STS, 31 de Octubre de 2014

La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "1.- Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Saturnino y por la entidad Mirna Pego SL, representados por el Procurador D. Carlos Eduardo Solsona Espriu, y defendidos por Letrado, contra presunta actuación por vía de hecho consistente en ocupación de la catastral NUM000 del Pº NUM001 del TM de Oliva .

2. - Fijar en 366.169,12 € el justiprecio de la dicha finca, condenando a la Administración demandada y codemandada a estar y pasar por tales determinaciones, y al pago de la indicada cantidad más los intereses legales correspondientes.

3. - No hacer expresa imposición de costas."

Notificada la anterior sentencia el Abogado del Estado presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, el Abogado del Estado, por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el 25 de mayo de 2012 interpuso el anunciado recurso de casación, articulado bajo los siguientes motivos:

Primero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, entendiendo que la sentencia ahora recurrida incurre en incongruencia que vulnera el art. 71 de la Ley Jurisdiccional , así como el art. 218 LECivil .

Segundo.- Bajo el mismo amparo procesal, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales como lo es la infracción de las normas sobre prueba, al denegar la Sala el recibimiento del pleito a prueba.

Tercero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las reglas de la sana crítica o cuando la apreciación de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable.

Cuarto.- Bajo el mismo amparo procesal que el anterior, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o jurisprudencia aplicable, en concreto, por entender infringido el art. 106.2 CE , arts. 139 y ss de la Ley 30/92 y concordantes del Reglamento de responsabilidad patrimonial.

Quinto.- Bajo el mismo amparo procesal que los anteriores, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y jurisprudencia aplicable, en concreto, por entender que la sentencia aplicó indebidamente el art. 27 Ley 6/1998 .

Solicitando finalmente sentencia resolviendo en los términos interesados en el recurso.

Por Auto de 10 de enero de 2013 se acordó la inadmisión de los motivos segundo y tercero del recurso, admitiéndose los motivos primero, cuarto y quinto. Emplazándose a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalice escrito de oposición.

Evacuado el trámite de oposición conferido, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 28 de octubre de 2.014, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Margarita Robles Fernandez, Magistrada de la Sala

Por el Abogado del Estado se interpone recurso de casación contra Sentencia dictada el 20 de octubre de 2011, por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana , en la que se estima en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Saturnino y la mercantil Mirna Pego, S.L.

Es importante precisar que el recurso contencioso administrativo se interpone contra la actuación material, "constitutiva de vía de hecho" llevada a cabo por la Confederación Hidrográfica del Jucar, y en el suplico de la demanda se solicita que: "dicte sentencia por la que se declare contraria a Derecho la actuación material, constitutiva de vía de hecho, contra la que se dirige el presente recurso, ordenando el cese de la misma, y ello sobre la base de la nulidad de pleno Derecho de que adolece el expediente expropiatorio instruido por la Confederación Hidrográfica del Júcar, cuya nulidad, en consecuencia, igualmente interesamos se declare, procediendo a reconocer, como situación jurídica individualizada, el derecho de D. Saturnino y la mercantil "Mirna Pego, SL" a ser restituidos en la propiedad y posesión de su finca, en el mismo ser y estado en que se encontraba antes de su ilegal ocupación, con la adopción de las medidas adecuadas a tal fin y, entre ellas, la indemnización por los daños y perjuicios padecidos, todo ello a tenor de lo dispuesto en los artículos 31 y 32.2 de la Ley de esta jurisdicción .

Subsidiariamente, en el caso de que el avanzado estado de ejecución de las obras imposibilitara la restitución de la propiedad y posesión de la finca a mis representados, en el mismo ser y estado en que se encontraba antes de la ilegal ocupación, se proceda a sustituir dicha restitución in natura por la adecuada indemnización, consistente en el valor actual de los terrenos en su día ilegalmente ocupados, sin perjuicio de, también en este caso, proceder a determinar la correspondiente indemnización por los daños y perjuicios padecidos.

