-administrativo 4/2011, seguido en esta misma Sección, constando en el presente recurso un escrito de allanamiento parcial respecto de las sanciones por las infracciones de los apartados a ) y b) del artículo 54 de la Ley 32/2003 .

La Sala, sin embargo, estima que estas actuaciones, sin duda motivadas por la complejidad, y acaso dificultad, existente en el ámbito que examinamos, y buena prueba de ello es la documentación aportada por la recurrente, no pueden ser tenidas en consideración, pues mientras en ese recurso se examinaba una sanción ya impuesta, en nuestro caso no se impugna ninguna sanción, sino una actuación de la Administración que la parte recurrente califica de vía de hecho, pero dictada en todo caso en el seno de un procedimiento cautelar. Se trata, por tanto, de ámbitos distintos: sanción, de una parte y medida cautelar, de otra.

Que la problemática suscitada se revela compleja desde el punto de vista de que tratamos lo evidencia la documentación aportada por la parte recurrente, pues, en efecto, de la misma se extrae que mientras los expedientes SAN00162/12 y SAN00164/12 , incoados por presunta infracción de los apartados a), b) y c) del artículo 54 LGTel, culminan mediante sendas resoluciones administrativas acordando el sobreseimiento del expediente -documentos aportados con el escrito de conclusiones-, y el expediente SA00078/12 concluye con la imposición de una sanción del apartado c) del artículo 54 GTel, con exclusión de las sanciones de los apartados a) y b) del mismo precepto -documento aportado por la actora con escrito presentado el 6 de febrero de 2013-, sin embargo la resolución administrativa que pone fin al expediente sancionador SAN00135/11 -aportado por la actora como doc. 9-, finaliza con la imposición a la operadora de tres multas por infracción de los apartados a), b) y c) del artículo 54 LGTel. Esta última resolución se dicta el 13 de abril de 2012, no pudiéndose determinar la fecha de dos de las otras porque se incorporan documentos de mala factura cuya datación es ilegible o cuando menos defectuosa. Sin perjuicio de que decisiones dictadas en otros procedimientos puedan tenerse en cuenta o servir de referencia, lo cierto es que la documentación aportada revela la problemática existente cuando no contradicción.

Por lo demás, las sentencias que la parte incorpora a sus escritos se dictan en recursos contencioso-administrativos promovidos frente a resoluciones de la Administración en las que se imponen sanciones, lo que, como ya se ha razonado, no es del caso.

Si bien no se ha acordado el trámite previsto en el artículo 75.2 de la Ley de la Jurisdicción , la Sala estima que no se causa indefensión, pues la cuestión controvertida ha sido ampliamente debatida por las partes, acaso agotada, habiendo éstas fijado claramente sus posiciones y utilizado todos los medios de prueba que estimaron oportunos, sin que esta cuestión plantee discusión, ciñiendo sus alegaciones básicamente en torno a la misma cuestión, que estiman básica y determinante, que no es otra que la competencia de la Administración General del Estado en el ámbito que nos ocupa

.

Se denuncia, con mayor o menor precisión y amplitud, infracción de los principios de seguridad jurídica, interdicción de la arbitrariedad, buena fe, confianza legítima y la doctrina de los actos propios, pues la Administración del Estado habría seguido, en este caso, un criterio diferente al mantenido en otros casos idénticos, según alega la recurrente.

Pues bien, los ejemplos comparativos propuestos en acreditación de esa supuesta desviación de los principios de buena fe y confianza legítima y los demás invocados, no son idénticos al caso que nos ocupa. Se habla de caso con objeto prácticamente idéntico e, incluso, en algún supuesto, se destaca la falta de coincidencia del operador sancionado, la frecuencia de emisión y de servicio, instando una observancia "analógica" del caso. En todo caso, la propia sentencia recurrida, en el fundamento que se acaba de trascribir, expone las razones para rechazar este motivo al poner de manifiesto las divergencias existentes entre los distintos supuestos. En especial, ha de distinguirse cuando se trata de examinar una sanción ya impuesta frente a lo que aquí concurre: no se impugna ninguna sanción, sino una actuación de la Administración que la parte recurrente califica de vía de hecho, pero dictada en todo caso en el seno de un procedimiento cautelar. Se trata, por tanto, de ámbitos distintos, sanción, de una parte y medida cautelar, de otra.

La invocación del resto de los principios antes enunciados no pasa de limitarse a una mención genérica de los mismos.

Se rechaza el motivo cuarto.

Sobre el motivo quinto: derecho a utilizar los medios de prueba.

La recurrente alega la vulneración, por la sentencia impugnada, del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa. Esa infracción se aprecia -viene a entender- en la mención que realiza la sentencia, en su fundamento jurídico sexto -párrafo tercero, penúltimo inciso antes trascrito-, acerca del carácter poco legible de la fecha de dos resoluciones aportadas como prueba por la actora. De ahí se colige que ambos documentos no han sido tenidos en cuenta por la Sala de instancia.

Sin embargo, este fundamento de la sentencia demuestra que, al margen de la referencia a la escasa legibilidad de un concreto elemento de los documentos -la fecha-, el contenido de ambos es plenamente valorado y tomado en consideración por la sentencia. Y, además, es evidente que no constituye en modo alguno, la ratio decidendi de la sentencia, por lo que son aquí innecesarias mayores valoraciones.

En cualquier caso es notorio y evidente que no ha existido vulneración alguna del derecho a la utilización de los medios de prueba, ni indefensión, ni vulneración del artículo 24 de la CE , más allá de la mención por la Sala "a quo" a la ilegibilidad o defectuosa factura de la fecha de algún documento, pero sin trascendencia a la hora de la decisión adoptada.

Este motivo quinto es igualmente rechazado.

Sobre el motivo sexto: valoración de los documentos.

La recurrente alega que se ha tenido en cuenta, indebidamente, la contestación a la demanda formulada en un pleito distinto a este, y el expediente administrativo correspondiente a otro procedimiento.

La sentencia recoge de forma nítida y clara que el recurso núm. 232/2012 que ha dado lugar a la sentencia ahora recurrida en casación, se deliberó conjuntamente con el recurso núm. 454/2012 , puesto que existe identidad entre ambos.

En el hecho séptimo de la sentencia recurrida, se reseña una providencia de 31 de marzo de 2014, por la que la Sala "a quo" decidió deliberar el presente recurso junto con el núm. 454/2012, al presentar ambos identidad de objeto, así como incorporar a las actuaciones copia simple de los escritos de personación, contestación a la demanda formalizada por la indicada Comunidad Foral y el expediente administrativo correspondiente a ese recurso.

Frente a esta providencia, la parte recurrente permaneció aquietada, por lo que no es dable plantear ahora una supuesta infracción del ordenamiento jurídico que, de existir -que no existe-, sería residenciable en dicha resolución.

Por otro lado, ni se alega, ni se aprecia, la posible indefensión que ese actuar procesal ha generado a la recurrente, dato esencial para la prosperabilidad de un supuesto defecto procesal en el curso de las actuaciones.

Por el contrario, no habiéndose acumulado ambos recursos -en caso de que se hubiera solicitado por alguna de las partes y de que la Sala lo hubiera considerado procedente-, la decisión de examinar y deliberar conjuntamente ambos recursos, previa incorporación de toda la documentación obrante en aquél a este y con pleno conocimiento por las partes, parece la decisión más razonable y acertada.

Se rechaza así el motivo sexto.

En todo caso, en el siguiente fundamento recogemos los aspectos más destacados de la sentencia dictada en aquel otro recurso que corroboran la decisión de desestimar el presente recurso de casación.

Sobre la sentencia dictada en el recurso núm. 454/2012 .

Conviene añadir que en dicho recurso núm. 454/2012, interpuesto por EUSKO ALKARTASUNA y en el que fueron partes recurridas el Ministerio de Industria, Energía y Turismo, representado por el Abogado del Estado, y la Comunidad Foral de Navarra, la Sala "a quo" dictó sentencia de 1 de diciembre de 2014 , que sería firme y que, en lo que interesa, razona:

PRIMERO.- Resolvemos conjuntamente el presente recurso y el que sigue con el número 232/2012, interpuesto por Ingest, frente a la misma actuación administrativa.

En el expediente del presente recurso (454/12) se constata (...).

(...) consta escrito de Eusko Alkartasuna en el que insta la medida cautelar de autorizar provisionalmente el desprecinto y puesta en funcionamiento del equipo de emisión de los canales de ETB1 y ETB2 por TDT para Pamplona desde el Monte El Perdón.

Conocido por la administración el interés directo de Eusko Alkartasuna, se le da traslado del acuerdo de incoación y del pliego de cargos, a efectos de que pueda formular alegaciones, aportar documentos e informaciones que tengan por conveniente.

SEGUNDO.- En el presente recurso es un hecho indiscutido por las partes que la emisión de la señal de televisión se efectuaba sin la preceptiva licencia para ello. Lo que nos parece especialmente significativo ante la ocupación del espacio público radioeléctrico.

Una vez que la Sala examina el fondo de la cuestión debatida, tras el oportuno procedimiento de alegación y defensa de las partes, entendemos que no es posible afirmar la existencia de una vía de hecho en el presente caso.

Ambas premisas que acabamos de señalar se constituyen en obstáculo decisivo para estimar la pretensión actora. Tras el oportuno debate y examen de la cuestión debatida, consideramos que debemos retomar lo que ya afirmamos en el auto de fecha 20 de febrero de 2013, del que conviene recordar que allí señalábamos, aunque pueda resultar en parte repetitivo respecto del contenido del expediente: (...).

Y en el referido auto concluíamos, y ahora reiteramos:

De las actuaciones practicadas resulta que el precinto de los equipos llevado a cabo por la Administración se ha realizado en el seno de un procedimiento administrativo, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 56.3 LGTel, cuya incoación fue notificada a la recurrente y en el que se realizó un requerimiento para que cesara su actividad, resultando fallido.