Todo ello, en cualquiera de los dos supuestos anteriormente indicados, sin perjuicio de determinar la indemnización correspondiente como consecuencia de la ilegal actuación de la Administración expropiante y procediendo a determinar la cuantía de las distintas indemnizaciones de conformidad con las bases contenidas en el fundamento de derecho undécimo del presente escrito de demanda o, en su defecto, sobre las bases que fije la Sala a tal fin, bien para su determinación en la propia Sentencia que se dicte, bien para su determinación en ejecución de Sentencia; condenando, solidariamente, a la Administración expropiante y a la beneficiaria de la expropiación al pago de las cantidades resultantes".

En su demanda precisan que interponen el recurso el 8 de julio de 2010 una vez que han observado que la Confederación Hidrográfica del Júcar ha empezado a realizar ya actuaciones materiales constitutivas de vía de hecho, y por tanto la que consideran ocupación ilegal de la finca, pese a que ellos habían alegado la nulidad del procedimiento expropiatorio tanto con anterioridad al Acta de ocupación el 19 de octubre de 2009, como en el levantamiento de esta el 23 de octubre de 2009 y con posterioridad el 9 de noviembre de 2009. Añadían que una vez presentado el recurso contencioso administrativo, son requeridos el 5 de octubre de 2010 para que presenten la hoja de aprecio.

La Sala de instancia rechaza que se haya incurrido en vía de hecho y únicamente aprecia una "deficiente" actuación de la Administración, que entiende que no puede comportar responsabilidades derivadas de una vía de hecho que niega. Pero estima que podría incardinarse y aceptarse una responsabilidad en la pretensión subsidiaria formulada.

Dice en tal sentido la Sentencia, para rechazar la vía de hecho:

"TERCERO.- En primer lugar ha de significarse que, contrariamente a lo sostenido por la demandada y codemandada, la actora tenía la condición de interesada en el procedimiento administrativo -expropiatorio desde el momento en que se personó en el mismo y manifestó su condición de titular de bien que resultaría - finalmente- afecto a la expropiación.

No en vano el art. 31 de la L. 30/92 establece que tendrán dicha condición "los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la resolución que en el mismo se adopte" y "aquellos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos puedan resulta afectados por la resolución y se personen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva".

La consecuencia de ostentar la condición de interesado es -a loes efectos que aquí interesan- la de ostentar el derecho de notificación, con paralela obligación de la Administración.

El art. 58 del mismo texto legal dispone en tal sentido que "se notificarán a los interesados las resoluciones y actos administrativos que afecten a sus derechos e intereses...".

Así las cosas y por más que sea cierto que la relación de bienes y derechos afectados por la expropiación no ha de notificarse individualmente a los titulares de los mismos, lo es también que personados estos en el correspondiente procedimiento y ostentando la condición de interesados, la notificación individual resulta obligada -contrariamente a lo sostenido por la demandada y codemandada.

No puede desconocerse, pues, que existió -cuanto menos- "irregularidad" en la actuación de la Administración, que colocó al particular interesado en situación de indefensión, al privarle o obstaculizar sus posibilidades de reacción inmediata frente a la inclusión del bien de su propiedad en un procedimiento expropiatorio, en relación al cual ya -previamente- había manifestado su posición interesando una "permuta" del aprovechamiento urbanístico de la finca.

Ciertamente la Administración expropiante no venía obligada a aceptar esta oferta del expropiado, pero sí venía obligada a poner en su conocimiento su "decisión" de seguir el trámite expropiatorio e incluir la finca discutida entre los bienes afectados, en cuyo punto previamente había comunicado expresamente al titular, que "en principio" no se hallaba incluída (resolución de 21-4-2009 del Secretario de Estado del Medio Rural y Agua del Mº de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino).

Pese a ello y como resulta evidenciado, la Administración se abrió camino en sentido diverso, sin comunicar al interesado -al que había creado unas determinadas expectativas- la variación de criterio, obstaculizando sus legítimas posibilidades de reacción.

Ello si bien, cierto es también que el procedimiento seguido por la Administración demandada, es el legalmente establecido y aun cuando en el mismo se observen determinadas dilaciones (por ejemplo en la iniciación del expediente de justiprecio) es lo cierto que desde esta perspectiva no puede apreciarse la existencia de vía de hecho, por más que la responsabilidad de la Administración por su "deficiente" actuación sea exigible, aun por otra vía, en la que puede incardinarse la petición subsidiaria del actor que podía acudir válidamente ante los Tribunales ejercitando -como ejercitó- una pretensión de reconocimiento de situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para su pleno restablecimiento, como es -en nuestro caso- la indemnización de daños y perjuicios."

En el fundamento jurídico cuarto reitera y analiza detalladamente por qué entiende que la Administración no ha incurrido en vía de hecho, pese a lo cual procede a fijar una indemnización, que se traduce en el justiprecio que considera procedente, y a tal efecto señala:

"QUINTO.- Procede, por último, que nos pronunciemos sobre la indemnización procedente, dejando claro que no procede el incremento del 25% interesado por la actora, en cuanto como hemos dejado sentado, queda descartada la existencia de vía de hecho.

Pues bien, la actora, ante la pasividad de la Administración expropiante, resolvió formular hoja de aprecio, a la que acompañó informe elaborado por Arquitecto Superior y que reprodujo y reiteró en esta vía Jurisdiccional.

No existe contra-informe ni contra-valoración de la Administración.

Ha de significarse que nos hallamos ante Suelo Urbanizable (aun sin aprobación de los correspondientes instrumentos de gestión), tal y como resulta de los datos obrantes en el expediente administrativo, en particular del informe del Secretario del Ayuntamiento de Oliva de fecha 4-2-10 obrante en el cuerpo 2 del expediente, y del informe acompañado al escrito de demanda elaborado por el Arquitecto Superior D. Primitivo .

La finca en cuestión (Parcela NUM000 , Pº NUM001 , PARAJE000 , del TM de Oliva) se clasifica en el PGOU de Oliva (de 30-12-1982), como Suelo Urbanizable, Estructura General y Orgánica del Territorio.

Dichos datos resultan del expediente administrativo así como de la documental incorporada al recurso -datos que también recoge el informe pericial acompañado a la demanda, con base a la correspondiente ficha de Gestión del PGOU y al plano P-1 del mismo planeamiento-.

En tal sentido concluye el informe pericial ya indicado:

La Sección 19ª de sus Normas Urbanísticas (p. 140), define la situación del Sector de Suelo Urbanizable Programado nº 18 "Aigues Blanques" de la siguiente manera: "situado al Sur del Sector 5. Queda delimitado por el Sector 5, zona marítima, riuet dels gors y línea de 285 m. de la zona marítima". No existe duda alguna de que el suelo de que se trata se encuentra incluido en la citada delimitación, ya que se sitúa al N del cauce del río "Gorgs" y al sur del Sector 5. Su inclusión en la franja de 285 m. desde la zona marítima está asegurada, siendo que se encuentra lindando con la franja que delimita la zona de dominio público marítimo terrestre, y, por tanto, en primera línea de playa. Por todo ello, no existe duda alguna de la clasificación del suelo expropiado como Suelo Urbanizable.

En relación a su calificación, en el Plano P-1 "Estructura General y orgánica del Territorio" , el suelo se representa en una trama de pequeños círculos que delimitan una zona de protección de cauces. En cuanto a su clasificación, el plano contradice el texto de las Normas Urbanísticas citado en el párrafo anterior, por cuanto lo clasifica como No Urbanizable. Sin embargo, tanto la primacía de las determinaciones escritas, como que en el artículo 280 de las Normas Urbanísticas, se establece que "Los terrenos incluídos en las áreas de protección de cauces públicos colindantes con áreas clasificadas como suelo urbanizable, quedarán incluídos en los respectivos sectores delimitados o que se delimiten con posterioridad" , hace imposible dudar de la clasificación del Suelo como Urbanizable. Su clasificación como protección de cauces, se corresponderían con la denominación actual de suelo perteneciente a la Red Primaria o Estructural, antiguamente Sistema General. Su inclusión en la delimitación de Suelo Urbanizable implica indefectiblemente que se trata de un suelo destinado a formar parte de la trama del municipio, que contribuye a "hacer ciudad" .