Por lo tanto, no cabe plantear la existencia de una actuación material carente de cobertura jurídica, pues la actividad de la Administración se ha desarrollado en el seno del procedimiento legalmente establecido, con plena cobertura jurídica. Será, en su caso, en el ámbito del procedimiento sancionador donde la parte deba discutir las cuestiones de competencia que ahora plantea.

No estará de más añadir que el expediente sancionador se incoa a la recurrente por la instalación de estaciones radioeléctricas sin autorización, además de por la utilización de frecuencias sin autorización. La sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de enero de 2012 , que exige estar a lo que se establezca en el respectivo Estatuto de Autonomía, excluye del objeto del conflicto la actuación administrativa relativa a causas distintas de la utilización de frecuencias

.

Hemos reflejado las actuaciones que constan en el expediente del recurso 454/12 y las que constan en el expediente del recurso 232/2012, evidenciándose de forma palmaria que existe procedimiento administrativo.

Por tanto entendemos que no existe vía de hecho, y consideramos que es motivo acreditado suficiente para desestimar el recurso, lo que debe ponerse en relación con la inexistencia de licencia o autorización de ningún tipo para emitir la señal objeto de expediente.

Aparte lo anterior, coincidimos con la Abogacía del Estado, en cuanto al planteamiento de Eusko Alkartauna, en el sentido de que el procedimiento se siguió -conforme hemos visto- con quien figuraba como empresa de telecomunicaciones que estaba llevando a cabo la realización de las emisiones sin la preceptiva autorización. Pues bien la parte recurrente había habilitado a Ingest para intervenir en "todos aquellos requerimientos con motivo o relación del servicio contratado". De aquí deriva, por un lado, que Ingest era la empresa emisora, la que debía legalizar la situación y, por otro lado, que dicha empresa -según se deduce- no comunicó a la ahora recurrente la actuación administrativa.

Además es claro que desde el momento que la administración conoce el interés directo de Eusko Alkartasuna, la tiene por parte y le comunica la orden de incoación y el pliego de cargos, y ello tiene amparo en el artículo 31.1.c) de la Ley 30/1992 .

TERCERO.- Expuesto lo anterior resta por examinar lo referente a la competencia de la administración actuante. La Comunidad Foral de Navarra se ha personado en autos y sostiene la competencia de la administración del Estado para la actuación que nos ocupa y lo hace con expresa cita de la STC 5/2012 , afirmando de forma expresa su falta de competencia. Entendemos que ello tiene especial relevancia si consideramos el ámbito que estamos examinando: medida cautelar dentro de un procedimiento sancionador.

Y afirmamos que tiene especial relevancia, por cuanto consideramos que no es preciso pronunciarse, de forma acabada, sobre la competencia cuestionada pues, por un lado, la ocupación indebida del espacio público radioeléctrico habilita a la administración para la adopción de las medidas adecuadas a fin de evitar dicha situación y, por otro lado, aún si fuera competente la Comunidad Foral, la inactividad de la misma habilitaría la actuación de la administración del Estado en la preservación de dicho espacio público radioeléctrico, remitiéndonos en este extremo a la alegación de la Abogacía del Estado en este sentido. Caso contrario podría producirse un vaciamiento de la competencia prevista en el artículo 149.1.21 CE , entrando en juego el artículo 149.3 CE .

Debemos insistir que nos movemos en el ámbito de lo cautelar -se impugna la medida cautelar adoptada dentro de un procedimiento sancionador- al amparo del artículo 56.3 LGTel. También resaltamos que la STC de 17 de enero de 2012 , exige estar a lo que establezca el respectivo Estatuto de Autonomía y es la propia Comunidad Foral la que sostiene, sin ambages, su falta de competencia en el presente supuesto.

En todo caso la competencia para la actuación del órgano administrativo, viene determinada por el artículo 4.1.n) del Real Decreto 1226/2010, de 1 de octubre , que sustituyó, en lo que interesa, al Real Decreto 1182/2008, así como la Orden ITC/371/2011, de 24 de febrero, que se dicta en aplicación del Real Decreto citado.

Por último resaltamos el oficio que se ha incorporado a autos, de la Consejería de Industria de la Comunidad Foral, dirigido al Ministro de Industria, en el que se pone en conocimiento de éste la existencia de la emisión de canales de televisión objeto del posterior expediente. De dicho oficio podría deducirse que la actuación de la administración del Estado obedece a la previa intimación de la Comunidad Foral».

Señalar únicamente que la relación fáctica de esta sentencia -de la que ahora prescindimos- viene a coincidir sustancialmente con el relato que se hizo en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia (los antecedentes) y la argumentación jurídica ya ha sido glosada en los anteriores fundamentos.

Las costas.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a la parte recurrente las costas procesales del recurso de casación ( artículo 139.2 de la LJCA ).

Al amparo de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la citada Ley , se determina que el importe de las costas procesales, por todos los conceptos, no podrá rebasar la cantidad de 4.000 euros más el IVA que corresponda.