Y por tanto resulta de aplicación el criterio de valoración del suelo urbanizable incluido en ámbito delimitado a que se refiere el art. 27 LS y la DT 3ª 2 del R. Decreto Legislativo 2/2008 de 20-6 que aprueba el TR de la LS , cuya delimitación incluye la calificación del suelo, condiciones de edificabilidad y parámetros urbanísticos.

Así lo concluye también el informe referenciado remitiéndose a la jurisprudencia del TS, que concluye en el sentido de considerar que los Sistema Generales deben ser considerados como suelos "delimitados" o "programados" pues el "sistema general contiene en sí mismo, por su naturaleza, la propia programación del suelo que va a incluirse en aquél" ( S. del TS de 26-10-05 ) .

Ello sentado, el mismo informe, establece, correctamente que el método de valoración será el residual dinámico definido en la normativa hipotecaria, según establece el citado art. 27.1.

Establece también, que según las NNUU del PGOU de Oliva, el aprovechamiento correspondiente es de 0,5 m2t/m2s, sitien hay que deducir el 10% en concepto de cesiones obligatorias, por lo que será de 0,45 m2t/m2s.

Como el TS viene declarando la valoración debe referirse al momento de iniciación del expediente de justiprecio individualizado y ha de hacerse según las condiciones de edificabilidad del terreno que vengan establecidas en el instrumento de planeamiento vigente en ese momento, y ello con independencia de que ese instrumento de planeamiento hubiera modificado las condiciones de edificabilidad del terreno o, como ocurre en el presente caso, su propia naturaleza de edificable o no ( S. de 25-10-2001 ).

Y sienta también que "la propia exposición de motivos de la Ley 6/1998 afirma que, a partir de la misma, «no habrá ya sino un sólo valor, el valor que el bien tenga realmente en el mercado del suelo, único valor que puede reclamar para sí el calificativo de justo que exige inexcusablemente toda operación expropiatoria. A partir de este principio básico, la Ley se limita a establecer el método aplicable para la determinación de ese valor, en función, claro está, de la clase de suelo y, en consecuencia, del régimen jurídico aplicable al mismo y de sus características concretas. De ello claramente se deduce que la valoración, que se concreta en los artículos 23 y siguientes de dicha Ley, responde al intento del legislador de establecer criterios que determinen el valor justo del terreno, que la propia Ley identifica con el del mercado, estableciendo para ello el método aplicable en función de la clase de suelo, del régimen aplicable al mismo y de sus características concretas".

SEXTO.- El desarrollo del método residual dinámico que hace el Arquitecto Sr. Pablo Jesús en el informe acompañado al escrito de demanda resulta acorde a las previsiones legales, motiva y justifica los valores que toma como referencia y las fuentes utilizadas, por lo que ha de reconocérsele valor pleno en orden a la tasación de la finca actora, que fija en 216,07 E/m2 , o lo que es igual, 366.169,12 E incluído el premio de afección."

En definitiva la Sala de instancia estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo, pues aun cuando descarta que la Administración hubiera incurrido en vía de hecho, por lo que rechaza el incremento del 25% de la indemnización solicitado por la actora, procede a fijar el justiprecio, con referencia al art. 27 de la Ley 6/98 y al 23 y siguientes de la misma.

Por Auto de la Sección 1ª de esta Sala de 10 de enero de 2013 , se admitieron los motivos de recurso primero, cuarto y quinto. En el primero, al amparo del apartado c) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional , se alega una supuesta incongruencia de la Sentencia.

Argumenta el Abogado del Estado que aun cuando la Sentencia desestimó la pretensión principal de la actora, al entender que no existió vía de hecho, sin embargo accedió a la pretensión accesoria de indemnización de daños y perjuicios, vulnerando de ese modo el art. 71 de la Ley Jurisdiccional , ya que aun cuando el art. 31.2 de dicha ley permite ejercitar en la demanda una indemnización de daños y perjuicios, sin necesidad de previo planteamiento ante la Administración, al ir vinculada esa pretensión de forma accesoria, a la declaración de nulidad del acto o reconocimiento de una vía de hecho, estima el recurrente que dicha pretensión hubiera debido correr la misma suerte que la principal, y por tanto hubiera debido ser desestimado, articulándose en su caso la reclamación una vez rechazada la vía de hecho, por la vía de los arts. 139 y ss. de la Ley 30/92 .

En el cuarto motivo, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , se alega vulneración de las normas que regulan la responsabilidad patrimonial de la Administración, art. 106 de la Constitución y 139 y ss. de la Ley 30/92 , reiterando la argumentación contenida en el motivo anterior, en el sentido de que descartada por la Sentencia la vía de hecho, no hay causa que justifique la reparación, al no concurrir los requisitos reguladores de la responsabilidad patrimonial, sino que nos hallamos ante un procedimiento expropiatorio que debe continuar sus trámites con aplicación de los artículos contenidos en la LEForzosa, hasta la fijación del justiprecio y no los que rigen la responsabilidad patrimonial de la Administración.

En el quinto motivo de recurso se alega, al amparo del apartado d) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional , vulneración de las normas que regulan la valoración de los bienes afectados por los procedimientos de expropiación forzosa, al estimar que en ningún caso hubiera debido estarse a los criterios de valoración contenidos en la Ley 6/98, sino que en aplicación de la Disposición Transitoria 3ª del RDL 2/2008 , las normas a tener en cuenta (alegación se realiza de forma subsidiaria en cuanto se estima que no procede la valoración que se efectúa al amparo de los preceptos reguladores de la responsabilidad patrimonial) serían las contenidas en la Ley 8/2007, al haberse aprobado el proyecto por Resolución del Ministerio de Medio Ambiente, Medio Rural y Marino de 24 de abril de 2009.

Además argumenta que se infringieron los arts. 12 , 22 y 23 del RDL 2/2008 , por cuanto se aplicó indebidamente el art. 27 de la Ley 6/98 , valorando el suelo como urbanizable delimitado, cuando se trata de una parcela que constituye suelo rural. Añade que al iniciarse el expediente de justiprecio la parcela se hallaba clasificada como suelo no urbanizable protegido de cauces, lo que determina la aplicación de los criterios de valoración que recoge el art. 23 del RDL 2/2008 , ello se ratifica con la idea fundamental de que en la regulación de la ley 8/2007 el suelo se configura desde la perspectiva de su realidad física y en el caso de autos se cumplen las condiciones del suelo rústico tal y como queda definido en el art. 12.2 del TRLS.

Para el Abogado del Estado tampoco sería aplicable la doctrina de los sistemas generales destinados a crear ciudad, pues el encauzamiento del barranco a cuyo fin se llevó a cabo la expropiación, no comporta en sentido estricto un viario municipal, ni una infraestructura municipal, ni se integra en el entramado urbano, rechazando por tanto que cree ciudad.

Aún cuando la parte recurrida, en su escrito de oposición al recurso, solicita su inadmisión por razón de la cuantía, debemos necesariamente remitirnos a cuanto ya se dijo al respecto por la Sección 1ª de esta Sala, en su auto de 10 de Enero de 2013 , en cuyo fundamento jurídico sexto argumenta certeramente sobre la procedencia de la admisión del recurso formulado por el Abogado del Estado al superar el límite de los 150.000 euros, aplicable según la normativa a la sazón vigente, al haberse dictado la Sentencia recurrida el 2 de Noviembre de 2011 .

Se alega en el primero de los motivos incongruencia interna de la Sentencia al entender el Abogado del Estado que rechazada la apreciación de vía de hecho por parte de la Administración, no cabía, apoyándose en la pretensión accesoria de indemnización formulada para el único supuesto de que se apreciara "via de hecho" por parte de aquella, proceder a fijar, como hace la Sala, no una indemnización, sino el justiprecio, lo que correspondía realizar al Jurado.

Esta Sala se ha pronunciado en reiteradísimas ocasiones sobre las vías de hecho en la actuación de la Administración y sobre la petición de indemnización por actuación administrativa constitutiva de vía de hecho (así por todas en nuestra Sentencia de 29 de noviembre de 2007. Rec.8889/2004 ) decimos:

"Hemos dicho que la ocupación por un poder público de un bien inmueble que permanece en posesión de su dueño sin seguir los trámites que exige la normativa sobre expropiación forzosa, comporta una vulneración de la garantía indemnizatoria que la Constitución reconoce a favor de la propiedad como derecho fundamental ( art. 33 de la Constitución ) y coloca a la Administración en el terreno de las llamadas vías de hecho.

Así citaremos la sentencia de 22 de Septiembre de 2.003 (Rec. 8039/99 ) que dice:

SEGUNDO.- El concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure).

Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo.

El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el art. 93 de la LRJ y PAC. Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 LRJ y PAC.

El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo.

En definitiva, como señalamos en sentencia de 8 jun. 1993 "La «vía de hecho» o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite.

En el artículo 101 de la LRJ y PAC, bajo la rúbrica «Prohibición de interdictos» (antes de que en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 se sustituyeran dichos interdictos por un procedimiento especial de protección posesoria), ha visto la doctrina y jurisprudencia una referencia a la vía de hecho a través de una formulación negativa susceptible de una lectura «a sensu contrario», es decir, siempre que un órgano administrativo lleve a cabo actuaciones materiales careciendo de competencia o sin respetar el procedimiento normativamente previsto, se admite la reacción interdictal por los particulares (en la actualidad, procedimiento especial de protección posesoria). Y es que la vía de hecho administrativa coloca a la Administración actuante en pie de igualdad con los particulares, de manera que éstos se ven liberados de la carga del onus probandi frente a la presunción de legalidad de la actuación administrativa -que la vía de hecho destruye-, por un lado y, por otro, permite utilizar los medios de reacción del Derecho Civil, fundamentalmente los procesos posesorios, sin perjuicio, dice, el art. 125 de la Ley de Expropiación Forzosa (LEF , en adelante) de los demás medios legales procedentes.

Las vías de hecho tienen su origen en la protección de la propiedad, aunque luego se extienden a otros derechos, especialmente los de carácter fundamental. Por ello se explica que la pérdida de las prerrogativas administrativas, especialmente de las procesales, que como principal efecto anudan, supusiera una alusión concreta a los entonces "interdictos", como medios admisibles de tutela procesal interina, que rectamente entendidos no sólo se refieren a la protección posesoria de derechos reales, sino también de derechos que generan o amparan estados o situaciones permanentes o estables. Ahora bien, ello no agota la protección frente a las indicadas vías de hecho, ni excluye otras acciones de Derecho común, ni, según la más reciente jurisprudencia anterior a la vigente LJCA, la impugnación directa en el recurso contencioso-administrativo."

En cuanto a la actuación procedente en aquellos supuestos en que habiendo habido una ocupación por vía de hecho, es imposible la restitución "in natura" ha dicho esta Sala:

"En contra del parecer de la representación procesal de la recurrente, acreditada en el proceso la imposibilidad de reponer el terreno a su estado anterior a la ocupación, no es razonable acordar tal reposición en la sentencia para después, en fase de ejecución, tener que tramitar, a instancia de la Administración, el incidente previsto en el apartado 2 del artículo 105 de la Ley Jurisdiccional .

Con la decisión de ordenar la incoación de un expediente expropiatorio, el Tribunal a quo viene a sustituir la restitución in natura por una indemnización equivalente al justiprecio del terreno ocupado con sus correspondientes intereses de demora y las demás consecuencias inherentes, según la doctrina jurisprudencial, a una ocupación ilegal, cual es el incremento del justiprecio e intereses debidos en un veinticinco por ciento ( Sentencias de fechas 11 de noviembre de 1993 , 21 de junio de 1994 , 18 de abril de 1995 , 8 de noviembre de 1995 , 27 de enero de 1996 , 27 de noviembre de 1999 , 27 de diciembre de 1999 , 4 de marzo de 2000 , 27 de enero de 2000 y 24 de febrero de 2000 , entre otras).

Esa sustitución, acordada en la sentencia, no constituye una extralimitación en el ejercicio de la potestad jurisdiccional sino, por el contrario, el estricto cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 33.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , ya que, como hemos indicado, no sería razonable ordenar la reposición del terreno a la situación anterior a la ejecución del acceso a la playa, pues esta solución resulta técnicamente inviable y dicho acceso satisface el interés general.

Con idéntico criterio se pronunció esta Sala, además de en las Sentencias ya citadas, en las de 25 de octubre de 1993 y 8 de abril de 1995 , en las que la ocupación por vía de hecho se saldó con la incoación de un expediente expropiatorio del terreno indebidamente ocupado"

En definitiva la doctrina de esta Sala pone de relieve que en los supuestos en que la Administración hubiera incurrido en vía de hecho, el Tribunal "a quo" puede sustituir la restitución "in natura" por una indemnización equivalente al justiprecio del terreno con sus correspondientes intereses de demora, así como por la correspondiente a los daños y perjuicios inherentes a una ocupación ilegal que podrían consistir en el incremento del justiprecio e intereses debidos en un 25%.

Pero como bien dice el Abogado del Estado lo que nos obliga a estimar el primer motivo de recurso, la Sala de instancia incurre en una contradicción interna evidente, pues pese a rechazar de forma extensa y prolija que la Administración incurra en vía de hecho, lo que le lleva a rechazar la indemnización del 25% que por tal razón se le había solicitado, procede ella misma a fijar indemnización equivalente a justiprecio basándose para ello en la pretensión subsidiaria de los actores, que claramente vinculada a la apreciación de una vía de hecho, solicitaba una indemnización, para el caso de que no fuera posible la restitución in natura de la finca. En definitiva, la Sala descarta la vía de hecho, para a continuación, fijar una indemnización como si esta se hubiera producido.

Hemos dicho hasta la saciedad que en los supuestos de nulidad absoluta del expediente por omisión de garantías esenciales, esta sala admite como correcta la vía de impugnación del expediente de expropiación, aun cuando en ese supuesto se inclina, cuando resulta imposible la restitución in natura de los bienes expropiados, por admitir la directa fijación de una indemnización en la propia sentencia, acudiendo para cuantificarla a criterios con identidad propia, distintos a los establecidos para la fijación del justiprecio, con lo que, reconociendo implícitamente la existencia de una responsabilidad patrimonial de la administración, se trata de evitar, por razones de economía procesal, la tramitación de un incidente de imposibilidad de ejecución.

Pero es obvio que para no incurrir en incongruencia y poder fijar cualquier indemnización a la vista de los términos en que se formuló el recurso contencioso administrativo en la instancia sustentado en una vía de hecho, esta hubiera debido ser apreciada, lo que la sentencia, contundentemente rechaza, por lo que no habiéndolo hecho así, es claro que la Sentencia incurrió en una palmaria contradicción interna con vulneración además de los preceptos recogidos en el motivo cuarto que, al igual que el primero, deben ser estimados, sin necesidad de entrar a examinar el quinto de los motivos, en el que se plantean los preceptos a tener en cuenta para la fijación de justiprecio.

Estimados ambos motivos de recurso formulados por el Abogado del Estado, procede entrar en el fundo de la cuestión, en los términos en que queda planteado el debate, para lo que es preciso tener en cuenta que los actores en la instancia, Morera y Mirna Prego S.L. no han interpuesto recurso de casación rebatiendo el pronunciamiento principal de la Sentencia sobre inexistencia de vía de hecho de la Administración, limitándose únicamente a rechazarlo en el escrito de oposición al recurso

Así las cosas, y no cuestionada en sede casacional la inexistencia de dicha vía de hecho, a ello debemos estar y consiguientemente ni cabe fijar una indemnización por tal concepto, ni podía la Sala de instancia fijar el justiprecio como lo hizo, por lo que ahora hemos de limitarnos a declarar la improcedencia de fijación de indemnización por una vía de hecho que no cabe apreciar y, sin perjuicio de cuanto pudieran actuar las partes, una vez que el Jurado proceda a la fijación del justiprecio correspondiente.

La estimación del motivo de recurso determina en aplicación del art. 139 de la Ley Jurisdiccional , que no proceda efectuar pronunciamiento ni en cuanto a las costas causadas en sede casacional, ni en esta instancia.